SAP Madrid 498/2013, 28 de Octubre de 2013
| Ponente | ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN |
| ECLI | ES:APM:2013:18825 |
| Número de Recurso | 342/2012 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 498/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP 342/12
SECCIÓN TREINTA J. Oral 60/10
Jdo. Penal 4 MOSTOLES
S E N T E N C I A Nº 498/2013
Magistrados:
Mª DEL Pilar OLIVÁN LACASTA
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil trece.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Leopoldo, contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, el 23 de abril de 2012, en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de letrado en la persona de Dª María Josefa Torres Bernardo.
ANTECEDENTES PROCESALES
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El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:
"ÚNICO.- Se declara probado que el día 4 de noviembre de 2008, sobre las 19.20 horas, el acusado mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba trabajando de camarero en el bar Guareña de la calle Lisboa de la localidad de Alcorcón, cuando entró en el local Antonio, quien se acercó al acusado y le pidió que le vendiese hachís, entregándole el acusado una barrita de color marón de dicha sustancia a cambio de 20 #. Al salir del bar el comparador fue interceptado por agente de policía local que observaron el acto de la venta. Los agentes intervinieron la sustancia (3,77 gramos) y 130 # al acusado procedente de la venta ilícita.
El hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud, está incluida en la lista I y IV del la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes modificada por el protocolo de 25-3-72 y ha sido valorada la cantidad intervenida en el establecimiento en un aprecio de mercado aproximado de 19,23 euros".
La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:
"Debo condenar y condeno a Leopoldo como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 70 euros con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 8 días de privación de libertad y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena costas. Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenido".
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La parte apelante Leopoldo interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra minorando y graduando adecuadamente la pena impuesta. III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada salvo la expresión "...y 130 euros al acusado procedente de la venta ilícita." Que se suprime y sustituye por "...y 130 euros al acusado de los que 20 euros procedían de la venta ilícita".
Además se añade: La causa ha estado completamente paralizada desde el 08-02-2010 al 06-03-2012 y desde el 17-07-2012 al 22-10-2013.
MOTIVACIÓN
Como motivos de impugnación de la sentencia, alega el recurrente Leopoldo que el juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba para, a continuación, invocar infracción del artículo 24 de la Constitución Española, es decir infracción del principio de presunción de inocencia. Sostienen que no se ha acreditado que ejecutaran acto alguno de tráfico; que el dinero incautado no consta procediera de la actividad ilícita; que ha de apreciarse el subtipo atenuado; que la dilación indebidas se debe apreciar como cuy cualificada.
Como ya hemos dicho en otras resoluciones, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16/2/1989, 3/10/1989, 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1989, por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de pruebas de cargo y lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.
En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.
Con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión a la parte y dando respuesta a la supuesta falta de prueba, se debe significar que contrariamente a lo indicado en el recurso, existe prueba suficiente que acredita la comisión por parte del recurrente de los hechos que se le imputan y por los que ha resultado condenado. En concreto, el testimonio de los agentes de policía Local con carné profesional NUM000, NUM001 y NUM002 y, esencialmente, el del comprador de la sustancia Antonio quien, sin la menor duda, identificó al acusado, camarero del establecimiento, como quien le vendió hachís: entré en el bar a "pillar" hachís, me dirigí al camarero a preguntar por "lo que me tenía que dar" y me respondió que "tenía que venir"; me senté y pedí agua; al rato vino otro individuo, tocó en la ventana y a través de la ventana le entregó algo al camarero -solo había un camarero, dijo- y el camarero me trajo el hachís; yo le pague 20 euros.
Sí ha de corregirse en esta segunda instancia el origen del dinero incautado:130 euros. Se dice en la sentencia que procede de la venta ilícita y ello no se ha acreditado. Solo tiene esta procedencia la cantidad de 20 euros -los apagados por Antonio -, los restantes 110 no consta tengan ese origen ilícito pues ninguna otra operación de venta de hachís es objeto de esta causa.
La reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 579/2013, de 2-7, ha establecido que el tipo agravado por el que ha resultado condenado el apelante en la instancia ( artículo 369.1.3ª actual y en la fecha de los hechos 369.1.4ª del CP ) solo es de aplicación en los casos en los que el local es puesto al servicio del tráfico ilícito, y ello por la mayor dificultad de perseguir estos delitos en ese escenario, por lo que la mayor gravedad de la acción justifica la mayor punición de las conductas. Por lo mismo excluye la aplicación del tipo cuando se está en presencia de solo alguna venta aislada, pues ni el local sirve de "tapadera" al tráfico, ni tampoco se produce en él un aprovisionamiento destinado al tráfico en el mismo.
Y se relacionan en dicha sentencia otras anteriores en el mismo sentido. Así:
1) La STS 722/2008 de 28 de octubre, indica que " de acuerdo a la doctrina de la Sala hay que decir que la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibillidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público . SSTS de 5 de abril de 2001, 502/2003, 1328/2002 ó 928/2007, entre otras".
2) La STS 889/2008, de 17 de diciembre, establece que " el fundamento de esta agravación se encuentra (....) en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico ".
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