STS, 15 de Junio de 1998

El Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército, por resolución de 20 de abril de 1993 acordó, en el Expediente por falta grave número 59/93, imponer al Capitán de Intendencia don Isidro la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto en establecimiento disciplinario, como autor de una falta grave de "quebrantar una medida preventiva disciplinaria", prevista en el número 30 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/1985 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; medida preventiva disciplinaria acordada en anterior Expediente (nº 25/93), iniciado al mismo Capitán habiéndose dictado por el Tribunal Militar Central, en fecha 23 de abril de 1996, Sentencia por la que se declaraba nula y sin ningún valor ni efecto la resolución por la que se imponía la repetida medida preventiva, acordada en el Expediente Disciplinario 25/93.

Contra la citada resolución de 20 de abril de 1993 interpuso el interesado recurso contenciosodisciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central que fue desestimado por Sentencia de dicho Tribunal de fecha 13 de julio de 1993, entendiendo que no se había producido con la resolución recurrida la infracción, restricción o lesión de los derechos fundamentales en el orden constitucional alegadas por el recurrente.

Formalizado por el interesado recurso de casación contra dicha Sentencia, esta Sala, con fecha 29 de mayo de 1995, desestimó dicho recurso de casación declarando firme la referida Sentencia del Tribunal Militar Central.

Igualmente, el Capitán Isidro, y con independencia de la expresada vía del recurso contencioso- disciplinario preferente y sumario que finalizó en la forma expresada en el Antecedente de hecho anterior, recurrió, en vía administrativa la citada resolución del Excmo. Sr. Teniente General JEME, de 20 de abril de 1993, ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa quien desestimó el recurso de alzada interpuesto, confirmando, con fecha 11 de diciembre de 1995 la sanción impuesta por aquél.

Contra ambas resoluciones se formula por la representación del Capitán Isidro, recurso contencioso- disciplinario militar ordinario número 25/96, ante el Tribunal Militar Central y con fecha 9 de mayo de 1997 dicho órgano jurisdiccional dicta Sentencia cuyo fallo es el siguiente:

"FALLAMOS que debemos estimar y estimamos el recurso promovido por el Capitán don Isidro contra resoluciones dictadas en expediente disciplinario 59/93, del Jefe de Estado Mayo del Ejército de 20 de abril de 1993 y del Ministro de Defensa de 11 de diciembre de 1995 que anulamos totalmente por no ser conformes a derecho, debiendo cancelarse la anotación provisional de la sanción que se hubiere efectuado".

Notificada dicha Sentencia a las partes, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por escrito de 16 de septiembre interpone contra la misma Recurso de casación, basado en único motivo, al amparo del ordinal 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por entender que la citada Sentencia incurre en infracción de los artículos 62 y siguientes de la Ley 30/92, por interpretación errónea y 9.30 de la Ley Disciplinaria Militar, por no aplicación.

Entregada copia de dicho escrito a la representación del Capitán don Isidro, para que en su caso, formulara escrito de oposición conforme al artículo 101.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, dicha representación, por escrito de fecha 10 de diciembre de 1997, articuló las alegaciones que estimó pertinentes oponiéndose al recurso planteado, solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 28 de abril de 1998 se señaló para la votación y fallo del recurso interpuesto, el día 9 de junio de 1998 a las 11,30 horas, lo que se llevó a efecto en esa fecha, con el resultado que a continuación se expresa.

En el único motivo de casación articulado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado al amparo del ordinal cuarto del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se alega que la Sentencia número 36 del Tribunal Militar Central de 9 de mayo de 1997 incurre en infracción de los artículos 62 y siguientes de la Ley 30/92 por interpretación errónea y 9.30 de la Ley Disciplinaria Militar, por no aplicación. Aunque el Abogado del Estado desglosa la fundamentación en cuatro apartados en los que se mezclan argumentaciones de diversa índole, realmente a juicio de la Sala son tres las cuestiones a dilucidar en el recurso planteado:

1. Determinar si efectivamente, como alega el recurrente, "ha de estarse a la existencia de una medida disciplinaria de suspensión de funciones, con prohibición de acceso al Sanatorio Militar sin autorización expresa de su Coronel Director y al hecho declarado probado, de que el día 9 de marzo de 1993, el Capitán Isidro se hallaba en el interior del mismo, en su antiguo despacho de Administrador, sin contar con la preceptiva autorización de aquél".

2. Fijar si la declaración de "nulas y sin ningún valor ni efecto, tanto de la resolución sancionadora de 4 de junio de 1993, de que se ha hecho mérito, como de la resolución de 3 de febrero de 1993 en que se adoptaba la medida cautelar reseñada, por ser una y otra contrarias a derecho, acordada por la Sentencia del Tribunal Militar Central de 23 de abril de 1996 ha de tener un efecto "ex nunc" o "ex tunc".

3. Valorar si efectivamente, como alega el Abogado del Estado, la decisión acordada por el Tribunal Militar Central en la Sentencia ahora impugnada es contraria al principio característico, básico y fundamental de las Fuerzas Armadas: el de la disciplina y ello puede llevar a que se case y anule la Sentencia recurrida.

En cuanto a la primera de las cuestiones reseñadas, entiende la Sala que presenta un carácter trascendental en cuanto, independientemente de los aspectos jurídicos sobre la eficacia "ex tunc" de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Militar Central de 23 de abril de 1996, es lo cierto que, según el criterio que se adopte sobre el alcance de la declaración de hechos probados contenidos en la Sentencia hoy impugnada ha de dilucidarse si el Tribunal "a quo" estimó el recurso interpuesto, bien por considerar que los efectos de la Sentencia anterior de 23 de abril de 1996 se producían "ex tunc" o bien por considerar que los hechos relatados y declarados probados en la Sentencia ahora impugnada no constituían la infracción que se le imputó y por la que fue sancionado el Capitán Isidro .

En tal sentido ha de significarse que por las mismas infracción y sanción, el recurrente había interpuesto --como se señala en los Antecedentes de Hecho de esta propia Sentencia-- recurso contencioso disciplinario preferente y sumario que fue desestimado por Sentencia del Tribunal Militar Central de 13 de julio de 1994 y en los Hechos probados de la misma se decía:

"El Capitán Isidro carecía de autorización, tanto del General Luis Andrés, Coronel Pedro Antonio o Coronel Blas para acceder al Sanatorio durante el día 9 de marzo de 1993".

Contra esta Sentencia se interpuso recurso de casación que fue desestimado por esta Sala en sentencia de 29 de mayo de 1995.

Ahora bien, en el presente recurso de casación obviamente hemos de centrarnos con exclusividad al examen de la Sentencia que se impugna y en ella como señala la representación del Capitán Isidro se declara probado: - Que el General Director del Hospital Gómez Ulla autorizó al Capitán Isidro a que realizara las operaciones de entrega de la Administración al Capitán Narciso con conocimiento del Director para acceder al Centro, entrega que se fue produciendo en diversos días, acudiendo al Sanatorio el Capitán Isidro cuando lo requería el Capitán Narciso, trasmitiendo éste las novedades periódicas.

- Que con fecha 9 de marzo de 1993 el Capitán Narciso había quedado citado con el Capitán Isidro para continuar las operaciones de entrega.

- Que el Capitán Narciso no había acudido a la cita por haber ido a Melilla debidamente autorizado a causa de enfermedad de un familiar, no habiendo dado áviso al Capitán Isidro del repentino viaje.

Se indica también en dicha Sentencia que "fundamento de la convicción ha sido sencillamente comprobar que los hechos alegados por el recurrente sin que hayan sido concretamente controvertidos por la representación de la Administración, tienen una fácil constatación en los documentos y declaraciones testificales, algunos obrantes en el expediente disciplinario y que no habían sido recogidos por la autoridad sancionadora y otros que constan en la pieza separada de la prueba practicada en este recurso a instancias del actor".

Consecuente con tal declaración de hechos probados y expresado su fundamento de convicción en el segundo de los Fundamentos de Derecho declara "así pues al entrar el Capitán en el Sanatorio, con el conocimiento y autorización del Oficial más antiguo, con el cual se encontraba en el despacho, y que también ignoraba el nombramiento del nuevo Director, no cometió infracción alguna, ni por quebrantar la medida cautelar de suspensión de funciones, pues no aparece que ejerciera función ninguna, ni por entrar en el Sanatorio sin conocimiento del Director".

Todo ello lleva a la Sala a la conclusión de que independientemente de las consideraciones que se hacen en la Sentencia recurrida acerca de la eficacia que hubiera de darse a la anulación de la medida cautelar por cuyo quebrantamiento se sancionó al Capitán Isidro, es evidente que la estimación del recurso anulando la sanción impuesta al mismo se basó fundamentalmente en que los hechos que se le imputaban no constituían la falta disciplinaria por la que se le sancionó.

Siendo ello así y constando que ante el Tribunal de instancia se practicó la prueba pertinente que la valoró en conciencia, con la inmediación propia de tal práctica ante el juzgado "a quo",y constando asimismo por declaración expresa de dicho Tribunal que los hechos relatados no habían sido "concretamente controvertidos por la representación de la Administración", la Sala no puede ahora, en vía casacional, aceptar la alegación de tal representación de que "ha de estarse al hecho declarado probado, de que el día 9 de marzo de 1993 el Capitán Isidro se hallaba en el interior del mismo (el Sanatorio Militar de Guadarrama), en su antiguo despacho sin contar con la preceptiva autorización de aquél (el Director del Establecimiento)", pues no está declarado, en la Sentencia recurrida tal hecho sino precisamente el contrario, y por tanto no puede mantenerse en este aspecto la no aplicación por el Tribunal "a quo" del artículo 9.30 de la Ley Disciplinaria a unos hechos cuya declaración como probados difiere sustancialmente de la expresada por el Abogado del Estado.

La segunda alegación de la representación de la Administración Pública para fundamentar su recurso, es el reproche que hace a la Sentencia recurrida de "hacer tabla rasa de una doctrina, hasta la fecha, pacífica: nadie postulaba la eficacia "ex tunc"de la anulación de un acto administrativo, cual viene aquélla a declarar.

Para fundamentar su tesis el Abogado del Estado mantiene un argumento ciertamente sugerente: si el día 3 de febrero de 1993 se acuerda por el Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército que por plazo de 3 meses no podía acceder al Sanatorio en el que estaba destinado, el hecho de estar presente en el mismo el día 9 de marzo del mismo año (es decir, en plena vigencia de la prohibición), supuso un quebrantamiento de la medida acordada, que en ese momento era válida y eficaz, y, por tanto, se cometió la infracción, sin perjuicio de que tres años después (por la Sentencia del Tribunal Militar Central de 23 de abril de 1996) se declarara nula y sin ningún efecto dicha medida que era ejecutiva desde su adopción sin necesidad de la confirmación o respaldo de una resolución judicial y fue eficaz hasta tanto no se declaró nula por Sentencia.

Ante tal planteamiento cabe significar que, como sobradamente conoce el recurrente, la problemática de la invalidez de los actos administrativos ha generado una abundantísima aportación doctrinal y asimismo multitud de Sentencias de este Alto Tribunal, tratando de desentrañar los distintos supuestos y grados de efectos de tal invalidez de los actos administrativos, partiendo de la regulación legal que únicamente distingue entre actos de las Administraciones Públicas nulos de pleno de derecho y anulables. Aunque evidentemente no sea esta Sentencia el cauce para realizar un examen detallado de las diferentes posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre esta cuestión, se deduce que la alegación efectuada por el Abogado del Estado puede tener su base en el principio de presunción de validez de los actos administrativos que consagra el artículo 57 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas y que la jurisprudencia ha desarrollado entendiendo que en cuanto los actos de la Administración son válidos y producen efectos desde el momento, en tanto no sean declarados nulos por el órgano administrativo o jurisdiccional competente, despliegan sus efectos, cualquiera que sea el grado de invalidez en que incurran. La Administración ante un posible acto nulo, no puede desconocer su existencia, sino que es preciso tramitar el oportuno expediente de anulación, con todas las garantías (Sentencia de 2 de julio de 1964).

Ahora bien, si se trata de actos nulos de pleno derecho, este Tribunal ha declarado que "la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, no es susceptible de subsanación ni de producir efectos jurídicos en ningún tiempo (Sentencia de 11 de marzo de 1982, 28 de junio y 28 de octubre de 1983); "es principio general de Derecho que el acto nulo desde su nacimiento ha de considerarse como si nunca se hubiese realizado" (Sentencia de 29 de noviembre de 1966); y que "en la doctrina, si no con unanimidad sí con habitualidad, se viene repitiendo que la nulidad de pleno derecho opera "ex tunc"; en tanto que la anulabilidad juega "ex nunc". Esta doctrina habría que matizarla, pero desde luego es de advertir que incluso en los supuestos en los que el vicio apreciado en el acto administrativo sea de anulabilidad no podrán mantenerse las consecuencias perjudiciales para el administrado que se hayan producido con anterioridad a la resolución judicial anulatoria" (Sentencia de 20 de marzo de 1990, recogiendo la doctrina ya sentada por las de 26 de septiembre de 1988 y 28 de noviembre de 1989)".

Trasladando el contenido de este acervo jurisprudencial --del que existen otra multitud de decisiones--, al asunto ahora planteado, es cierto y evidente que, --dejando aparte si la declaración de "nula y sin ningún valor ni efecto" de la resolución en que se adoptó la medida cautelar y cuyo quebrantamiento se imputó al hoy recurrente, hecha por la Sentencia del Tribunal Militar Central de 23 de abril de 1996 ha de considerarse como declaración de nulidad de pleno derecho o de simple anulabilidad, en cualquiera de ambos supuestos, se produjeron "consecuencias perjudiciales" para el interesado (la imposición de una sanción disciplinaria de arresto) que según la doctrina expuesta no pueden mantenerse.

Centrándonos, por otra parte, en la Sentencia impugnada --único objeto de este recurso-- ha de resaltarse que en la misma no se hace --como alega el Ilmo. Sr. Abogado del Estado-- tabla rasa de la doctrina que califica de "hasta la fecha pacífica" sobre los efectos "ex tunc" o "ex nunc"de la anulación de un acto administrativo, sino que no se decanta claramente por si la resolución de la Sentencia citada del Tribunal Militar Central de 23 de abril de 1996, supone una declaración de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad, sino que, aunque parece inclinarse por la primera solución, señala: "pero en cualquier caso y a los efectos que aquí nos interesan, el acto administrativo, tanto si fue declarado nulo como si fue anulado, quedó sin efecto desde el momento en que se cometió la infracción determinante de su nulidad o anulabilidad", y en ello esta Sala es coincidente si bien no por los fundamentos que se exponene en la Sentencia recurrida --"inexistencia de posterior convalidación"-- sino por la consolidada doctrina jurisprudencial expuesta acerca del no mantenimiento de "consecuencias perjudiciales" para el interesado, tanto en el caso de declaración de nulidad de pleno derecho como de anulabilidad, y más aún si resulta que el acto administrativo ha podido lesionar uno de los derechos susceptibles de amparo constitucional.

Por todo ello, la Sala ha de desestimar también esta segunda alegación en la que el Abogado del Estado basa el motivo de casación que ha formulado.

Como última argumentación se plantea que la postura mantenida por el Tribunal "a quo" en la Sentencia impugnada es contraria al principio característico, básico y fundamental de las Fuerzas Armadas, el de la disciplina ya que "es elemental y mayúsculamente contrario a la disciplina, sostener que el subordinado, directamente afectado por una medida adoptada por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército, pueda quebrantarla una o cuantas veces a bien lo tenga sin incurrir en responsabilidad de índole alguna".

Considera la Sala, al examinar esta alegación que no cabe extenderse en la contestación a la misma, en primer término porque en la Sentencia recurrida en ningún lugar se hace aseveración alguna como la que manifiesta el recurrente, ni de ninguna de sus consideraciones puede deducirse tal conclusión, y en segundo término porque si bien el valor de la disciplina es efectivamente eje básico y fundamental de la actividad de las Fuerzas Armadas, según se recoge expresamente en sus Reales Ordenanzas, ello no supone en absoluto que en el ejercicio de la potestad disciplinaria para mantener la misma y en su caso sancionar su infracción, no hayan de observarse las normas que tanto por vía constitucional como las específicas de la Institución militar, se han establecido en garantía de los derechos de los justiciables a quienes se imputa la comisión de una infracción, en este caso, disciplinaria, máxime cuando se declaró "nula y sin ningún valor ni efecto" la medida cautelar adoptada por la Autoridad disciplinaria el 3 de febrero de 1993 "por ser contraria a derecho". El mantener que la sanción derivada del quebrantamiento de esa medida cautelar debe quedar también anulada --como ha hecho el Tribunal de instancia-- por entender que, igualmente, era no conforme a derecho, en modo alguno supone un desconocimiento ni una oposición al reconocimiento de la disciplina como valor fundamental de las Fuerzas Armadas, como se alega en el recurso y cuya alegación debe ser rechazada como las anteriores, desestimándose y en consecuencia el único motivo de casación formulado por el Abogado del Estado y con ello el recurso planteado.

En consecuencia,