STS 1152/2010, 23 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Diciembre 2010
Número de resolución1152/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por PRADOS DEL ESTE S.L. y Amadeo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha veintiséis de Marzo de dos mil diez, en causa seguida contra Amadeo, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes la acusación particular PRADOS DEL ESTE S.L., representada por la Procuradora Doña Paloma Guerrero-Laverat Martínez y defendida por el Letrado Don Julián Pérez-Templado y Templado, y Amadeo , representado por el Procurador Don Alejandro Viñambres Romero y defendido por el Letrado Don José Mario Heras y Uriel.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 18 de los de Madrid, instruyó las Diligencias Previas con el número 3342/2.008, contra Amadeo, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª, rollo 80/09) que, con fecha veintiséis de Marzo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- El acusado, Amadeo, DNI número NUM000, mayor de edad, nacido en Bogotá el 18-08-1952, con antecedentes penales; no computables a efecto de reincidencia, que realizaba gestiones de contabilidad, aseoramiento financiero y administración en general de la sociedad Caja de Negocios Inmobiliarios S.L., de la que era Administrador único Hernan, siendo este también administrador de la sociedad Prados del Este S.L. en la que no participaba Amadeo, éste, con ánimo de lucrarse, remitió, el 20 de septiembre de 2007 a la sucursal de la entidad Banco Popular sita en la calle Ortega y Gasset nº 23, un correo electrónico con la firma escaneada de Hernan, administrdor único de dicha sociedad, solicitando se realizar una transferencia de 155.937,04 euros desde la cuenta corriente 060-105459-18 que la sociedad Prados del Este tenía en la entidad bancaria, a la cuenta 060-10868-12 de la misma sucursal, de la que era titular la sociedad Cicorex, S.L. sociedad de la que el acusado era socio y administrador solidario, realizándose por la entidad bancaria la transferencia dedicha cantidad y disponiendo de la misma el acusado.

La cantidad de 155.937,04 euros era la devolución del IVA soportado que Hacienda hacía a Prados del Este S.L., habiendo hecho la declaración impositiva el propio Amadeo que era conocedor de ese hecho. Habiendo señalado a la Agencia Tributaria como cuenta de abono de la devolución la número 42-6010869 del Banco Popular, a nombre de Explotaciones Minerales Santa Inés S.L. de la que era administrador el propio Amadeo, ante la extrañeza de los empleados del Banco Popular, se puso este hecho en conocimiento de Amadeo quien remitió la carta en la que se indicaba la cuenta de abono de Prados del Este S.L. y el posterior traspaso a la de Cicorex.

Amadeo no tenía firma autorizada en la cuenta corriente 060-105459-18 de la sociedad Prados del Este S.L., ni contaba con la autorización de Hernan, única firma autorizada, para realizar el traspaso de los fondos. No existía ningún negocio jurídico entre Cicorex y Prados del Este que justificara el pago de la cantidad descrita"(sic).

Segundo

La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Amadeo como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, diez meses de multa, con una cuota diaria de doce euros, que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y el pago de las costas procesales. El condenado indemnizará a Prados del Este S.L. con la cantidad de 155.937,04 euros, con los intereses legales desde la fecha de la resolución"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por PRADOS DEL ESTE S.L. y Amadeo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por PRADOS DEL ESTE S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley.-

    Se formula al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se ha infringido por inaplicación, el art. 392 en relación con el 390.2 y 3 CP., así como el art. 77 del dicho cuerpo legal.-

  2. - Por quebrantamiento de Forma.-

    Con carácter subsidiario al motivo anterior, se invoca al amparo del número 3º del art. 851 de la LECrim., por no haberse resuelto en ella sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación.-

  3. - Por infracción de Ley.-

    Se formula al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se ha infringido por inaplicación, el art. 250 circunstancia 7ª CP.-

  4. - Por infracción de Ley.-

    Se formula al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se ha infringido por inaplicación indebida el art. 109 CP. y el art. 100 LECrim en relación el art. 576 L.E.Civil, de aplicación supletoria.-

Quinto

El recurso interpuesto por Amadeo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infraccion de Ley y por infracción de preceptos constitucionales de conformidad con los arts. 849 y 852 de la LECrim.-

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan, excepto el primero y el cuarto del recurso de la acusación particular que apoyan por las razones ya aducidas en su escrito; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Amadeo

PRIMERO

La Audiencia Provincial dictó sentencia en la que acordó su condena como autor de un delito de estafa a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de diez meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación en un escrito en el que, obviando las previsiones del artículo 874 de la LECrim, lo cual podría haber motivado su inadmisión, plantea desordenadamente varias cuestiones. Se refiere en primer lugar a error en la apreciación de las pruebas cometido al afirmar que el recurrente no participaba en la mercantil Prados del Este, S.L. y al considerar que únicamente realizaba gestiones de contabilidad y asesoramiento financiero, y se apoya para ello en declaraciones de varios testigos; en el documento obrante al folio 29, burofax remitido por Hernan, y en un oficio remitido por el Banco Popular al Tribunal con fecha 8 de marzo de 2010, de los que pretende deducir que el recurrente, hasta el 4 de abril de 2008, actuaba como administrador de hecho y tenía autorización del citado Hernan para transferir dinero y para "disponer a su libre arbitrio de los fondos de todas y cada una de las cuentas que conformaban el entramado de empresas que regenta legalmente" (sic) el citado. Añade más adelante, que los documentos de los folios 29, 30 y 31 demuestran que llevaba en muchas ocasiones la gestión y administración de hecho de distintas sociedades y entre ellas de Prados del Este, S.L.

Menciona igualmente, aunque sin designar el folio donde se encuentra, un acta de entrega suscrita entre Prados del Este y Astur Diesel, relativo al arrendamiento de los locales de Tremañes, que dice está rubricada por el recurrente en nombre de la sociedad. Igualmente, rubrica en nombre de la Caja de Negocios Inmobiliarios el contrato de seguro de la obra de Tremañes y en ninguno de los dos aparece que firme por poder.

También designa los folios 5 y 6 y 45 y 47, y sostiene que las diferencias entre los dos ejemplares, tanto de la factura como de la orden de pago, demuestran que los que aporta el querellante le fueron entregados, no por el banco, sino por el recurrente, de donde deduce que desde el primer momento conoció la disposición y la consintió.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. Las declaraciones testificales no tienen naturaleza documental, pues son pruebas personales aun cuando aparezcan documentadas en la causa.

    Ha de señalarse, en primer lugar, que el que en algún momento, como afirma, hubiera podido actuar como administrador de hecho, lo cual no se puede considerar probado, en ningún caso habría supuesto una autorización para ordenar una transferencia injustificada de fondos de la empresa a su favor, confeccionando una orden de pago falsificada con la firma escaneada del auténtico representante de la empresa. Dicho de otra forma, aun cuando pudiera decirse que en algún momento actuó como administrador de hecho de la empresa, nunca estuvo autorizado a engañar a la entidad bancaria para hacer suya una cantidad de dinero que pertenecía a aquella.

  3. Ya en relación con los concretos documentos mencionados en el recurso, sostiene el recurrente que en tanto que en el burofax del folio 29, a partir del 4 de abril de 2008, se prohíbe expresamente al recurrente realizar cualquier tipo de transacción con respecto a las sociedades Caja de Negocios Inmobiliarios y Prados del Este, S.L., demuestra que hasta entonces estaba autorizado a hacerlo.

    Sostiene igualmente que en el oficio del Banco Popular de 8 de marzo de 2010 se dice que el recurrente "tenía autorización para disponer de los fondos de las cuentas de dos sociedades del grupo las cuales forman parte del entramado empresarial" de Hernan que tienen sus cuentas en ese Banco, de donde deduce igualmente su autorización para disponer del dinero.

    En cuanto al primer documento, folio 29, no contiene la afirmación que sostiene el recurrente. De su contenido solamente se desprende que en fecha 4 de abril, Hernan le comunica que "quedan absolutamente rescindidas todas las relaciones profesionales que ha mantenido" con unas empresas que se precisan al final, entre ellas Prados del Este, S.L., y se le prohíbe expresamente realizar cualquier tipo de transacción con las mismas, "así como de la presentación de impuestos o modelos informativos ante la Agencia Tributaria". Es claro que la prohibición de realizar transacciones con las empresas que se mencionan no implica que hasta ese momento tuviera autorización para hacerlo, pues bien puede significar una advertencia expresa para que deje de actuar de la forma en la que venía haciéndolo sin autorización, como indica el hecho de que, además, y como paso previo, se declaren rescindidas las relaciones profesionales que hubiera mantenido con esas empresas. Esta conclusión viene además reforzada por el hecho de que en el burofax cuya copia aparece al folio 31, Hernan, con fecha 28 de marzo de 2008, se refiere a las funciones desempeñadas por el recurrente en relación con las mismas empresas como contable y asesor fiscal, sin mención alguna a cualquier clase de actos de administración.

  4. En cuanto al oficio del Banco Popular de 8 de marzo de 2010, tampoco demuestra que tuviera autorización para manejar los fondos de las empresas. El citado oficio es continuación de otros dos, y en él se precisa que el recurrente intervenía de forma habitual ante el Banco en gestiones referentes a algunas cuentas, incluyendo traspasos entre las cuentas de las sociedades Caja de Negocios Inmobiliarios, S.L. y Galileo Sociedad Patrimonial, S.L., al amparo de la autorización conferida al Banco por Hernan desde enero de 2003. Como resulta de esta comunicación, aunque realizara gestiones en relación con algunas cuentas, no estaba autorizado para disponer del dinero que hubiera en las mismas, y concretamente solo lo estaba para realizar traspasos entre dos sociedades del grupo. Igualmente, en el oficio se termina reiterando que el recurrente no figuraba como titular en los contratos de cuenta corriente a que se refería el primero de los oficios, ni como autorizado en las cartulinas de firmas asociadas a los mismos. Lo cual es congruente con el hecho de que para realizar la transferencia de la cantidad a la que se refieren los hechos probados, tuvo que utilizar la firma del titular, Hernan, y no la propia.

  5. Respecto del acta de entrega suscrita entre Prados del Este y Astur Diesel, relativa al arrendamiento de los locales de Tremañes, que dice está rubricada por el recurrente en nombre de la sociedad y al contrato de seguro de la obra de Tremañes, no precisa los folios en los que tales documentos se encuentran y tampoco los menciona como documentos a valorar en la reconsideración final que realiza en el apartado décimo octavo del recurso, y, en cualquier caso, aunque en ellos actuara como sostiene, nada indica que no se tratara de una actuación preliminar, producto de la realización de gestiones que no se niegan, supeditada a la autorización de quien ostentara la representación de la empresa, o incluso que existiera una autorización para actuar de esa forma en ese supuesto concreto, por lo cual de ellos no se desprende el error del Tribunal al valorar la prueba documental.

    En relación con los folios 5 y 6 y 45 y 47, las diferencias entre los dos ejemplares, tanto de la factura como de la orden de pago, no demuestran, como pretende, que los que aporta el querellante le fueron entregados, no por el banco, sino por el recurrente, de donde pudiera deducirse que desde el primer momento conoció la disposición y la consintió. Por el contrario, no consta cuando fueron efectuadas las anotaciones que aparecen en uno de los ejemplares, por lo que no es posible obtener de su existencia conclusión alguna que demuestre el error del Tribunal al construir el relato de los hechos probados.

    En consecuencia, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima.

SEGUNDO

Aunque sin corrección técnica, afirma que ha existido vulneración de derechos fundamentales al interpretar erróneamente las pruebas. No precisa si el derecho que considera infringido es la presunción de inocencia, aunque insiste en que de las pruebas se desprende que manejaba libremente los fondos de todas las empresas actuando como administrador de hecho con la autorización de Hernan y que éste conoció la devolución del IVA y la disposición de fondos, ya que la correspondencia llegaba a la mercantil, y la consintió, como se desprende del tiempo transcurrido entre el hecho y la denuncia. Sostiene igualmente que la factura por parte de Cicorex, S.L., sociedad del recurrente, se corresponde con las actuaciones realizadas por el mismo

Asimismo argumenta que el hecho de que la orden de pago fuera atendida de inmediato demuestra que para el Banco, actuaba con autorización.

Y finalmente, dice que en realidad existía una relación de diez años en la que en lugar de rendir cuentas se optó por presentar la denuncia contra el recurrente.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

    Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales para llegar a conclusiones fácticas, especialmente si son de cargo, distintas de las que el Tribunal declara probadas. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia".

    Esta afirmación no puede entenderse en el sentido de que el Tribunal de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorada, resulta inconsistente.

    La inmediación, que permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irreproducibles, y que pueden influir en la valoración, no garantiza el acierto ni es por sí misma suficiente para distinguir la versión fiel a la realidad de la que no lo es, ni excusa al Tribunal de una expresa valoración de la prueba. De tal forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque tenga en cuenta las aportaciones irrepetibles de la inmediación, debe expresarse en un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de recurso. Como se decía en la STS nº 1579/2003, de 21 de noviembre, "el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia" [...] "para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta".

    Esa valoración del Tribunal respecto de pruebas personales practicadas bajo el principio de inmediación no puede ser sustituida por la que pueda efectuar otro Tribunal que no las haya presenciado. Pero, como se ha dicho, ello no impide descartar la valoración realizada desde la perspectiva de su falta de adecuación a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia o a los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

  2. El Tribunal tiene en cuenta la declaración de Hernan, que aparece ratificada por el dato de que el recurrente, en lugar de estampar su propia firma, lo que sería lógico en caso de estar autorizado para ello, procedió a falsificar la orden de transferencia utilizando para ello una firma escaneada de aquél. Asimismo valora que la factura, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim, y que contiene solamente conceptos muy generales, se refiere a varios años durante los cuales el recurrente percibió unas determinadas retribuciones por su trabajo, que se precisan en la fundamentación jurídica, a lo que hay que añadir que no consta en lugar alguno la existencia de reclamaciones por otras cantidades diferentes a los largo de esos años. De otro lado, valora expresamente que el apoderado del Banco, aunque declara que el recurrente era la persona de contacto entre la entidad y las empresas de Hernan, las disposiciones de fondos siempre requerían la firma de éste y si en el caso aceptó la orden de transferencia girada por el recurrente fue por la confianza que Hernan le reconocía. Asimismo, valora el Tribunal expresamente la testifical de la defensa, para señalar que el ingeniero autor del proyecto de la obra de Tremañes declara que, aunque el recurrente asistía a las reuniones semanales de obra, el promotor era Hernan, que era la persona que firmaba las certificaciones de obra para que se procediera a su pago, de donde se desprende las limitadas funciones que desempeñaba el recurrente.

    En consecuencia, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO

En tercer lugar considera que no debe ser condenado a pagar 155.937,04 euros de indemnización, pues como consecuencia de esa factura remitida por Cicorex, el querellante se ha deducido una cantidad en concepto de IVA y además se ha beneficiado en el impuesto de sociedades.

  1. En principio, la indemnización que corresponde satisfacer es la coincidente con la cuantía defraudada, es decir, 155.937,04 euros. Las cuestiones de naturaleza fiscal deberán ser resueltas, inicialmente, por la Agencia Tributaria con arreglo a las normas que resulten aplicables.

  2. Sin embargo, en el caso, la razón asiste al recurrente, aunque no por los argumentos que desarrolla, sino por el hecho de que, según consta en el escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el juicio oral, la acusación particular procedió de forma expresa a reservarse el ejercicio de las acciones civiles contra cualquier persona responsable de los hechos contenidos en la acusación, no realizando, congruentemente, solicitud alguna de abono de cantidad en concepto de indemnización. De esta forma, no puede considerarse procedente el mantenimiento de la acción civil por parte del Ministerio Fiscal, de manera que el Tribunal debió dejar a un lado cualquier pronunciamiento sobre ese extremo.

En consecuencia, el motivo se estima y debe dejarse sin efecto la indemnización civil, sin perjuicio de la reserva efectuada por la acusación particular, que podrá ejercer las acciones pertinentes en el procedimiento oportuno.

Recurso de la acusación particular en nombre de Prados del Este, S.L..

CUARTO

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 392 en relación con el 390.2 y 3 del Código Penal, pues entiende que al declarar probado que el recurrente remitió al Banco Popular un correo electrónico con la firma escaneada de Hernan, administrador de la sociedad Prados del Este, S.L., solicitando del Banco que con cargo a la cuenta de dicha sociedad realizara una transferencia por importe de 155.937,04 euros a otra cuenta de la misma sucursal de la que era titular la sociedad Cicorex, S.L., de la que era socio y administrador único el acusado. Sostiene la parte recurrente que en los hechos probados se describe una conducta que es constitutiva de un delito de falsedad en documento mercantil, pues se trata de una orden de pago dirigida a una entidad bancaria. Señala, también, que los hechos probados deben integrarse con la fundamentación jurídica, en la que consta que al mismo tiempo remitió una factura emitida por Cicorex, que no responde a ningún negocio jurídico acreditado entre las sociedades.

  1. La STS nº 1046/2009, de 27 de octubre, señalaba que por documentos mercantiles, "tal como se recoge de forma pormenorizada en la STS nº 788/2006 ( RJ 2006\4946), "todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad»".Aunque más adelante señala que, "...no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la «ratio legis» de la asimilación, de modo que «no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual»". Tesis que se mantiene entre otras en la STS nº 274/1996 y en la STS nº 267/2004, diciéndose en la primera de ellas que "básicamente deben ser considerados documentos mercantiles los documentos transmisibles por vía de endoso y cualquier otro que tenga un valor probatorio en el tráfico que sea superior al de un documento privado en el sentido del art. 1225 CC ". Además de estas precisiones, no puede dejar de valorarse que ni el Código Civil, ni el de Comercio ni la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen distinciones sustanciales de carácter general entre documentos privados y documentos mercantiles en cuanto a su valor probatorio, por lo que en definitiva, la equiparación de esta última clase de documentos a los públicos y oficiales residirá más bien en la clase de operaciones respecto a las que los datos, hechos o narraciones que incorporan tienen eficacia probatoria u otro tipo de relevancia jurídica.

  2. En el caso, la parte recurrente pretende que se tengan en cuenta la orden de transferencia y la factura emitida a nombre de Cicorex, que, según dice, no obedece a ningún negocio real. Sin embargo, este segundo documento no puede ser valorado a estos efectos, pues en los hechos probados se omite cualquier mención del mismo y, aunque en la fundamentación jurídica se recoge que el acusado "remitió al banco además de la orden con la firma escaneada una factura, emitida por Cicorex, que no responde a ningún negocio jurídico acreditado entre las sociedades" (sic), ni en uno u otro lugar se contiene una descripción suficiente de la factura en cuestión. En cualquier caso resulta irrelevante. La documentación de la orden de transferencia, como ocurre con las órdenes de pago, cuando son dirigidas por particulares a entidades bancarias en el marco de las relaciones comerciales y profesionales de las mismas, han sido consideradas por la jurisprudencia como documentos mercantiles, en tanto que acreditan la existencia de la orden del titular de la cuenta para el traspaso de dinero por parte de la entidad bancaria, ( STS nº 447/2007, de 7 de abril ; STS nº 564/2007, de 25 de junio ; STS nº 764/2008, de 20 de noviembre )

En consecuencia, el motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En cuanto a las consecuencias, el acusado será condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1º.3º en concurso medial, artículo 77, con un delito de estafa de los artículos 248.1º y 250.1.6º, todos ellos del Código Penal. En cuanto a la pena, la ley establece la imposición de la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, en el caso, la correspondiente al delito de estafa que estaría comprendida entre tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y la correspondiente multa. El silencio del Tribunal respecto del delito de falsedad y sus consideraciones respecto del de estafa permiten entender que no concurren razones apreciables que justifiquen una exacerbación de la pena más allá del mínimo legal, resultando de esta forma una pena que es proporcional a la gravedad de los hechos cometidos. Se impondrá, por lo tanto, la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas. E inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO

En el segundo motivo denuncia incongruencia omisiva en tanto que la sentencia omite cualquier pronunciamiento acerca de la acusación sostenida por la acusación particular respecto al delito de falsedad documental al que se hizo referencia en el anterior motivo.

El motivo, que queda sin contenido una vez resuelto el anterior, debe, además, ser desestimado. Efectivamente, esta Sala exige, para estimar un motivo por incongruencia omisiva que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

A ello debe añadirse que, en el caso, la estimación del anterior motivo no supone una alteración sustancial de la pena.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la agravación prevista en el artículo 250.1.7ª del Código Penal, en tanto que el acusado abusó de la plena confianza depositada en él por el querellante.

  1. El delito de estafa lleva implícito, en su naturaleza, un abuso de la confianza generada en la víctima por el mecanismo engañoso el cual, se sitúa sobre una realidad fáctica que permite su efectividad. La jurisprudencia ha señalado que la agravación prevista en el artículo 250.1.7º del Código Penal precisa de la existencia de una especial relación entre la víctima engañada y el autor que supere esa situación previa que ha facilitado la eficacia del engaño. Como recuerda la STS nº 1084/2009, de 29 de octubre, la jurisprudencia ha entendido que "...la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa".

    De otro lado, como hemos señalado reiteradamente, este motivo de casación no permite alterar el relato fáctico, sino que se orienta a verificar que el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes a los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos no añadir otros diferentes.

  2. En el caso, no se describe en el relato fáctico ninguna relación personal entre víctima y autor más allá de la que permite, precisamente, la eficacia del engaño. Efectivamente, solo la posición del acusado respecto de la víctima permite engañar a la entidad bancaria respecto de la autenticidad de la orden de pago, que, en otras condiciones, habría sido rechazada lógicamente por aquella.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEPTIMO

En el cuarto motivo, también por infracción de ley, denuncia la infracción de los artículos 109 del Código Penal y 100 de la LECrim en relación con el 576 de la LEC, de aplicación supletoria. Sostiene que los intereses deben satisfacerse computados desde la fecha de los hechos o, subsidiariamente, desde la fecha de la denuncia.

  1. El motivo, aunque ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal debe ser desestimado. En primer lugar, porque como ya hemos señalado más arriba, la acusación particular se reservó expresamente las acciones civiles derivadas de los hechos enjuiciados, lo que hace que no resulte pertinente un pronunciamiento sobre responsabilidades civiles.

  2. Pero, en segundo lugar, rigiéndose las cuestiones de orden civil por el principio de rogación, la ausencia de una petición expresa respecto del abono de los intereses desde la fecha de los hechos o desde la reclamación, hace que tampoco sea pertinente acordar el pago de los mismos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recursos de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Amadeo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha veintiséis de Marzo de 2.010, en causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recursos de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular PRADOS DEL ESTE, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha veintiséis de Marzo de 2.010, en causa seguida contra Amadeo, por delito de apropiación indebida. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por PRADOS DEL ESTE S.L. y Amadeo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha veintiséis de Marzo de dos mil diez, en causa seguida contra Amadeo, de nacionalidad española, con DNI número NUM000, nacido en Bogotá (Colombia), el día 18.08.1952, hijo de José y de Margarita, vecino de Madrid, PASEO000 nº NUM001, piso NUM002 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª, rollo 80/2.009) que, con fecha veintiséis de Marzo de dos mil diez, dictó sentencia condenando a Amadeo como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, diez meses de multa, con una cuota diaria de doce euros, que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y el pago de las costas procesales. El condenado indemnizará a Prados del Este S.L. con la cantidad de 155.937,04 euros, con los intereses legales desde la fecha de la resolución.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado y la acusación particular, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado Amadeo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1º.3º en concurso medial, artículo 77, con un delito de estafa de los artículos 248.1º y 250.1.6º, todos ellos del Código Penal, e igualmente procede dejar sin efecto la condena a indemnizar al perjudicado, dada la reserva de acciones civiles efectuada por la acusación particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Amadeo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1º.3º en concurso medial, artículo 77, con un delito de estafa de los artículos 248.1º y 250.1.6º, todos ellos del Código Penal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas. E inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se deja sin efecto la condena a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 155.937,04 euros, en atención a la reserva de las acciones civiles efectuada por la acusación particular, sin perjuicio del ejercicio de dichas acciones en el procedimiento que corresponda.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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