STS 1830/2000, 23 de Noviembre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Tarragona, instruyó sumario 740/97 contra Ismael y Marí Juana , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 29 de Enero mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que las averiguaciones efectuadas por miembros del Grupo de Estupefacientes de la Comisaria de Tarragona respecto del tráfico de droga en la zona de Salou, llevaron a centrar la vigilancia en Ismael , mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, y en su esposa, Marí Juana , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme el 28.10.92 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años de prisión menor, lo que les llevó a montar un servicio de vigilancia que acreditó que los acusados salían frecuentemente de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Salou utilizando el vehículo Opel Omega de color gris, matrícula H.....-H , con el

cual se desplazaban a diferentes lugares de Salou, donde contactaban con diversas personas con las que se intercambiaban algo, comprobándose que el día 7 de mayo de 1997, sobre las 13 h. Ismael entró en contacto, en las proximidades del Bar Gloira de Salou, sito en el paseo Miramar, con una persona que subió a su automóvil y intercambió algo con él, persona que abandonó el lugar en el vehículo E-....-K , y que interceptado por agentes d ela policía resultó ser Sergio a quien se le ocuparon dos papelinas de heroína con un contenido de 0,098 gramos de peso neto, 10 minutos más tarde, en las inmediaciones del mismo lugar, entró en contacto con otra persona que se alejó del lugar en un vehículo matrícula Y-....-Y que interceptado por agentes de la policía resulta ser conducido por Luis Manuel a quien se le ocuparon dos envoltorios sobre el salpicadero del vehículo, cuyo contenido, heroína, manifestó haber consumido.

Ese mismo día 7 de mayo, sobre las 15 horas Ismael y Marí Juana fueron detenidos a unos 500 metros de su domicilio, cuando circulaban en su automóvil, y al acercarse los agentes a Marí Juana , esta arrojó al suelo una caja de colonia que contenía una bolista de plástico en la que se encontraba cierta cantidad de estupefaciente, ocupándosele seguidamente en el bolsillo derecho del pantalón un monedero de piel en el cual se hallaron 7 papelinas de heroína con un peso bruto de 0´513 gr. y un peso neto de 0´270 gr., y otras 4 de la misma sustancia con un peso bruto de 1´878 gr y un peso neto de 1´557, ocupándoseles también 10.000 pts. a Ismael y 18.235 pts. a Marí Juana , así como diversas joyas que llevaban puestas. En la misma fecha 7.5.97, se procedió, previa obtención del mandamiento judicial autorizante, a la entrada y registro del domicilio sito en C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Salou y del sito en DIRECCION001 , Bloque DIRECCION002 , NUM002 bloque, escalera NUM003 , NUM001 NUM004 de Tarragona,practicándose las correspondientes diligencias por miembros de la Policía Judicial, con la asistencia del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 7 de Tarragona, ocupándose, en la 1ª de las referidas viviendas, una bolsita dentro de un bote de arroz, que contenía sustancia estupefaciente, otras tres bolsitas conteniendo sustancia estupefaciente en un bolsillo de una cazadora existente en el dormitorio, 3 bolsas y trozos de plástico recortadas, una cuchilla de afeitar, unas tijeras, un dinamómetro, 12 pastillas de glucosa, 20 comprimidos de Metazidin, un bote con 47 cápsulas de color rojo, vairas joyas, un teléfono móvil, nueve videos infantiles, 59.400 ptas. en efectivo. Los efectos fueron tasdos en 385.000 pts.

En la vivienda de DIRECCION001 se ocuparon sólo 2 pastillas de glucosa.

La droga total ocupada fue 7´315 gramos de peso neto de heroína con un valor aproximado en el mrecado ilícito de 368.000 a 736.000 pts.; 2´029 gr. de peso neto de cocaína con una pureza media de 44% y un valor aproximado de 100.000 pts. Se ocuparon a los acusados una medallita con la inscripción "yo te cuidaré" y la fecha 3.6.95 y una aguja de bebé con la inscripción Araceli , que había sido sustráidas a Clemente el 7.11.95 de su domicilio por Alexander . Una alianza lisa con la inscripción PR a VV 28.4.74, pertenenciente a Carlos al que le fue sustraída el 13.10.96. Un anillo con piedra brillante y un sello con la inscripción VS de Mercedes , que fueron entregadas a los acusados por Gonzalo , después de sustraerla en su casa, a cambio de heroína. Las joyas fueron entregadas en depósito a sus propietarios".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Ismael y a Marí Juana Cuadrado en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 4 años de prisión y multa de 600.000 pts. a cada uno de ellos con un arresto sustitutorio en caso de impago de 40 días, y al pago de 1/4 parte de las costas procesales a cada uno, declarando de oficio la mitad de las mismas.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que Juez de Instrucción declaró a Marí Juana parcialmente solvente con la caulidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene. Requiérase la conclusión de la pieza de responsabilidad civil de Ismael . Procédase a hacer entrega definitiva a sus dueños de las joyas y a la destrucción de la droga ocupada".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ismael y Marí Juana , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 851.1º de la LECrim., por no expresar la sentencia recurrida clara y terminantemente los hechos consideraros probados y existir contradicción entre ellos.

Al amparo del art. 851.3 de la LECrim.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 849.1º LECrim. "por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la utilización de medios de prueba pertinentes, en relación a las "declaraciones testificales".

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 849.1º LECrim. "por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Al amparo del art. 849.2º de LECrim. "por existir notiro error en la apreciación de la prueba".

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por infracción del art. 368 CP.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por infracción del art. 28 CP.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por infracción del nº 1 art. 21 en relación con el art. 20.2 CP o, subsidiariamente, la circunstancia 2ª art. 21 CP, en relación con los arts. 104, 102 y 105 CP.

Al amparo del art. 849.1º LECRim. por inaplicación del art. 136.5 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Noviembre de 2000.

1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación conjunta a la que daremos respuesta en el orden que los recurrentes exponen en la formalización.

En el primer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncian la falta de claridad y el empleo de términos contradictorios en el hecho probado que determinan una indefensión al impedir, según expresan, sus posibilidades de recurrir en casación.

En el desarrollo argumental del motivo alude a ciertas imprecisiones, como reflejar en el hecho que contactaban con "diversas personas" sin mayor concreción, o que fueron detenidos "hacia las quince horas", refiriendo, además, la existencia de lo que considera omisiones que, a su juicio, son relevantes para la subsunción en el delito por el que han sido condenados.

2. - El motivo se desestima. Los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art. 120.3 de la Constitución, enmarca el contenido de la setencia que contendrá, además del encabezamiento y fallo, un juicio sobre los hechos y un juicio jurídico a desarrollar, respectivamente, en los apartados de "hechos probados" y en la fundamentación de la sentencia.

   La normativa procesal señala que el relato de los hechos probados es la expresión de lo que así resulte tras la celebración y práctica de las pruebas, estará redactado de forma clara y terminante, sin contener conceptos jurídicos ni contradicciones, dando respuesta a todas las cuestiones que han sido objeto de debate con las que deberá guardar la necesaria congruencia.

   El hecho probado de la sentencia, deberá ser expresado de forma clara y terminante (Cfr. 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por la que el juicio histórico que debe contener el hecho declarado probado debe conducir a la absolución, o a la condena, sin que la imprecisión en la expresión de los hechos probados impida su compresión.

   De lo anterior de deduce cuales sean los requisitos que enmarcan el vicio procesal que se denuncia.

   1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado.

      Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

   2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

   3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

   4. La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tengatranscendencia en la calificación jurídica.

   5. Las impresiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sena necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

3. - Desde la perspectiva expuesta no puede tacharse de falta de claridad el hecho probado en el que se declara que la policía realizó seguimientos a los acusados tras sospechar su dedicación ilícita. Comprueban actos de intercambio y proceden a su detención en cuyo momento se interviene sustancia tóxica. Se acuerdan entradas y registros que permiten la ocupación de mas sustancia tóxica y dinero y efectos de joyería con diversas inscripciones que no corresponden a los acusados. Como hemos señalado no puede tacharse de poco claro el relato y permite la subsunción que se realiza en la sentencia.

   Las omisiones que los recurrentes invocan no son objeto de esta vía impugnativa y su denuncia es procedente por la vía del error de hecho que los recurrentes también oponen.

En el segundo motivo, formalizado también por quebrantamiento de forma, denuncia la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión deducida en su calificación sobre la concurrencia de la circunstancia de exención del art. 20.1, o de exención incompleta del art. 21.1, o la atenuante del art. 21.2 del Código penal. Argumenta que la respuesta conjunta a la pretensión deducida supone el defecto procedimental que denuncia.

El motivo se desestima. Basta una lectura del Fundamento de derecho quinto de la sentencia para comprobar que el tribunal de instancia dio una respuesta a la pretensión deducida en la calificación de la defensa y referida a una situación de menor imputabilidad a consecuencia de la adicción a sustancias tóxicas que los acusados padecían. En dicho fundamento se razona sobre la denegación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal satisfaciendo el derecho a la tutela judicial efectiva a la que tiene derecho como parte en el proceso.

Con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que entiende producida "por falta de adecuado razonamiento y motivación de la sentencia y por arribarse a una conclusión condenatoria, descartando otras muchas posibilidades que explicarían la impunidad de la conducta de los recurrentes".

El motivo se desestima. La sentencia impugnada explica en la fundamentación de la sentencia la convicción obtenida tras la valoración de la prueba. En este sentido, la motivación es extensa y razona cada uno de los aspectos que fueron objeto de debate en el juicio oral, la regularidad de la entrada y registro, la valoración de las pruebas, particularmente de la prueba de indicios, y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La vía impugnatoria elegida, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, no ampara la oposición deducida en este motivo, pues el tribunal dispensó la tutela necesaria. Si lo que pretende discutir es la corrección del razonamiento, tanto su consideración de prueba de cargo como el empleo de la prueba indirecta, el cauce de impugnación deberá ser el de la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia,que el recurrente también emplea.

Con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio exponiendo hasta diez motivos de nulidad de la diligencia de entrada y registro.

1. - En primer término denuncia la falta de motivación de los Autos habilitantes de la injerencia, concretando su oposición al hecho de que se trataba de apreciaciones policiales sin ratificar y que no se hiciera mención a la condición de adictos de los acusados.

   La desestimación de esta causa de nulidad procede tras el examen del oficio policial de petición de la diligencia, en la que se expresa las sospechas sobre la ilícita actividad del matrimonio, las vigilancias realizadas sobre ellos llegando a examinar las basuras que el matrimonio arrojaba al contenedor en la calle donde se comprobó que había evidencias de la ilícita actividad, y la detención del matrimonio con intervención de sustancia tóxica. El Auto habilitante expresa la naturaleza de indicios racionales de la realización de un delito, que concreta, y la existencia de indicios contra los acusados por lo que acuerda la autorización a la realización de la injerencia. Como medida de investigación el Auto que habilita la injerenciarequiere la expresión del hecho que se investiga, la toma en consideración de unos indicios racionales sobre su existencia, la identificación de los titulares de la vivienda, sin que sea exigible que al tiempo de su adopción por el Juzgado que se disponga de una acreditación de los indicios pues se trata de una investigación en la que el Juez interviene, mediante la autorización por resolución motivada, como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

   La segunda causa de nulidad también la refiere a la falta de motivación al "no explicar el Auto dictado la razón y necesidad de registrar dos domicilios y porque se presume que pudiera hallarse estupefaciente en ambos". Esta causa de nulidad instada se analiza conjuntamente con la anterior dada su coincidencia temática. El Auto habilitante acuerda la entrada y registro de las dos viviendas en las que los acusados habían vivido y a las que habían accedido durante los seguimientos que se realizaron en la investigación realizada. El tribunal valora la proporcionalidad de la medida acordada y, concecuentemente, hace un pronuciamiento expreso suobre la necesidad de la entrada para la investigación que se realizaba.

2. - En una tercera causa de nulidad invocada afirma que la misma resulta ante ante la falta de "concrección de los límites de la injerencia" en referencia a que el Auto señala como objeto de intervención "utensilios y efectos derivados del ilegal tráfico".

   La impugnación es ciertamente, de díficil inteligencia. Obviamente cuando se acuerda la medida de investigación consistente en la entrada y registro en un domicilio particular tan sólo se tienen sospechas de una actividad que se investiga como consitutiva de delito y se ignora si efectivamente van a encontrarse efectos y qué clase y número, incluso si se va a encontrar sustancia tóxica. El Auto no puede concretar lo que se va a encontrar sino que autoriza a la entrada como medio de investigación para un concreto delito que se investiga.

   También denuncia la falta de concreción de los funcionarios de policía que podían entrar en el domicilio con vulneración de lo dispuesto en el art. 558 de la Ley procesal. La causa de nulidad que opone se desestima. El Auto habilitante cumple los requisitos del Art. 558 en cuanto expresa los términos que dicho artículo precisa y paticularmente que sea efectuado por los funcionarios de la policía judicial de la comisaría de policía de Tarragona con presencia del secretario judicial, lo que ya supone la necesaria concreción de los funcionarios.

3. - También denuncia la diligencia de entrada y registro, afirmando su nulidad, porque no se hace constar ni la hora de inicio ni la de su conclusión con inobservancia de lo dispuesto en el art. 572 de la Ley procesal.

   La nulidad instada no procede. En primer lugar porque la irregularidad denunciada no afecta al contenido esencial del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, porque los recurrentes no expresen, y tampoco se alcanza a comprender, en qué medida la omisión de tales datos sobre la hora de inicio y término causaron indefensión, máxime cuando el Auto habilitante permitió su practica durante el día, y la noche, del dia de su expedición.

4. - También se denuncia la nulidad del Auto cuando éste autorizó su practica también para la noche del día de su expedición sin que el mismo se practicara de noche.

   El que el margen de autorización no fuera totalmente empleado por quienes intervinieron en el registro no supone la nulidad de la resolución judicial autorizante que permitía su realización en horas de la noche.

5. - Se tacha de nula la diligencia por la no asistencia de uno de los imputados que se encontraba detenido. El examen de las diligencias permite comprobar que las dos entradas y registro se realizaron en presencia de uno de los titulares de la vivienda, la mujer, que se encontraba detenida en dependencias policales y fue imputada, acusada y condenada en la sentencia.

   Al respecto hemos de señalar que la presencia del titular del domicilio, o de la cadena sucesiva de personas que el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal designa para representar al titular del domicilio, es requerida para proteger la intimidad en la vulneración de la inviolabilidad del domicilio. De ahí que la Ley procesal exija la presencia del titular o de las personas que le representan.

   La diligencia se practicó en preencia de uno de los titulares que colaboró con la comisión judicial entregando la sustancia tóxica que se alojaba. La ausencia del otro titular, también detenido, además de no constituir una exigencia legal, pudo deberse a las necesidades de atención médica que presentaba esedetenido, como se sugiere en el motivo, sin que esa ausencia tache de nula la diligencia.

6. - Se denuncia, también como causa de nulidad, la inesistencia de abogado en la realización de la diligencia. El recurrente no designa ningún amparo legal a la pretensión que deduce precisamente porque ningún precepto así lo establece. El art. 520 de la Ley procesal, al regular la asistencia de letrado al detenido, no requiere su presencia en la diligencia de entrada y registro ya no es una diligencia de caracter personal que haga necesaria la intervención de letrado asistiendo al acusado en el ejercicio de su derecho de defensa.

7. - También denuncia que se haya acordado el registro a una vivienda que no era propiedad de los acusados ni era ocupada por ellos, designando el acta del juicio oral donde se acreditaron esos extremos con la documental acreditativa de que esa vivienda no era habitada por los acusados al tiempo de la injerencia.

   La desestimación procede desde la lectura del oficio de petición y el Auto que acordó la injerencia. Se indicó los domicilios porque la investigación afirmó la realización de actos de tráfico desde los dos domicilios y aunque se indica que el primero de los domicilios había sido abandonado se solicita su registro y entrada precisamente por la inmediatez temporal y la posibilidad de encontrar efectos y evidencias del delito investigado. La documental que se aportó en el juicio oral era, obviamente, desconocida al tiempo de la adopción del Auto.

5. - Por último, denuncia la "disociación. Se ocuparon efectos no concretados de forma clara en el mandamiento de registro". Refiere la ocupación de una hucha infantil "sin que medie autorización judicial".

   La tacha de nulidad debe ser rechazada. La autorización para la intervención de utensilios y efectos derivados del tráfico ilegal" ampara la recogida de una hucha por si el dinero existente tuviera relación con el delito investigado.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo quinto se denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías concretando su impugnación por la valoración como prueba de cargo de las declaraciones testificales vertidas en el atestado policial y no ratificadas en el juicio oral o en la instrucción judicial.

El motivo, además de no guardar relación con el proceso debido, coincide sustancialmente con el formalizado en el motivo sexto por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia por lo que el contenido de este motivo, uno de cuyos elementos es la regularidad de la prueba, será analizado en el siguiente fundamento.

1.- Denuncia en el motivo formalizado en sexto lugar la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En resoluciones de esta Sala con idéntica invocación, hemos declarado que la presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva ypublicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

2. - Conviene precisar que, pese a lo argumentado por el recurrente sobre la voloración de una declaración de un comprador en comisaría de policía que no declaró ni el Juzgado ni en el juicio oral, la sentencia no la refiere como apoyo a su convicción.

El tribunal expresa en la extensa motivación de la sentencia la convicción obtenida sobre una serie de indicios, plurales y convergentes, que permiten de forma racional la convicción obtenida sobre la ilícita actividad por la que han sido condenados.

Así expresa que se intervinieron a los acusados más de 7 gramos. de heroína y 2 gramos de cocaína, repartidos en "papelinas" que les fueron ocupados en el coche al tiempo de su detención y en el domicilio en el que habitaban. Junto al número de "papelinas" y las distintas sustancias, el tribunal afirma su convicción sobre la tenencia de efectos hábiles para manipular la sustancia tóxica y dividir su contenido en unidades de distribución, como bolsas de plástico cortadas para fabricar envoltorios y tijeras para su realización. Argumenta sobre la hora de la detención y la pone en relación con la sustancia intervenida que evidencia que su porte no era para su consumo, criterio comprobado por los funcionarios de policía que efectuaron seguimientos de los acusados y comprobaron los intercambios ocupando a los compradores sustancia tóxica tras entrevistarse con los acusados. En este sentido valora unas declaraciones en el juicio de una de las personas que intercambió algo con los acusados y que negó conocerlos lo que es valorado desde la declaración de los funcionarios, declaración que no es referencial al hecho sino directa sobre la realidad de la relación. También tienen en cuenta la intervención de joyas en la vivienda con inscripciones que no corresponden a los acusados, así como en la vivienda de los acusados utensilios propios de la distribución de sustancias tóxicas.

La lectura del fundamento segundo de la sentencia permite constatar la racionalidad en la valoración de la prueba de indicios lo que permite comprobar la suficiencia de la actividad probatoria.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

1.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba "en relación a la alteración de las facultades psíquicas de los acusados por su adicción a la cocaína". Designa para la acreditación del error los informes médicos sobre la apreciación de un síndrome de abstinencia grado II al principio de su detención, informe del médico forense; informe sobre asistencia en centro de deshabituación y otros informes médicos sobre la drogadicción del acusado Ismael , con relación a la acusada, los partes de asistencia hospitalaria, informe médico-forense y periciales practicadas en el mismo sentido.

2. - El motivo debe ser estimado. El nuevo Código penal aborda la incidencia de las drogas tóxicas o estupefacientes desde distintas situaciones a las que se corresponden distintas consecuencias.

   El examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante. En el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

   En la circunstancia de atenuación del art. 21.2 del Código penal el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en ladeclaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

   Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSts31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00)

3. - La constatación de una adicción a opiáceos de los recurrentes determinante de un síndrome de abstinencia durante su detención, permite la aplicación de la circunstancia de atenuación de grave adicción, por lo que el motivo debe ser estimado.

   Los documentos designados permiten acreditar que los acusados eran adictos y que su adicción grave como resulta del informe del médico de guardia del Hospital al que fueron enviados tras su detención en el que se afirma que ambos desarrollaron un síndrome de abstinencia de distinta intensidad.

   No existe en la causa ninguna acreditación de una afectación de facultades volitivas o intelectivas que permitan declarar una aminoración de sus capacidades psíquicas.

   La ausencia de una acreditación al respecto hace inaplicable las circunstancias de exención, completa o incompleta, por la drogadicción, pero si es de aplicación la atenuante de grave adicción causal al delito del art. 21.2 del Código penal.

   La sentencia impugnada en una cuidada motivación afirma la condición de drogadictos de ambos acusados y su condición de grave, lo que se corrobora por la aparición de síndrome carencial durrante la detención. Niega la causalidad entre la adicción y el hecho delictivo afirmando que no concurre la atenuación cuando la actividad delictiva va "encaminada a proporcionarse a gran escala el consumo de estupefacientes". Esa apreciación es errónea. La frase acotada y la propia dinámica comisión denota la evidente relación causa-efecto entre el hecho de traficar y la necesidad de consumir, pues los acusados procuraban su adicción con el tráfico de pequeñas dimensiones.

   No es óbice a lo anterior que la acusada tuviera la alternativa de comercializar con su cuerpo para procurarse la adicción pues ello no hace sino afirmar la gravedad de la adicción y la causalidad, entre la adicción y el delito además de no ser una alternativa plausible.

   Al respecto hemos declarado que los actos de tráfico a pequeña escala realizado por drogadictos están causalmente relacionados con las necesidades de la adicción grave probada.

   Consecuentemente, el motivo se estima añadiendo al relato fáctico un apartado en el que se declara probado que "los acusados eran adictos a las sustancias tóxicas habiendo presentado un síndrome de abstinencia al tiempo de su detención y los hechos fueron realizados, como medio para la obtención de ingresos con los que procurarse su adicción".

En el correlativo motivo formalizado denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia por indebida aplicación del art. 368 del Código penal. Argumenta que no hay prueba que acredite un acto de transmisión y sí se ha acreditado la condición de drogadicto, por lo que se afirma el destino al tráfico es incorrecta.

El motivo se desestima. Ya analizamos en el sexto fundamento de esta resolución la existencia de una actividad probatoria sobre la acreditación de los indicios que permitieron la inferencia sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida.

Desde el hecho probado, con los indicios que se declaran, la afirmación del destino al tráfico de partede la droga intervenida es razonable atendida la variedad, cantidad y forma de guardar la sustancia tóxica así como la dinámica de actuación y la intervención de efectos normalmente dedicados a la confección de unidades de distribución.

En este motivo, formalizado en favor del condenado Ismael , se denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 del Código penal argumentado que al recurrrente no se le intervino sustancia tóxica, a excepción de una "papelina" en el interior del coche, sin que pueda imputársele la sustancia intervenida en el domicilio por no bastar la posesión por el cónyuge para afirmar la realización del hecho delictivo.

El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde la asunción del hecho probado, la indebida aplicación del precepto penal que invoca.

El relato fáctico aparece correctamente subsumido en el art. 368 a título de autor al declararse probado la intervención de sustancia tóxica y la predisposición de esta tenencia al tráfico.

En el motivo décimo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal denuncia el error de derecho por la inaplicación de la eximente incompelta del art. 21.1 del Código penal y subsidiariamente la atenuante, como muy cualificada, del art. 21.2 del Código penal en relación con los arts. 104, 102 y 105 del Código penal.

El motivo se estima aunque no como consecuencia del error de derecho que se denuncia, sino como consecuencia de la estimación del séptimo de los motivos formalizados en cuya virtud se estimó el error de hecho en la apreciación de la prueba modificando la relación fáctica una vez acreditado el error denunciado.

La atenuación tiene los efectos en la penalidad sin que quepa considerarla como muy cualificada al no concurrir una intensidad especial que haga pertinente su consideración. La aplicación de medidas de seguridad a supuestos de grave adicción ha sido admitido por esta Sala debiendo ser acordado en ejecución de sentencia después de un minucioso examen individualizado de cada caso, comprobando las posiblidades de aplicación de un tratamiento de deshabituación y rehabilitación al codenado y las garantías de seguimiento y la voluntariedad en su realización en los términos expuestos en la sentencia de 11.4.2000. (STS 628/2000).

Por error de derecho denuncia la inaplicación del art. 136.5 del Código penal declarando que el antecedente penal declarado en la sentencia impugnada está cancelado.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada no aplica la agravación de reincidencia al desconocerse la fecha de cumplimiento de la pena impuesta y que se refleja en el hecho probado.

La no aplicación de la agravante no supone que la misma esté cancelada con arreglo al art. 136 del Código penal.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Ismael y Marí Juana , contra la sentencia dictada el día 29 de Enero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Tarragona, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Tarragona, con el número 740/97 de la Audiencia Provincial de Tarragona, por delito contra la salud pública contra Ismael y Marí Juana , y en cuyacausa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 29 de Enero de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendolos de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el séptimo y décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación se declara concurrrente la circunstancia de atenuación de drogadicción del art.

21.2 del Código penal.

III.

FALLO