STS 806/2011, 19 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Baracaldo, instruyó Sumario nº 2/08, seguido por delito contra la salud pública, contra Celia y Zaira , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección I, que con fecha 5 de Julio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Durante los meses de septiembre y octubre de 2006 Celia regentaba el Bar Fénix de Baracaldo, sito en la calle Ibaizabal nº 1 y realizaba labores de atención al público junto a Zaira , la cual ayudaba ocasionalmente a Celia .- El día 28 de septiembre de 2006, Rafael accedió al bar y dirigiéndose a la barra, detrás de la cual se encontraba Celia , compró a ésta última 0,315 gramos de cocaína a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.- Sobre las 20.00 horas del mismo día, Luis Alberto accedió al bar y dirigiéndose a la barra, detrás de la cual se encontraba Celia , compró a ésta última 0,408 gramos de cocaína a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.- Sobre las 19.45 horas del día 10 de octubre de 2006, Benito accedió al bar y dirigiéndose a la barra, detrás de la cual se encontraba Zaira , compró a ésta última 0,429 gramos de cocaína a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.- Sobre las 11.15 horas del día 11 de octubre 2006, Fernando accedió al bar y dirigiéndose a la barra, detrás de la cual se encontraba Celia , compró a ésta última 0,487 gramos de cocaína a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.- Sobre las 18.20 horas del día 27 de octubre de 2006, Benito accedió al bar y dirigiéndose a la barra, detrás de la cual se encontraba Zaira , compró a ésta última 0,433 gramos de cocaína con una riqueza del 39,5 % expresada en cocaína base a cambio de una cantidad indeterminada de dinero. Sobre las 19.25 horas de ese último día se procedió a la detención de Celia siendo ocupado en su poder y dentro de su bolso, una báscula de precisión, un envoltorio conteniendo 2,389 gramos de cocaína al 58,3% de riqueza expresada en cocaína base, tres recortes de plástico y dos bolsas con huecos de recortes, así como 406,70 euros. En el vehículo que conducía fue hallada otra báscula de precisión.- En el mismo momento que la actuación anterior se procedió al registro del bar, dónde se encontraba Zaira , hallándose 130 euros en un cajón, 88,50 euros en la caja registradora y debajo de la cafetera un bolso con 400 euros, recortes circulares de plástico, dos bolsas de plástico con los huecos de los cortes de los recortes anteriores, y, en una balda de la cocina, una libreta con anotaciones alfanuméricas manuscritas por Celia .- SEGUNDO.- La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada pro el protocolo de mayo de 1972.- La sustancia incautada tenía un valor en el mercado ilícito en la fecha de los hechos de 60,32 euros por gramo.- TERCERO.- Tanto Celia (D.N.I. Nº NUM000 ) como Zaira (D.N.I. nº NUM001 ) son mayores de edad y carecen de antecedentes penales". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Celia y Zaira como autoras de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros, asimismo se les condena al pago de las costas.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida. Dése el destino legal correspondiente al dinero incautado". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Zaira y Celia , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Por Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal.

La representación de Zaira , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849 nº 1 LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849 nº 2 LECriminal.

La representación de Celia , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849 nº1 LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849 nº 2 LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 851.1 LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Julio de 2011.

La sentencia de 5 de Julio de 2010 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Bizkaia , condenó a Zaira y Celia como autoras de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin aplicación del subtipo agravado de venta en establecimiento público.

Los hechos , se refieren a que ambas, que regentaban un bar, en cinco ocasiones descritas en el factum , vendieron en el bar papelinas a otros tantos consumidores. Se practicó un registro en el bar con el resultado que consta en el factum .

Se han formalizado tres recursos. Uno por cada condenada y el tercero, por el Ministerio Fiscal, quien solicita la aplicación del subtipo de venta en establecimiento público.

Pasamos al estudio de tales recursos.

Segundo.- Recurso de Zaira .

Está formalizado a través de dos motivos .

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art 368 de la LECriminal.

Pese a que la recurrente invoca este motivo, lo que realmente denuncia es la falta de prueba suficiente para acreditar los hechos por los que ha sido condenada, cuestionando por tanto la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, propio de la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba :

-La declaración de los agentes que en el periodo de un mes ven cinco transacciones de droga por dinero en el bar que regentaban las dos acusadas. Los agentes relataron que en las cinco compraventas interceptaron a los compradores y a todos se les ocupó cocaína, constando la cantidad de la misma en las actas de infracción.

-La incautación en el bar de un bolso en poder de la otra acusada , hallándose en su interior, una báscula de precisión, un envoltorio conteniendo 2,389 gramos de cocaína con una riqueza del 58,3% y recortes de plástico junto con 406,70 euros. En el registro del bar donde se encontraban las recurrentes, se incautó cantidades de dinero en diversos sitios como: 130 euros en un cajón, 88,50 euros en la caja registradora y debajo de la cafetera un bolso con 400 euros, bolsas de plástico con recortes para los envoltorios y una libreta con anotaciones alfanuméricas manuscritas por Celia .

-No ha quedado acreditado que las recurrentes fueran adictas a sustancia alguna, si bien Zaira consumía cocaína.

-Los informes periciales sobre la cantidad y la calidad de la cocaína incautada, que no han sido impugnados en ningún momento.

En definitiva , la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que las recurrentes vendían sustancias estupefacientes a terceros en el bar que regentaban, es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, al margen de que los testigos que adquirieron la sustancia, negaran haber comprado la misma en el bar, ya que para la Sala de instancia sus testimonios no merecen credibilidad si se contraponen con el de los agentes policiales que han sido coincidentes y detallados, sin que conste motivo alguno de animadversión o móvil espurio para que puedan cuestionarse tales declaraciones.

Procede pues la desestimación del motivo.

En el segundo motivo del recurso, se invoca el error en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 de la LECriminal.

Pese a que la recurrente se refiere a este motivo, no menciona documento alguno a partir del que pueda desprenderse el error de la Sala de instancia, sino que lo que alega verdaderamente es la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya que los hechos ocurrieron en el año 2006 y no hay circunstancia alguna que justifique el retraso (la sentencia es de fecha 2010).

La inexistencia de documento que acreditase el error que se denuncia, ya acarrearía la desestimación del motivo, no obstante con la finalidad de dar respuesta más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, abordamos el tema de las dilaciones.

El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En el caso presente, la Sala de instancia justifica la no concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, donde expone que la recurrente no ha concretado los periodos de tiempo en que la causa ha estado paralizada ni las razones de tal circunstancia.

No obstante, el Tribunal de instancia considera adecuado aplicar la pena en grado mínimo , por lo que a efectos penológicos no tiene ninguna repercusión al adopción de tal atenuante pero sí ha podido ser una circunstancia a tener en cuenta para aplicar ese mínimo legal, por las incidencias procesales que ha podido haber.

Aun así, no se ha considerado por la Sala de instancia un retraso excesivo entre cada fase procesal, en lo que hemos de coincidir y por tanto, la no concurrencia de la atenuante debe estimarse acertada. Por último, debe insistirse en que su apreciación no tendría influencia penológica alguna, ya que la pena se ha impuesto en el grado mínimo, y en ningún caso el valor de tales dilaciones nunca excedería del de la mera atenuación.

Procede pues la desestimación del motivo.

Tercero.- Recurso de Celia .

Su recurso está formalizado a través de cuatro motivos .

En los cuatro motivos del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECriminal por indebida aplicación del art 368 del CP , error en la apreciación de la prueba, quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados y la infracción de precepto constitucional. Pese a que el recurrente plantea cuatro motivos diferentes, todos ellos tienen en común la vulneración del principio de presunción de inocencia , toda vez que cuestionan la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, por ello abordaremos conjuntamente los cuatro motivos dada la identidad de la cuestión abordada en los mismos.

Sostiene el recurrente, básicamente, que la prueba en la que el Tribunal de instancia basa su condena, no ha sido racional ni es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que ha quedado probado que el marido de la recurrente es consumidor de cocaína y la declaración de los agentes policiales no es veraz, a diferencia de la de los testigos compradores.

La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación. Todo ello, sin perjuicio de los supuestos en los que mediante prueba directa se acredita el hecho de la venta de droga.

En el caso presente, los indicios existentes sobre el tráfico de sustancias, ya fueron relacionados en el primer motivo del recurso anterior al que nos remitimos al ser de idéntico contenido . La Sala de instancia consideró de mayor credibilidad el testimonio de los agentes que vieron cinco intercambios de droga por dinero en el bar que regentaba la recurrente. De los cinco intercambios, tres fueron realizados por la recurrente, tal y como aseguraron los agentes en su declaración. Por tanto la circunstancia de que su marido sea consumidor habitual, en nada obstaculiza la inferencia lógica que realiza el Tribunal acerca del destino que ambas acusadas daban a la droga. Asimismo consta que en el bolso de Celia ocupado en el bar se encontró, además de 2,389 gramos de cocaína, una báscula de precisión y envoltorios de plástico, lo que indica que su destino no era el consumo sino su posterior venta tras el oportuno pesaje.

Partiendo de estos datos, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que la sustancia estaba destinada a la distribución a terceras personas, aún cuando parte de la misma se pudiese dedicar al autoconsumo de los dos encausados. La conclusión de que la posesión de droga tenía vocación de tráfico y concurría el ánimo o intención correspondiente, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una condena por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Se está en una certeza más allá de toda duda razonable que, como se sabe es el canon de certeza exigible en toda sentencia condenatoria . -- SSTS 476/2006 ; 2/2009 ; 43/2009 ; 893/2007 ; 694/2010 ó 679/2010 . SSTC 45/1997 ; 135/2003 ; 263/2005 . SSTEDH 17 Enero 1978 ; 10 Abril 2001 ; 8 Abril 2004 , entre otras--.

Procede pues la desestimación de los cuatro motivos .

Cuarto.- Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal interponer recurso de casación contra la sentencia de instancia a través de un único motivo encauzado por la vía del error iuris del art. 849.1º LECriminal por inaplicación indebida del actual art. 369.1-3º Cpenal, subtipo agravado de venta de sustancias estupefacientes en establecimiento público .

Se sostiene en la argumentación, que desde el riguroso respeto a los hechos declarados probados, el Tribunal de instancia debió inexcusablemente haber aplicado el subtipo de venta en establecimiento público, ya que se dice en el relato histórico que en dicho bar y en el plazo de las cinco ocasiones que se relatan en el factum, en tres veces Celia y Zaira en otras dos, vendieron cocaína a clientes que así se lo solicitaron estando ellas tras la barra, e igualmente se dice que detenida Celia le fue ocupada en el interior del coche una balanza de precisión, y que en el interior del bar se ocupó también un bolso conteniendo recortes circulares de plástico y una balanza de precisión y un envoltorio con 2'389 gramos de cocaína y otras dos bolsas de plástico con huecos de los recortes anteriores, y en el interior del bar, en diversos lugares, dinero y recortes para papelinas así como anotaciones.

Se cita en la argumentación del motivo diversas sentencias de esta Sala que sostienen la aplicación del subtipo agravado en casos como el presente y concluye el motivo solicitando la pena de diez años de prisión.

En un nuevo informe de 12 de Enero de 2011, posterior a la vigencia de la L.O. 5/2010 , a la vista del nuevo marco penológico que acuerda dicha Ley en materia de tráfico de drogas, se solicita la pena de seis años y un día de prisión para cada una de las condenadas en la instancia.

Hay que reconocer que le asiste toda la razón al Ministerio Fiscal en el recurso formalizado ya que resulta inexcusable a la vista de los hechos probados la aplicación del subtipo de venta en establecimiento público que se solicita, no pudiendo admitirse la argumentación de la sentencia que excluye tal aplicación .

Retenemos en primer lugar del relato de hechos probados los siguientes datos (en síntesis):

1. El día 28 de Septiembre de 2006 Celia , que estaba tras la barra, le vendió a Rafael una papelina de cocaína.

2. A las 20 horas del mismo día Celia , que estaba detrás de la barra, le vendió otra papelina de cocaína a Luis Alberto .

3. El 10 de Octubre del 2006, sobre las 19'45 horas, Celia que estaba tras la barra, vendió una papelina de cocaína a Benito .

4. El 11 de Octubre sobre las 11'15 horas, Celia , que estaba tras la barra, vendió a Fernando una papelina de cocaína.

5. El 27 de Octubre a las 18'10 horas, Zaira que estaba tras la barra, vendió una papelina de cocaína a Benito .

6. El mismo día, a las 19'25 horas, fue detenida Celia en el bar encontrándose en su poder, dentro del bolso , una báscula de precisión, un envoltorio con 2'389 gramos de cocaína al 58%, 3 recortes de plástico y 2 bolsas con huecos de recortes. En su vehículo se encontró otra báscula de precisión.

7. En el registro del bar, se encontró en un cajón, 130 euros, en la caja registradora 88'50 euros y debajo de la cafetera en un bolso 400 euros, recortes circulares de plástico, bolsas con huecos de recortes y en una balda de la cocina del bar una libreta con anotaciones alfanuméricas manuscritas por Celia .

En relación al dinero tampoco se comparte la valoración de la sentencia obrante en el f.jdco. cuarto de que se trata de cantidades normales y usuales en el giro de un bar porque la mayor parte se encontraba fuera de la caja registradora (en concreto 130 y 400 euros), que teniendo en cuenta todos los demás datos, conducen razonablemente a que se trataba de dinero de ventas de droga .

Esta Sala no va a acordar el comiso de estas cantidades porque no ha sido solicitado pero con independencia de ello, no es obstáculo a su valoración como un indicio más que conduce a la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

Quinto.- Hay que recordar que la razón de ser del subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público se encuentra, por un lado, en la mayor facilidad que ofrece tal establecimiento a los vendedores de droga para la consecución de sus fines ya que lo hacen parapetados tras la apariencia normal de la explotación de un negocio en el que por la presencia frecuente de personas que entran en el mismo, queda dificultada la investigación de este delito y paralelamente facilitada su comisión, dado precisamente el indiscriminado acceso de personas al bar, ello supone un plus de impunidad que justifica el plus de punibilidad que implica el subtipo agravado. En tal sentido, SSTS de 15 de Diciembre 1999 , 5 de Abril 2001 y 501/2003 de 8 de Abril.

Precisamente por ello y por la exacerbación de la respuesta punitiva que ello supone, esta Sala tiene declarado que no procede la aplicación del subtipo cuando se está en una venta puramente episódica u ocasional de drogas en el establecimiento, o esta venta es llevada a cabo por persona al margen o con total desconocimiento del titular o gerente del bar o el establecimiento es solo lugar de almacenamiento y no venta. En tal sentido, SSTS 722/2008 de 28 de Octubre ; 1317/2009 de 17 de Diciembre ; 1089/2010 ; 296/2011, 1 de Marzo de 1999 ; 21 de Julio de 2003 ; 8 de Abril de 2003 , 29 de Enero de 2004 ó 29 de Junio de 2006 .

La Sala de instancia en el último párrafo del f.jdco. segundo excluye la aplicación del subtipo agravado por entender que efectuar cinco transacciones en un mes no es relevante ni supone que el bar se hubiese puesto exclusivamente a disposición de la venta de drogas, de suerte que el giro propio del bar fuese una mera pantalla subordinada a la venta de drogas y que ni siquiera se localizó sustancia estupefaciente en el interior del bar.

No podemos estar de acuerdo con esta argumentación, como ya se ha visto ambas recurrentes son las titulares del bar y las únicas , según se deriva del factum, que se encontraban en el mismo y por tanto las que atendían tanto el giro propio del bar como la venta de drogas. No puede calificarse de meramente episódico efectuar cinco ventas de drogas entre el 28 de Septiembre y el 27 de Octubre del 2006, máxime si se tiene en cuenta que si bien en el registro del bar ciertamente no se encontró droga, si se le ocupó en el bolso de Celia cuando fue detenida, en cuyo interior se encontró 2,389 gramos de cocaína al 58%, bolso que se encontraba dentro del bar y en el que también había una báscula de precisión, habiéndose encontrado otra en el coche de ella y también es muy relevante que al margen del dinero que lógicamente se encontró en la caja registradora --85 euros--, propio del giro del bar, se encontró dinero fuera de la caja registradora , en un cajón 130 euros y debajo de la cafetera otros 400 euros, lugares absolutamente inadecuados para guardar el dinero fruto del giro del bar . Razonablemente hay que afirmar que procedían de la venta de drogas, y asimismo también se encontró dentro del bar una libreta con anotaciones alfanuméricas manuscritas por Celia , así como recortes de plástico para confeccionar los envoltorios.

Todos estos datos patentizan más allá de toda duda razonable que con independencia de que el bar tuviese su propio giro comercial de venta de bebidas y demás, también y aprovechándose de esta circunstancia se vendían drogas con asiduidad y no de una manera episódica o aislada, y lo que es más importante tal venta era llevada a cabo directamente por las dos encargadas o titulares del bar, las condenadas en la instancia, Celia y Zaira .

Esta Sala, en la reciente STS 783/2008 --f.jdco. primero-- de 20 de Noviembre , tiene declarado en relación a la aplicación de este subtipo que:

"....La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en el se desarrolla ha de estar subordinada a la clandestina distribución de estupefacientes. Por lo general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa, para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas....".

Sin perjuicio de añadir que esta doctrina debe modularse al a luz de las concretas circunstancias del caso enjuiciado, en el presente, es significativo el cúmulo de datos que nos llevan a declarar que el tráfico de drogas no era algo episódico, sino relevante, aunque el bar simultanease también su función propia de tal. En definitiva, una valoración del conjunto de datos citados y analizados nos llevan a la conclusión más allá de toda duda razonable a la aplicación del subtipo agravado.

Procede la estimación del motivo formalizado por el Ministerio Fiscal con las consecuencia que se concretarán en la segunda sentencia.

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal y la imposición a las recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección I, de fecha 5 de Julio de 2010 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Zaira y Celia , contra la referida sentencia, con imposición a las recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil once.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Baracaldo, Sumario nº 2/08, seguido por delito contra la salud pública, contra Celia , mayor de edad, nacida en San Roque (Cádiz) el 10 de Octubre de 1964, con D.N.I. NUM002 , hija de Lucía y de Manuel, domiciliada en Sestao (Bizkaia) en la CALLE000 nº NUM003 , en libertad provisional por la presente causa y contra Zaira , mayor de edad, nacida en Madrid el 7 de Septiembre de 1953, con D.N.I. NUM004 , domiciliada en Barakaldo (Bizkaia) en CALLE001 nº NUM005 , NUM006 , y en libertad provisional por la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: