STS 867/2012, 7 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 867/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil doce.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos Ramón , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección VI, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Perosanz.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado nº 61/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos Ramón , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección VI, que con fecha 29 de Noviembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Carlos Ramón sobre las 20.50 horas del día 8 de febrero con total desprecio para con la salud ajena, entrego a cambio de un billete de cuantía no determinada a Marco Antonio una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,36 gramos y una pureza de 53,20%.- Tras el intercambio el acusado abandono el lugar con su vehículo, siendo finalmente detenido en la vía GC-1 a la altura del punto kilométrico 8.- Al acusado le fueron incautados en el interior de su vehículo matrícula ....-FLR 196,4 gramos de hachís con una riqueza del 9,8 de TCH que formaba un único bloque, así como 48 fruto de la ilícita actividad que desarrolla.- La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 300 ". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DE SEISCIENTOS EUROS con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e imponiéndole el pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del metálico y sustancias intervenidas.- Firme que sea la presente resolución procédase a la devolución del vehículo incautado al acusado.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Ramón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .
SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 31 de Octubre de 2012.
Se formula un primer motivo , con base en el art. 852 LECriminal , para denunciar infracción de precepto constitucional.
Se deduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia , alegando la ausencia de prueba suficiente para considerar probado que el hoy recurrente realizó un acto de venta de droga. En este orden de ideas, indica que es consumidor de hachís, que las sustancias que se le intervinieron estaban destinadas a su propio consumo, que el dinero que se le intervino no conduce a pensar que lo obtuviese del tráfico de drogas, que el hecho de que se encontrara en una zona donde habitualmente se trafica con droga no implica que se dedicase a dicha actividad y que no resultó acreditado acto de venta alguna por su parte.
La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011 , así como las citadas en ellas.
En síntesis , los hechos probados de la resolución impugnada relatan que el hoy recurrente entregó a Marco Antonio , a cambio de un billete cuya cuantía no ha sido determinada, la cantidad de 0,36 gr. de cocaína, con una riqueza en principio activo del 53,20 %, abandonando poco después el lugar, siendo detenido por agentes policiales, que le incautaron 196,4 gr. de hachís, con una riqueza en principio activo del 9,8 % y un valor en el mercado ilícito de 300 euros, así como 48 euros fruto de la ilícita actividad que desarrollaba.
En el razonamiento jurídico segundo de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el Plenario que son el fundamento de su decisión, y en tal sentido se refiere a :
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La declaración testifical de los agentes policiales, con número profesional NUM000 y NUM001 , quienes manifestaron que, cuando se encontraban realizando labores de vigilancia propias de su función profesional, presenciaron, a una distancia de unos 20 metros, cómo se acercó un vehículo marca Ford de color rojo al hoy recurrente entregando su conductor algo parecido a un billete, volviendo el acusado transcurridos 15 ó 20 minutos y le dio al chico del coche algo pequeño, por lo que transmitieron a sus compañeros las características del turismo, quienes poco después les confirman que se había intervenido cocaína, ocurriendo lo mismo con un vehículo marca Mercedes, si bien en este caso, pese a no intervenirse la droga, el conductor indicó que la había adquirido.
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La declaración testifical de los agentes policiales, con número profesional NUM002 y NUM003 , los cuales afirmaron que, tras recibir las indicaciones de sus compañeros anteriormente citados, procedieron a interceptar el turismo marca Ford de color rojo, así como que detuvieron al hoy recurrente, al cual intervinieron una pieza de hachís.
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La declaración testifical del agente policial con número profesional NUM004 , quien indicó que tras recibir la información de sus compañeros interceptaron al vehículo marca Mercedes y que su conductor les dijo que había comprado droga, pero que la había consumido.
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La declaración testifical de Marco Antonio , quien niega haber adquirido droga al hoy recurrente.
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La declaración del acusado, quien sostiene que la droga que se le intervino estaba destinada a su propio consumo y que no realizó acto de venta alguno.
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La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias incautadas.
Con relación a estos hechos, el Tribunal de instancia efectúa la siguiente valoración :
1- La declaración testifical de Marco Antonio ha de evaluarse con las prevenciones que enseñan las máximas de la experiencia, ya que no es habitual, en la práctica forense, que los compradores de droga manifiesten la identidad de su proveedor.
2- La excusa según la cual la cantidad de hachís hallada en el vehículo del acusado, esto es, 196,4 gr. de hachís, estaba destinada a su propio consumo, carece de sustento lógico ya que excede de la que suele portar un mero adicto.
3- No se ha practicado prueba alguna que acredite objetivamente, esto es, más allá de las propias manifestaciones del acusado, que sea consumidor de dicha sustancia.
4- Los dos agentes policiales mencionados en primer lugar presenciaron un intercambio que presentaba las características de una compraventa de droga, indicio que viene corroborado por la incautación de droga a la persona que recibió el objeto del acusado, a cambio de dinero, y el testimonio del agente policial que interceptó el vehiculo cuyo conductor había efectuado una transacción con el acusado, y a ello unido la secuencia de todo lo ocurrido que fue de forma seguida y sin fracturas , de suerte que la ocupación de la cocaína que llevaba el conductor del vehículo, lo fue muy poco después de su adquisición, cubriendo el operativo policial toda la secuencia.
Partiendo de dichas premisas, en este control casacional, cabe considerar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, sin que en modo alguno quepa ser calificada como irracional, ilógica o arbitraria por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente .
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el art. 884.1 LECriminal .
Segundo.- El motivo segundo denuncia error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECriminal .
No designa la parte recurrente documento alguno en el que apoye su queja, derivándose del contenido de la misma que lo que se impugna es la aplicación del art. 368 del Cpenal , debido a la falta de antijuridicidad de la conducta enjuiciada, a tenor de la escasa cantidad incautada .
La cantidad de cocaína que transmitió el acusado fue de 0,36 gr. de cocaína, con una riqueza del 53,20 % , lo que supone que la cantidad de cocaína neta es superior a la de 50 miligramos establecida como límite de psicoactividad a partir del cual la conducta resulta penalmente relevante, como se acordó en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 24 de Enero de 2003, ratificado por el posterior de 3 de Febrero de 2005 y numerosa jurisprudencia posterior -- SSTS 273/2009 y 1152/2010 , por citar de las más recientes--, en concreto, en este caso el neto de la cocaína vendida fue de 0,19 gramos. Por ello, no cabe acoger la pretensión del recurrente.
Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el art. 884.1 LECriminal .
Tercero.- No debe detenerse aquí el control casacional, pues resulta evidente que de acuerdo con la constante doctrina de la Sala en relación a la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal introducido por la L.O. 5/2010, en el presente caso es de aplicación al caso enjuiciado pues se trata de una venta aislada de una papelina de cocaína sin que se le hayan ocupado más dosis ni acreditadas más ventas, ciertamente se le ocuparon también 196'4 gramos de hachís, droga no tiene el carácter de grave que acompaña a la cocaína y que a efectos de valoración jurídico-penal queda absorbida por la venta de la cocaína.
En esta situación procede aplicar la doctrina de esta Sala en relación al tipo privilegiado que se comenta, ya que se está en presencia de un caso de escasa entidad y nada aparece en las circunstancias personales del recurrente que impida tal aplicación, sin olvidar la doctrina de esta Sala que ya tiene declarado que lo relevante es la escasa antijuridicidad del hecho no siendo obstáculo a la aplicación del tipo privilegiado que nada aparezca en lo referente a sus circunstancias personales -- SSTS 448/2011 de 19 de Mayo , 1334/2011 de 7 de Diciembre y 624/2012 de 4 de Julio , entre las más recientes--.
La Sala efectúa la corrección jurídica que se sostiene en base a la teoría de la voluntad impugnativa de la que existe una cumplida doctrina jurisprudencial.
Al amparo de la misma, esta Sala como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, está legitimada para corregir siempre en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado en la sentencia, aunque no haya un motivo concreto que lo apoye. SSTS 401/1999 ; 268/2001 ; 715/2002 ; 1025/2006 ; 478/2009 ; 861/2009 ó 410/2012 de 17 de Mayo .
Esta teoría de la voluntad impugnativa es una consecuencia del carácter efectivo que tiene el recurso de casación desde las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ante la inexistencia, todavía, de la doble instancia penal que solo tiene una realidad virtual en los textos legales, pero no en la práctica judicial.
Ciertamente el recurrente no ha solicitado la aplicación del art. 368-2º Cpenal , pero ha formalizado un recurso en petición de que la droga aprehendida no alcanza el mínimo tóxico exigible para su penalización. Rechazada tal petición por no ser aplicable el principio de insignificancia, ha quedado patente la aplicabilidad del tipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368 Cpenal , frente a la tesis de la sentencia que le condenó a la pena de tres años de prisión.
Procede por esta vía la estimación del recurso con las consecuencia en el orden de la pena que se dirán en la segunda sentencia.
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la declaración de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos Ramón , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección VI, de fecha 29 de Noviembre de 2011 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, Procedimiento Abreviado nº 61/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos Ramón , con D.N.I. NUM005 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM006 de 1969, hijo de José Manuel y de Natalia, sin antecedentes penales computables; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional debemos calificar los hechos cometidos por el recurrente Carlos Ramón como constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud de escasa entidad, imponiéndole la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 300 euros.
Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, de escasa entidad a las penas de un año y seis meses de prisión y 300 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de seis días en caso de impago por insolvencia.
Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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