ATS 425/2014, 20 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 3029/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2013 , en la que se condenó "a Victorio , como autor criminalmente responsable de un delito agravado de abuso sexual a una menor, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a las penas accesorias de seis años de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de la menor Inocencia ., en cualquier lugar donde se encuentre de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro lugar que frecuente; y de comunicarse con la citada menor por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Debemos imponerle y le imponemos la medida de seguridad de un año de libertad vigilada, medida la cual, se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta, y cuya concreción se hará de conformidad con el art. 106.2 del CP .

Que debemos absolver y absolvemos a Victorio , del delito agravado de utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, del que venía siendo acusado en la presente causa.

Respecto de las costas causadas, condenamos al acusado al pago de la mitad de todas las costas, incluidas la mitad de las de la acusación particular, y declaramos de oficio, la otra mitad de todas las costas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Victorio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Villegas Ruiz. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 183.1 y 4 a ) y d) del CP ; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba; y 4) al amparo del art. 850 y del art. 851 de la LECrim por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso para denunciar que todo son suposiciones sin que exista en ningún momento certeza de lo ocurrido siendo tan verosímil la versión del recurrente como las otras con base en las cuales se condena al acusado.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El recurrente ha sido condenado porque el 21-11-11, estuvo a solas en su domicilio, durante, aproximadamente, una hora, en todo caso antes de las 13.00 h., al cuidado de su nieta de 3 años y 2 meses de edad, Inocencia ., ocasión que aprovechó para desnudarla y, con ánimo lúbrico y lascivo, realizar con una parte de su cuerpo tocamientos en la zona de los genitales de la menor. El acusado convivía en el domicilio con su esposa, que trabajaba fuera del hogar, siendo habitual que los padres de M. la dejaran al cuidado del acusado en su domicilio; concretamente, en la mañana del lunes 21-11-11, la esposa del acusado se encontraba en el trabajo y el padre de Inocencia . se hallaba ausente de Vitoria por unos días, habiéndola dejado la madre al cuidado del acusado mientras ella acudía a una cita médica.

De otro lado, no se considera probado que antes del 21-11-11, el acusado realizara, con ánimo lascivo, fotos de la vagina y nalgas de la menor, utilizando su teléfono móvil, tras desnudarla y ponerla sobre la cama de su dormitorio, ni que, en tal situación, el acusado llegara a desnudarse, colocara su pene junto a la vagina de su nieta y tomara una fotografía de esa escena.

El motivo viene a discrepar de la valoración que la Sala ha llevado a cabo respecto de los informes periciales y las manifestaciones de los intervinientes, ofreciendo una explicación alternativa al hallazgo de los restos celulares del acusado en el interior de la braguita de la víctima de los hechos, así como invocando que no se ha acreditado que en el teléfono móvil del acusado hubiera fotografías de la misma. El acusado negó tales hechos así como que supiese bajarse contenidos de internet.

El motivo carece de relevancia casacional, en tanto que pretende que la valoración probatoria realizada por la Sala sentenciadora sea sustituida por la del propio recurrente.

El Tribunal toma en consideración la prueba indiciaria que obra en autos, en tanto que por la edad de la víctima no resultó aconsejable recibir su testimonio. En primer lugar, está acreditado por prueba pericial que, a partir de toda la zona de la entrepierna de la braguita que llevaba la menor el día de los hechos, se detectó un perfil genético de varón; que el acusado, tras negarse inicialmente, consintió en que se le tomaran muestras de su perfil genético, y tal perfil coincide con el detectado en la braguita; los peritos concretaron que los restos celulares -de los que desconocían su naturaleza exacta, pudiendo provenir incluso de semen- estaban en la parte interior de toda la zona de la entrepierna de la braguita y que estaban ahí por contacto, siendo posible que el contacto fuera porque el acusado tocara la parte interior de toda la zona de la entrepierna de la braguita, o porque el acusado tocara los genitales de la niña. Está acreditado, además, que el acusado tuvo ocasión de estar a solas con su nieta una hora, sabiendo que su hijo estaba fuera, su nuera en el médico y su mujer trabajando. La braguita de la niña se la había puesto su madre limpia y fue recogida por la forense a las 16.50 h. del mismo día.

La sentencia otorga una relevancia contundente al indicio de que hubiera tales restos celulares del acusado en toda la parte de la braguita que estaba directamente en contacto con los genitales de la niña. Extrayendo como conclusión que fluye naturalmente de ello que, aun cuando hubiera realizado tocamientos sólo con las manos, el acusado los llevó a cabo con ánimo lascivo. Y la sentencia, que entiende posible que el contacto se hubiera producido -como sugirió la defensa- por haber limpiado el acusado a la niña tras hacer pis, valora que el propio acusado negó que la niña fuera al baño mientras estaban solos. Tampoco se entiende factible que los restos los depositara la propia niña tras rascarse después de que el acusado le lavara las manos -lo que hizo tras llegar la madre al domicilio-, porque, si lo hizo en las tres horas siguiente previas a que la forense recogiera la braguita, lo habría hecho con su pequeña mano por encima de la braguita, lo que no explica que los restos estuvieran en el interior de la prenda y en toda la zona de la entrepierna. El propio acusado declaró que no recordaba que la niña se rascara. Valora asimismo el Tribunal el testimonio del padre de la menor, quien afirmó que en conversación telefónica con el acusado - en relación con que el acusado tenía en su teléfono fotografías de menores que se había bajado de internet- éste le dijo que no sabía lo que estaba pasando por su cabeza, que necesitaba un psicólogo; también declaró el testigo -hijo del acusado- que estando en el parque el 18-03-12, la niña le dijo que el acusado "le había tocado la seta", siendo que desde el día de los hechos (21-11-11) la niña no había vuelto a estar con el acusado.

De todo lo expuesto se constata que hubo prueba de cargo suficiente para la condena; el informe pericial, las declaraciones del propio acusado, el testimonio del padre de la menor. Frente a ello el motivo invoca una explicación alternativa al resultado del informe, que la sentencia razonadamente rechazó, y pretende que, el no haber sido condenado en relación con supuestas fotos hechas a la menor con su teléfono, resta convicción para la condena por el abuso. Pero el Tribunal razona con minuciosidad esa absolución, sin privar en momento alguno de credibilidad a la madre de la niña, a la que considera sincera, habida cuenta de las razones que expone la Sala sentenciadora, valorando, asimismo, que no se pudo tener acceso a tales fotografías, que no se hallaban en el teléfono intervenido.

De todo lo cual se sigue que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, racionalmente valorada y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

Y cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 183.1 y 4 a ) y d) del CP .

1. Alega el recurrente que, por los motivos indicados en el motivo precedente, no ha quedado acreditado en autos que cometiera el delito; así se niega valor a las manifestaciones de los padres de la menor, se invoca el informe psicosocial, la confianza de los padres en el acusado, y otros extremos que muestran la aludida falta de prueba de cargo.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. El motivo viene a ser una reiteración del anterior, sin que se respete el contenido del hecho probado, como es procedente, ni se discuta su calificación jurídica, sino que se reitera la discrepancia del recurrente con la valoración probatoria de la Sala.

Los hechos declarados probados son calificados por el Tribunal de instancia como constitutivos de un delito previsto en el art. 183.1 y 4 a ) y d) del CP , al tratarse de la realización de actos -en este caso tocamientos de carácter sexual- que atentan contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, concurriendo en esta caso el dato de ser la víctima menor de cuatro años y de haberse prevalido el acusado de su condición de abuelo paterno, como explica el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida.

Procede por todo ello la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

1. El motivo alega que los informes de toxicología y de la clínica forense ponen de manifiesto que no se detectan restos de semen en las muestras analizadas si bien se detecta en la zona de la entrepierna un perfil genético de varón, perfil genético que coincide con el de la muestra del acusado. En ninguno de ellos se concreta la causa de que tales restos aparezcan en dicho lugar, pudiendo deberse a que la propia niña se rascara.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados.

   Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario.

   De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ), como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. La denuncia del motivo no puede prosperar. Viene a ser una reiteración de los motivos anteriores por cauce inadecuado. El recurrente dice que a la vista de los informes "no puede determinarse los hechos concretos que determinarían la aplicación del tipo penal, por lo que la acción que se enjuicia debe quedar impune".

   Esta argumentación carece de encaje en el motivo por error de hecho que se formula. El Tribunal ha valorado tales informes y no ha ignorado ni se ha apartado de su contenido. Por el contrario, es una prueba decisiva para fijar el indicio relevante de que los hechos sucedieron como afirma el relato de los probados, según se ha dicho más arriba.

   En definitiva, no se muestra la existencia en autos de documento o pericia que contradiga la narración fáctica que el Tribunal estima acreditada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 850 y del art. 851 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Dice el recurrente que la sentencia no establece con claridad los hechos probados que determinen que se llevó a cabo la conducta delictiva, pues da por supuesto que el abuelo llevó a cabo tocamientos sobre la menor, pero no concreta la forma en que se llevaron a cabo, e incluso se relatan varias posibilidades, incluida la posibilidad de que la menor se rascase pudiendo ser ella la responsable de la aparición de los restos celulares.

   De otro lado, dice el motivo que se pena por un delito más grave del que fue objeto en la acusación -sic-; el escrito del Ministerio Fiscal no hace referencia al delito de abuso sexual a un menor por el que el acusado ha sido finalmente condenado. Algo parecido sucede, se dice, con el escrito de la acusación particular, que acusaba al recurrente de un delito del art. 189 del CP , además del delito de abuso sexual del art. 181.1 y 2 y 4 en relación con el art. 180.1 , 3 ª y 4ª del CP . El delito previsto en el art. 183 del CP , por el que es condenado el acusado, es más grave que el delito fijado en el art. 181 del CP . La acusación particular solicitó la pena de 3 años de prisión, siendo condenado el recurrente a la pena de 4 años y un día de prisión, que es superior.

2. La falta de claridad a la que se refiere la impugnación que analizamos supone que el relato fáctico aparezca redactado de manera ininteligible, poco precisa, etc, de manera que produzca indefensión en la articulación de una oposición por la acusación o la defensa. En el defecto procesal de la falta de claridad puede incurrirse por la expresión de términos imprecisos o de un relato de difícil inteligencia en la expresión de lo que el tribunal declara probado. También por omisión cuando el relato no expresa una secuencia fáctica con relevancia penal haciéndola incomprensible ( STS 7-2-05 ).

   El contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa. No se ha producido vulneración alguna del principio acusatorio, en tanto que el Tribunal condenó por un hecho y una calificación jurídica expresamente contempladas en la acusación ( STS 26-09-13 ).

   Aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio ( STS 17-01-13 ).

3. Dice el recurrente que la sentencia descarta la posibilidad de que los restos los depositase la propia niña al rascarse, sin indicar los motivos de tal descarte, lo que, como se dijo y se comprueba al leer el fundamento jurídico cuarto de la sentencia no es así. Vuelve a invocar el motivo la presunción de inocencia del recurrente.

   La mera lectura del hecho probado de la resolución impugnada evidencia que no concurre en su texto la falta de claridad que se contempla en el art. 851.1 de la LECrim , siendo que el recurrente plantea de nuevo una discrepancia ajena al cauce casacional empleado, reiterando cuestiones de naturaleza probatoria.

   En cuanto a la denuncia del motivo de que se ha condenado por un delito más grave que el que fue objeto de acusación, baste decir que, no sólo la acusación particular interesó ya en su calificación provisional la condena por delito de abuso sexual, si bien solicitando la pena de 3 años de prisión, al considerar que se trataba de un delito previsto en el art. 181.1 y 2 y 4 en relación con el art. 180.1 , 3 ª y 4ª del CP ; es que al inicio del acto de juicio oral, dicha acusación corrigió su calificación provisional, indicando que se trataba de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 y 4.a ) y d) del CP , con pena de prisión de 5 años. Esta fue la calificación final que sostuvo la acusación particular, al elevar a definitiva, tras la práctica de la prueba, su calificación así corregida. Y todo ello, además, sin variar los hechos atribuidos al acusado.

   No se ha penado, pues, por un delito más grave que el que fue objeto de acusación. Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: