SAP Barcelona 322/2023, 8 de Mayo de 2023
| Ponente | IGNACIO DE RAMON FORS |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:5919 |
| Número de Recurso | 13/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 322/2023 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Abreviado nº 13/2022
SENTENCIA 322/2023
Magistrados/das:
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª Mª del Mar Méndez González
D. Pablo Huerta Climent
En Barcelona, a ocho de mayo de dos mil veintitrés.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa, por un presunto delito contra la salud pública, contra Marcial, mayor de edad, nacido el día NUM000 -1967, con N.I.E. nº NUM001, representado por el procurador don Guillermo Providel Franco y defendido por el abogado don José Antonio Hernández Vives.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer unánime del tribunal.
Tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, como Diligencias Previas nº 412/2019, el Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que imputaba a Marcial un delito de robo con fuerza en casa habitada tipificado en el art. 237, 238.2 y 241 del Código Penal, con la circunstancia agravante de reincidencia; y un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal. Solicitaba que se impusieran al acusado unas penas de: i) cuatro años y seis meses de prisión por el delito de robo; y
ii) cinco años de prisión y multa de 2.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago; la pena de prisión debería cumplirse y sustituirse por la expulsión del acusado del territorio español y prohibición de entrada en España durante cuatro años. Así mismo, el acusado debería indemnizar a doña Belinda con 439'28 euros.
La defensa del acusado presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria.
En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas, excepto las declaraciones testificales de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 y NUM003, a las que renuncia el Ministerio Fiscal que era quien las había propuesto.
Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones de su escrito de acusación. La defensa del acusado añadió a sus conclusiones que, subsidiariamente, sería aplicable la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en el procedimiento, y el delito contra la salud pública sería incardinable en el subtipo atenuado por ser de escasa entidad.
HECHOS PROBADOS
El día 14-2-2019, entre las 19:00 y las 19:30 horas, el acusado Marcial acudió, conduciendo el coche de su madre, a una zona de Castelltersol (Barcelona) próxima al pabellón municipal. El acusado iba acompañado de otro hombre, cuya identidad no se conoce, y con el que se había concertado para llevar a cabo un robo en una vivienda.
Una vez llegaron a las cercanías de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004, que constituía el domicilio de doña Belinda, el acompañante del acusado bajó del coche, se dirigió a la vivienda, fracturó una ventana, entró a través de ella en la casa, y cogió un ordenador portátil marca Acer, su cargador y un ratón, dos teléfonos móviles, una cajita con bisutería y una cajita con forma de fresa con bisutería dentro.
Antes de que el acompañante del acusado pudiera regresar al coche, llegaron al lugar donde estaba el vehículo agentes de los Mossos d'Esquadra, que habían sido alertados por una vecina. Al ver a la policía el acusado subió al coche y trató de alejarse del lugar, pero fue interceptado por los agentes. El acompañante del acusado abandonó en un descampado el ordenador portátil y las cajitas con bisutería, que fueron devueltos a la Sra. Belinda ; no pudo ser detenido. Los objetos sustraídos y no recuperados, más los daños causados, tienen un valor de 439'28 euros.
Al día siguiente el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers autorizó la entrada y registro en la habitación que ocupaba el acusado en el Hostal Fonda, de Cardedeu. En ese registro se halló cocaína con un peso de 14'16 gramos, y una riqueza del 0'85%, lo que hace una cantidad de cocaína base de 12'46 gramos, que el acusado poseía para su transmisión a terceras personas. La sustancia tendría un valor de 747 euros en el mercado ilícito.
El acusado había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 9-3-2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, por un delito de robo con fuerza, a la pena de ocho meses de prisión; y había sido condenado por sentencia firme de fecha 16-6-2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granollers por un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de un año y seis meses de prisión. No tiene autorización para residir en España.
Debe abordarse en primer lugar la impugnación, realizada por la defensa, de la entrada y registro en la habitación del acusado. Sostiene la defensa que esa diligencia es nula, por no haberse informado al acusado, entonces detenido, de la posibilidad de que su abogado estuviera presente en la diligencia.
Tiene establecido el Tribunal Constitucional que la forma en que se practica la entrada y registro en un domicilio es una cuestión de legalidad ordinaria, y no de afectación de derechos fundamentales (en este sentido, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Constitucional nº 219/2006, de 3 de julio).
La jurisprudencia considera que la ausencia del acusado en la diligencia de entrada y registro, cuando esa presencia era posible, no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo nº 151/2010 de 22 de febrero). En cuanto a la presencia de abogado del investigado, la jurisprudencia proclama que la presencia del abogado no es necesaria en la diligencia de entrada y registro (entre otras muchas, SSTS 296/2016 de 11 abril, y 420/2014 de 2 de junio). Es preceptiva la presencia del abogado cuando el detenido da su consentimiento para la entrada y registro, porque de esta manera se garantiza que ese consentimiento no ha sido prestado bajo presión o por error; pero eso no es lo que aquí ocurrió, el acusado no dio su consentimiento para la entrada y registro, y por lo tanto no era necesaria la presencia de abogado.
La causa de nulidad aquí invocada no es la ausencia del abogado en la diligencia de entrada y registro (probablemente por ser consciente la defensa de que tal queja no podría prosperar), sino que supuestamente no se informó al entonces investigado de la posibilidad de valerse de abogado. Pero no se argumenta qué indefensión pudo producir esa supuesta falta de información, y este tribunal no aprecia que la presencia del abogado en aquella diligencia pudiera haber generado algún cambio en su resultado; la diligencia quedó documentada bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia, estuvo presente el acusado, y no parece que se incurriera en ninguna irregularidad.
Por lo tanto, y al igual que se hizo ya en el Auto de fecha 23-6-2020 de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, resolviendo el recurso de apelación presentado durante la instrucción el aquí acusado, hay que concluir que la diligencia de entrada y registro de la habitación del acusado no es nula.
Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada.
Todas las declaraciones testificales prestadas en el juicio han resultado plenamente creíbles, por su coherencia, lógica, y coincidencia entre ellos y con lo contenido en el atestado policial; además, no existe ninguna razón para suponer que los testigos han mentido, incurriendo así en un grave delito. A ello puede añadirse que, respecto a la imputación del delito contra la salud pública, el propio acusado ha admitido la existencia de las sustancias que fueron incautadas en su habitación, y que esas sustancias le pertenecían.
Igualmente, los dictámenes periciales merecen confianza, y no han sido impugnados, lo que los dota de eficacia probatoria.
En cuanto a la imputación del delito de robo con fuerza en las cosas, la prueba practicada acredita la participación del acusado en dicho delito, aunque no en la forma que se describe en el escrito de acusación.
No hay duda de que el robo se produjo. La declaración testifical de doña Belinda, más la de los agentes que acudieron a su casa, unido todo ello a las actas...
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