STS 326/2017, 9 de Mayo de 2017

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Daniel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado el citado acusado este recurso de casación que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Comenzaremos por dar respuesta casacional al segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose como infringida la garantía constitucional de inocencia que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Estima la parte recurrente que no se ha practicado actividad probatoria suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y, por tanto, no se ha podido acreditar que el acusado llevase a cabo la conducta imputada.

La lectura de la sentencia recurrida evidencia que el Tribunal a quo ha realizado el análisis preciso de la prueba practicada, señalando que "(...) los agentes manifestaron que se había montado un dispositivo de vigilancia en la zona en relación con la posible venta de droga y vieron al acusado entregar a una persona que le hizo un gesto un pequeño envoltorio blanco y recibir de esta persona un billete de diez euros, que siguieron al comprador sin perderlo de vista, lo interceptaron y llevaba un pequeño envoltorio.

Los citados testimonios, al ser coincidentes y no existir razón alguna para dudar de la imparcialidad de los agentes, deben prevalecer sobre la declaración del acusado que niega haber vendido droga y también sobre la del testigo Landelino que mantuvo que no compró la droga a Daniel . La versión de este testigo además es inverosímil pues declaró en juicio que compró la droga en Sanlúcar sobre las ocho de la mañana, ya que es adicto desde hace muchos años, y que suele consumirla en el coche, no obstante no solo llevaba la droga en la calle, sino que ha manifestado que vive en Cádiz, no siendo lógico que se desplace hasta otra localidad a comprar una sola papelina, por más que afirme que en Sanlúcar es más barata.

Al acusado no se le intervinieron los 10 euros cuando fue detenido, lo cual no es extraño pues la detención no se efectuó tras el intercambio que se produjo el 9-7-14 sino el 22-7-14, como figura en el atestado y aparece corroborado por su declaración como detenido al día siguiente ante el juzgado instructor que obra al folio 46 y 47 de las actuaciones".

Como hemos declarado muy reiteradamente el juicio sobre la prueba practicada en el plenario es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Los razonamientos efectuados en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica. Como afirma el Ministerio Fiscal, no se constata en tales fundamentos ninguna manifestación que pueda calificarse de irracional o arbitraria, por lo que únicamente cabe significar que este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente, siempre que ese Tribunal haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente, como así ha sucedido en el presente caso.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se denuncia la aplicación indebida de los arts. 248 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , lo que supone evidentemente un error, como el propio autor del recurso reconoce en el trámite de impugnación a la inadmisión solicitada por el Ministerio Fiscal, al señalar que «deberían haber sido [los] art. 368 y el 376 del mismo cuerpo legal », que centra el recurrente en el principio de insignificancia y en la circunstancia atenuante de drogadicción.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se relata que el ahora recurrente ( Daniel ), el día 9 de julio de 2014, sobre las 11,40 horas, se encontraba en las inmediaciones de la calle Poeta Ayrolo de Cádiz en la confluencia con la calle Francisco García de Sola, cuando Landelino se dirigió al mismo con señas, entonces el acusado le entregó un envoltorio que llevaba preparado en la mano derecha que contenía 0,096 gramos de monoacetilmorfina y cocaína al 60,1 % (lo que se viene denominado "rebujito", afirma la Sala sentenciadora de instancia), entregando Landelino al acusado a cambio 10 euros. Dicha sustancia está valorada en 10 €. También se especifica que «el acusado padece trastornos mentales y del comportamiento debido a una dependencia de muy larga evolución a opiáceos, cocaína y psicofármacos».

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

De manera que el porcentaje de cocaína base que se considera con significación suficiente para generar menoscabo de la salud pública se cifra por esta Sala en numerosas sentencias en la cuantía de 50 milígramos de cocaína, es decir, en 0,050 gramos como mínimo exigible para que pueda hablarse de toxicidad y de menoscabo del bien jurídico, según consolidada doctrina jurisprudencial establecida a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del 24 de enero de 2003 ( SSTS 1168/2009, de 16-11 ; y 867/2012, de 7-11 , entre otras muchas).

Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia, tiene algunas correcciones en los casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como por ejemplo, en Sentencia 1621/2003, de 10 de febrero de 2004 , pues concluye que "en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente". Siguen esta misma doctrina, las siguientes Sentencias: 154/2004, de 13 de febrero ; 195/2004, de 16 de febrero ; 294/2004, de 10 de marzo ; 253/2004, de 11 de marzo ; 588/2004, de 6 de mayo ; y 619/2004, de 6 de mayo .

En el caso enjuiciado, contamos a los folios 57 y 58 con datos concretos de la determinación de pureza, siendo la cocaína 0,096 gramos, y su pureza, de 60,1 por 100, lo que arroja la magnitud de 57 milígramos puros, que supera los prefijados 50 milígramos como parámetros de cocaína, a los efectos de integrar el mínimo psico-activo, o dosis mínimas.

Desde este plano, pues, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Desde la perspectiva de la atenuante de drogadicción, la Sala sentenciadora de instancia ha declarado al respecto:

Consta en el informe del CTA de Cádiz de fecha 18-4-16 que Daniel ha asistido desde el año 1987 en diferentes periodos asistenciales, que comenzó a fumar cannabis a los 15 años, psicofármacos a con 16 años y cocaína y heroína con 17 años, habiendo sido diagnosticado de:

-trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de opiáceos: síndrome de dependencia (en la actualidad en un régimen clínico de mantenimiento o sustitución supervisado).

-trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de cocaína: síndrome de dependencia.

-trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de sedantes o hipnóticos: síndrome de dependencia (en la actualidad en un régimen clínico de mantenimiento o sustitución supervisado).

Tras detallarse dichos periodos asistenciales, durante los cuales constan altas voluntarias e ingresos en comunidades terapéuticas debido a las dificultades para mantener abstinencia en su medio se informa que "en Octubre de 2013, vuelve a solicitar tratamiento, hasta que es derivado al EAIP de Puerto II el 28/11/2014. El 02/03/2015 es de nuevo derivado al CTA de Cádiz para continuar tratamiento y en el mes de Agosto de ese mismo año, se le vuelve a incluir en Programa de tratamiento con Metadona, en el cual continúa en la actualidad " y que "a día de hoy Daniel se mantiene en contacto con el centro donde realiza la tramitación oportuna para la recogida de las prescripciones de psicofármacos, los justificantes de medicación y las revisiones de la dosis de metadona".

Con estos antecedentes, el Tribunal sentenciador declaró que «el acusado padece trastornos mentales y del comportamiento debido a una dependencia de muy larga evolución a opiáceos, cocaína y psicofármacos».

Es evidente que el acusado padece un larguísimo proceso de dependencia y de drogadicción, con graves padecimientos psíquicos y psíquicos, como es de ver en los informes transcritos por la Audiencia, en una persona, cuya dependencia arranca a los 15 años y tiene ya cerca de 50 años (nació el día NUM000 de 1970).

Esta situación merece una mayor rebaja penológica que la correspondiente a una simple atenuante de drogadicción.

Podemos valorar, en consecuencia, o bien la acreditación de una atenuante muy cualificada de drogadicción, o bien una eximente incompleta. En la primera predomina la funcionalidad de la adicción en relación al delito cometido; en la segunda, la afectación muy intensa de sus resortes mentales.

En efecto la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción, y la simple consideración de tal circunstancia como atenuante, hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción, referido a que el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, cuando la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción.

En definitiva, para apreciar la eximente incompleta es necesario que se acredite de alguna forma la disminución de las facultades mentales, de manera que se reduzca la capacidad de culpabilidad. Para apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , es preciso que ésta pueda calificarse como grave y además que se aprecie su eficacia causal respecto del delito concretamente cometido, pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas ( SSTS 1470/2005 de 12 diciembre , 817/2006 y 26 julio ). Y se aprecia como cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoca en el dominio de la voluntad sean relevantes, es decir para determinar cuándo se trata de un atenuante simple o muy cualificada habrá que atender a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y sobre todo, a la incidencia de uno y otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado.

Siendo así es, procederemos a la aplicación de la atenuante muy cualificada. No se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados, sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien, por la vía de los ataques a la propiedad o bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de la droga para satisfacer su propio consumo. Las SSTS 79 2006 , de 1 de febrero, 577/2008 de 1 de diciembre , nos recuerdan que se puede afirmar la existencia de relación de causalidad cuando la actividad ilícita desplegada tiene por pluralidad exclusiva la financiación de la adicción a las drogas, lo que sucede con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que, a su vez, le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento se trataría así con esta atenuación a dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 817/2006, de 26 julio ).

QUINTO.- La STS 1148/2005, 19 de octubre , nos recuerda que es un dato de experiencia médica pacíficamente acogido en la jurisprudencia, que el consumo de larga duración de sustancias estupefacientes provoca una fuerte dependencia de las mismas. Hasta el punto de hacer girar compulsivamente la vida del toxicómano en torno al único objetivo de conseguir la dosis que precisa para satisfacer su adicción. Y no sólo, puesto que el efecto de aquéllas y el modus vivendi que inducen, acaba por traducirse regularmente en un deterioro orgánico y psíquico del afectado. Es por lo que ya en sentencias de esta Sala como la de 26 de marzo de 1997 , se apreció "la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse de la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial a la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud", según se lee en SSTS 613/2005, de 11 de mayo y 21/2005, de 19 de enero .

SEXTO.- La doctrina de esta Sala viene entendiendo por atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado. Y esa mayor intensidad se puede predicar de la atenuante de drogodependencia apreciada en la sentencia de instancia, por las razones que se han dejado expresadas al estimar el anterior motivo, dada la gravedad de la drogodependencia del acusado, su prolongación en el tiempo y la situación de "síndrome de abstinencia" en la que se encontraba al realizar los hechos que se le imputan.

SÉPTIMO.- En el caso enjuiciado, la larga duración de la adicción de Daniel , por consumo de cocaína, opiáceos y psicofármacos, incluso «con afectación mental», como reconoce la Audiencia, no puede traducirse en una simple atenuante de drogadicción, pues necesariamente, tanto por el tiempo transcurrido en su consumo (comenzó con 15 años y va a cumplir 47 años), como por la variedad e intensidad de las drogas ingeridas, hace prever con racionalidad e incluso certeza que la intensidad de la afectación de su capacidad de imputabilidad a causa de tales ingestas derive en una atenuación muy cualificada de su responsabilidad penal, puesto que por efecto del largo consumo de drogas y por efecto de éstas y el modus vivendi que inducen, acaba por traducirse regularmente en un deterioro orgánico y psíquico del afectado. La estimación de tal atenuante cualificada producirá no solamente la disminución penológica que individualizaremos en segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, sino en la apertura de las medidas de seguridad que la Audiencia determine en ejecución de sentencia, si hubiera lugar a ello.

La medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación prevista en el artículo 102 del Código Penal , contiene la aplicación de medidas de seguridad a supuestos de grave adicción, lo que ha sido admitido por esta Sala debiendo ser acordado en ejecución de sentencia después de un minucioso examen individualizado de cada caso, comprobando las posibilidades de aplicación de un tratamiento de deshabituación y rehabilitación al condenado y las garantías de seguimiento y la voluntariedad en su realización ( STS 628/2000, de 11 de abril , y 1830/2000, de 23 de noviembre ).

En este sentido, el motivo será estimado.

OCTAVO.- Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Daniel , contra Sentencia 189/16 de 21 de junio de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz . 2º.- DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. 3º.- En consecuencia, CASAR y ANULAR en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho. 4º.- COMUNICAR a la Audiencia de procedencia la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a los efectos legales procedentes; con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 9 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Daniel , nacido en Cádiz el día NUM000 de 1970, hijo de Basilio y de Teresa , con DNI núm. NUM001 , vecino de Cádiz, contra Sentencia 189/16 de 21 de junio de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz . Sentencia que ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho recurrente, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo . Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, que forman Sala y bajo la Presidencia del primero de los indicados, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes antecedentes y fundamentos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

ANTECEDENTES DE HECHO