STS 273/2009, 25 de Marzo de 2009

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2009:1776
Número de Recurso686/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución273/2009
Fecha de Resolución25 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Valeriano, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lozano Montalvo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado nº 6 de Alicante incoó Procedimiento Abreviado con el número 112/2007 contra Valeriano, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera con fecha tres de marzo de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

    Sobre las 4,45 horas del día 22-10-06 en la c/ Cádiz de Alicante, el acusado ha entregado, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, una bolsita con cocaína a Braulio. Al ser observada la transacción por agentes de policía de paisano han procedido a intervenir ocupando al acusado otras cinco bolsitas de cocaína que tenía también para su venta a terceras personas y 515 euros producto de dicho tráfico ilícito. Las seis bolsas de cocaína tienen un peso total de 2.805 gramos y un valor de 268,14 euros.

    El acusado es de nacionalidad argentina y carece de residencia legal en España".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Valeriano como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 268,14 euros, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 100 euros o fracción impagada, imponiéndole las costas procesales causadas.

    Procédase a la destrucción de la droga intervenida, así como al comiso e ingreso de los 515 euros intervenidos a la mesa de coordinación de adjudicaciones al Estado.

    Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Reclámese del Juzgado instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

    Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

    Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Valeriano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Valeriano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- S e articula el primer motivo, al entender que existe infracción de Ley del art. 849.1 L.E.Criminal, al aplicar indebidamente el art. 368 del Código Penal. Segundo .- Se articula este motivo, al entender que existe infracción del art. 5.4 LOPJ. al haberse visto infringido el art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del mismo, no existiendo por todo ello prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en el delito por el que ha sido condenado. Tercero.- Se articula el tercer motivo, por infracción de Ley del art. 849.2 L.E.Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba. Cuarto .- Para el caso de desestimación de los motivos anteriores, y por infracción de Ley del art. 849.1 L.E.Criminal, por aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal vigente.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 11 de Marzo del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se articula el primer motivo por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Criminal) al haberse aplicado indebidamente el art. 368 C.Penal.

  1. Según se desprende del informe analítico obrante al folio 46 de la causa, el peso total de los 6 envoltorios intervenidos al acusado arrojan un total de 2,805 gramos, sin que se haya realizado análisis de pureza, según informe de fecha 5 de mayo de 2007, emitido por el Jefe de Sección de Inspección Farmaceútica y Control de Drogas, del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, "por no haber cantidad suficiente para ello". No consta por tal motivo la cantidad de principio activo de la sustancia analizada, esto es, se desconoce cuál es la pureza de la bolsita con cocaína que, según el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el recurrente entregó a Braulio, ni la de las demás intervenidas.

    Consecuentes con lo dicho no existe prueba que permita concluir que la dosis entregada tenga la condición de droga tóxica, por ausencia del principio activo penalmente relevante, lo que nos llevaría a la conclusión de que un porcentaje insignificante sería incapaz de afectar al bien jurídico protegido.

    Se impone, por tanto, la aplicación del principio de insignificancia, como lo ha venido haciendo la Sala II del Tribunal Supremo, y por tanto, sin lesividad la conducta debe quedar fuera de la valoración penal.

  2. Esta Sala de casación, como se encarga de recordar el Fiscal, ha venido estableciendo una doctrina que ha permitido descartar por irrelevantes conductas de tráfico de drogas por cantidad insignificante, desde la doble consideración del análisis de la estructura típica (delito de peligro abstracto) y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, por cuanto constituído el bien jurídico por el peligro o riesgo de futura lesión de la salud de terceros, deberán quedar excluídas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- referido bien jurídico.

    En tal sentido esta Sala ha declarado que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su acentuada nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirvan de fundamento a la prohibición penal o bien porque ante la imposibilidad de ocasionar cualquier efecto perjudicial a la salud carece la acción de antijuricidad material, en ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido.

  3. La necesidad de dar fijeza aproximada a las cuantías de principio activo, a partir de las cuales la sustancia en cuestión es susceptible de producir daño a tercero, sin perjuicio de las matizaciones del caso (supuestos de niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc.) ha venido señalando las siguientes magnitudes o dosis mínimas psicoactivas, por citar las más usuales:

    1. heroína.......... 0,66 miligramos.

    2. cocaína.......... 50 miligramos.

    3. hachís............ 10 miligramos.

    4. MDMA......... 20 miligramos.

    Todo ello de acuerdo con el informe del Instituto de Toxicología, que realizó a instancias de esta Sala, y aunque dicho informe no posea virtualidad decisoria, no cabe duda que constituye un marco referencial que pone en manos de los Tribunales de Justicia una herramienta valiosa, que evita dispersión de criterios o agravios comparativos.

  4. Desde otro punto de vista a pesar de la doctrina restrictiva de esta Sala, no deben pasar por alto determinadas circunstancias que la sociología criminal o la experiencia del foro nos enseña.

    En esa línea, la Sala ha sido cuidadosa al reducir las hipótesis excluídas de punición a la típica transacción de una sola papelina, sin que exista dato o indicio alguno de que el objeto delictivo fuera mayor.

    Por otro lado no debe descartarse la posibilidad de fraude de ley de los vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan ciertas divisiones de las dosis usuales de consumo para conseguir el efecto pretendido con dos o tres.

    Tampoco es desatendible el reproche que merecen la venta de dosis, con cantidad imperceptible de principio activo, para iniciar a los neófitos con el objetivo de conseguir a medio plazo la habituación o dependencia a dichas sustancias.

  5. Trasladando tales consideraciones al caso concernido, observamos que el acusado ha vendido una papelina y pensaba vender las demás, hasta seis que eran las que portaba con un peso de 2.805 miligramos (la dosis mínima en la cocaína es de 50 miligramos como tenemos dicho), y en tal cantidad de droga, cuya naturaleza es inequívocamente cocaína, sería suficiente con que el grado de pureza fuera de 2 %, para superar los 50 miligramos de sustancia tóxica pura y siendo tan exiguo el porcentaje calculado, el tribunal de instancia, acogiéndose a un criterio de experiencia, ha entendido con fundamento que sería prácticamente imposible que la droga ocupada no contuviera 50 miligramos de sustancia base.

    Ante tan razonable y justificada inferencia, este tribunal, se ve impelido a rechazar el motivo y entender que los elementos configurativos del delito del art. 368 C.P. se dan en la hipótesis concernida, pues ha resultado plenamente acreditado que el sujeto activo vendió a un tercero una papelina de cocaína (lógicamente adulterada) y pretendía vender cinco más.

    Por todo ello el motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

En el ordinal correlativo, a través del cauce propiciado por el art. 5-4 LOPJ. estima infringido el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

  1. El recurrente hace referencia al escaso valor probatorio que, en general, debe atribuirse al testigo que a su vez es denunciante o querellante, en que las garantías se debilitan, todo ello al parecer refiriéndose a los policías que intervinieron en la confección del atestado.

    Nos dice que el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que las declaraciones incriminatorias son hábiles para destruir la presunción de inocencia, sino que debe verificarse la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena.

    En la valoración de la prueba directa y conforme a las "reglas del criterio racional" (art. 717 L.E.Cr.), el recurrente distingue, con plena corrección dos momentos valorativos:

    1. un primer nivel dependiente de forma directa de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso.

    2. un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en la elaboración racional o argumentativa posterior, en la que se aplican las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Esa estructura racional del discurso valorativo, sí puede ser atacada con base en el art. 9-3 C.E.

    De los extremos a probar dentro del motivo referido a la enervación del derecho a la presunción de inocencia es ese último punto, referido a la estructura racional de los argumentos que justifican las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja, el que combate el recurrente y ello por entender que no fue debidamente valorado el testimonio de Braulio y el de Onesimo.

  2. La queja planteada se desvía de los principios que el propio recurrente establece en su argumentación impugnativa, pues el mismo reconoce la existencia de prueba incriminatoria, pero pone en entredicho la valoración que hace el tribunal y la convicción que alcanza, cuando ello es de la exclusiva competencia de aquél (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

    En primer lugar el recurrente pretende minusvalorar el testimonio de los dos agentes que contemplan la transacción de droga por dinero, comparándoles a un denunciante o querellante, perjudicado por el delito y que posee interés directo en el proceso. Ello no ocurre con los agentes de la policía judicial, cuyo testimonio debe surtir los efectos consiguientes.

    Junto a esta fundamenal prueba testifical dúplice de los policías el tribunal contó:

    1. con el testimonio del propio acusado que no pudo negar la droga que le fue intervenida.

    2. la propia droga y las pericias efectuadas que permiten calificarla de aquéllas que causan grave daño a la salud.

    3. la disposición de la droga en condiciones de ser inmediatamente vendida (envoltorios separados y dosificados) sin justificar las necesidades de uso personal.

    4. cantidad detectada que excede de la que usualmente destinaría un drogodependiente a su propio consumo.

    5. la cantidad de dinero efectivo, sin dar explicación satisfactoria de su procedencia y la innecesariedad de portarlo consigo en ese momento y lugar.

    Por su lado la contraprueba aportada, en nada desvirtua la contundencia del testimonio de los dos policías intervenientes. El testigo adquirente de droga observó un comportamiento estandard contrastado en la experiencia y práctica forense, según el cual, a un reconocimiento inicial de la compra o adquisición de droga, que no puede negar, le sigue en juicio la retractación lógica ante los riesgos de sufrir las represalias que los vendedores anuncian a cualquier delator. El drogadicto que adquiere la droga ante las amenazas que debe soportar, sobre su integridad corporal y su vida, prefiere incurrir en un posible delito de falso testimonio, responsabilidad que en general nunca se exige, habida cuenta de la angutiosa situación que viven estos sujetos esclavizados y condicionados por su adicción.

    A su vez, la declaración del otro testigo que pretende justificar la cantidad poseída como proviniente de la recaudación de unos establecimientos de ocio en los que trabaja el acusado, no acredita que sea tío de aquél o que posea o explote establecimiento de este tipo o que el recurrente estuviera contratado en ellos, cuando hubiera sido absolutamente sencillo justificar estos extremos de haber sido ciertos. Con tal afirmación no queremos sugerir ninguna inversión de la carga de la prueba, sino que siendo el propio acusado el que introduce en la causa una contraprueba exculpatoria de su actuar, y dada la facilidad de probar la coartada, se mantiene procesalmente inactivo, inactividad que podría ser valorada, si no como prueba de cargo, sí como refuerzo a las de esa naturaleza.

    En conclusión, el motivo no puede estimarse porque existió prueba de cargo suficiente, obtenida con regularidad constitucional y procesal, sometida a la inmediación y contradicción del plenario y razonablemente valorada por el tribunal.

TERCERO

El motivo tercero se asienta en el art. 849-2 L.E.Cr., y se formaliza por error facti, al haber incurrido el tribunal en un error apreciativo de la prueba.

  1. El recurrente sostiene que la sentencia no motiva o razona la causa de no otorgar virtualidad al testimonio de Braulio y Onesimo, cuando debió atribuírseles el pertinente valor de descargo. En base a ellos no pueden considerarse probados los hechos, incurriendo en un error el tribunal al no entenderlo así.

  2. Para que un motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la L.E.Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos:

    1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como son las pruebas personales, aunque estén documentadas.

    2. el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de intancia.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2005, de 20 de enero; 360/2005, de 23 de marzo; 521/2005, de 25 de abril; 573/2005, de 4 de mayo y 597/2005, de 9 de mayo, etc.).

  3. Proyectando tal doctrina a nuestro caso poco cabe argumentar, ya que el recurrente ha confundido los documentos literosuficientes con valor casacional del testimonio documentado. Lo depuesto por Braulio y Onesimo constituye una prueba de naturaleza netamente personal y por ende incapaz de alterar el factum. Las declaraciones testificales, al igual que el resto de la prueba de este carácter, quedan a la directa y exclusiva valoración del tribunal que en este caso realizó, revelándose plenamente razonable.

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el último de los motivos que plantea, estima inaplicado cuando debió serlo el art. 89 del C. Penal, todo ello vía art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley).

  1. El recurrente argumenta que a pesar de constar en hechos probados que carece de residencia legal en España y solicitada dicha expulsión en las conclusiones definitivas por el Mº Fiscal, sin hacer oposición o impugnación el propio recurrente, la sentencia lo rechaza por entender que esa parte no tuvo la oportunidad de defenderse y contradecir, proponiendo prueba, cuando su voluntad era ser expulsado y por tanto estaba conforme con la expulsión.

    Por otro lado en el propio atestado policial se afirma en la diligencia informe sobre situación del extranjero en España que "se encuentra en situación irregular en nuestro país".

    Asimismo el Mº Fiscal en un otrosí de las conclusiones provisionales solicitó que por la Subdelegación del Gobierno se certifique la residencia ilegal del acusado para sustituir las penas privativas de libertad por la expulsión. Y finalmente en conclusiones definitivas se interesa la expulsión.

  2. La sentencia recurrida rechaza la concesión de la sustitución de la pena por la expulsión en base a la doctrina sostenida en la sentencia nº 901 de 8-7-04, que parece exigir que en evitación de indefensiones esta petición debió hacerla el Fiscal en la calificación provisional, cosa que no hizo.

    Sin embargo, el tribunal de instancia debió reparar que la legalidad contemplada por la sentencia de esta Sala ha sido objeto de modificación por Ley Orgánica nº 11 de 29 de septiembre de 2003, cuyas dos alteraciones del texto legal más importantes, en lo que a nuestro caso atañe, es que se sustituye el carácter potestativo de la medida o pena sustitutoria por su carácter preceptivo o imperativo ("podrán ser sustituídas" en su redacción anterior, "serán sustituídas" en la vigente), y en segundo lugar el carácter preceptivo de la "audiencia" del Ministerio Fiscal, siendo de resaltar que no parece que se le exija la petición contradictoria y por el contrario, ese carácter imperativo parece atribuirle al tribunal una cierta intervención de oficio.

    Junto a tal circunstancia, se añade la inclusión de una excepción, que debe interpretarse en sentido restrictivo, en cuanto puede perjudicar al reo con la denegación de la medida, y que hace referencia a la "naturaleza del delito", ninguna otra circuntancia, ni siquiera la posibilidad de negar el ejercicio de algún derecho fundamental puede actuar como causa denegatoria, pues de no entendese así, nunca podría aplicarse la medida en tanto la expulsión impide ejercitar en España todos ellos.

  3. De acuerdo con lo dicho es obvio que no resulta de aplicción la doctrina contenida en la sentencia de 8-7-04, invocada por el Tribunal de origen.

    Por otro lado, la modificación legal hace pensar sobre la naturaleza de la medida, más próxima a una pena de extrañamiento, en cuya adopción no aflora la necesidad de favorecer la contradicción por no exigirlo la ley. En este punto es ilustrativa la reciente sentencia dictada por esta Sala (nº 165/2009, de 19 de febrero ).

  4. Consecuentes con tal doctrina resulta que la configuración del objeto material del proceso penal se produce de la conjunta consideración de las pretensiones definitivas de las partes, que de forma inconcusa e inalterable fijan el espacio resolutivo del tribunal.

    El Fiscal interesa la medida en las conclusiones definitivas, que la defensa ni las ataca ni combate. De haber mostrando disconformidad, con apoyo en preceptos constitucionales de no indefensión, a los que se refiere la sentencia de instancia y de modo análogo a lo establecido en el art. 788-4 L.E.Cr., la defensa pudo contradecir la pretensión y solicitar un periodo extraordinario de prueba para ello.

    Todavía el elocuente silencio de la parte recurrente al elevar a definitivas las conclusiones provisionales la acusación podría sembrar la duda de si existía clara conformidad con la expulsión, posibilidad descartable, ya que es el propio recurrente el que en el motivo interesa la imposición de la medida. El Fiscal en esta instancia no se opuso a ella, pero estima oportuno relegar la decisión a la ejecución de sentencia. Sin embargo el propio artículo 89-1º establece que las "penas serán sustituídas en sentencia".

  5. Todavía nos podría asaltar la incertidumbre de si nos hallamos ante la excepción prevista en el art. 89-1º a tenor de la cual la naturaleza del delito puede impedir la adopción de la medida. Pues bien, en materia de tráfico de drogas, no es difícil imaginar un caso "de excepción" para denegar la sustitución. Tal sería el supuesto de un ciudadano hispanoamericano que se dedica a introducir droga en España, siempre con el cuidado de no exceder de 750 grs. reducidos a pureza en la cocaína, que es la droga incautada, porque en tal caso podría dedicarse a esa actividad impunemente y cuando fuera descubierto interesar la expulsión, que se debería conceder, dado su carácter imperativo, después de unas semanas de prisión preventiva. Las organizaciones dedicadas a esta actividad, tendrían presente que durante 10 años esa persona estaría inhabilitada para realizar tal cometido, lo que determinaría la sustitución por un tercero y así sucesivamente, produciendo un desarme del derecho penal que no cumpliría con su función disuasoria o de prevención general o especial.

    Distinto es el caso de un sujeto que de facto reside en España, lógicamente en situación de ilegalidad, que se dedica con habitualidad a promover o favorecer las transacciones y el consumo de drogas denominadas duras, que es el que nos compete resolver.

    Consecuentes con lo dicho procede estimar el motivo, acordando la sustitución de la medida en los términos establecidos en el art. 89 del C. Penal.

QUINTO

La estimación del motivo cuarto hace que las costas de declaren de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Valeriano, por estimación del motivo cuarto, con desestimación del resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, con fecha tres de marzo de dos mil ocho, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil nueve

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, con el número 112/2007, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, contra Valeriano, persona indocumentada, quien dice ser originario de Argentina, hijo de Ignacio y de Magdalena, nacido el 9-8-1958, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionda Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha tres de marzo de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mecionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

Conforme a todo lo argumentado en la sentencia rescindente, procede acordar la medida de sustitución de la pena impuesta por la expulsión con todas sus consecuencias y en los términos establecidos en el Código Penal.

III.

FALLO

Debemos ACORDAR Y ACORDAMOS, con mantenimiento de la condena, que procede sustituir la pena impuesta al acusado Valeriano, por la expulsión del territorio nacional en los términos previstos en nuestro Código Penal y Leyes complementarias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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