STS, 24 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Julio 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Sra. Huertos Ferrer en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 4278/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró , en autos núm. 1065/09, seguidos a instancias del ahora recurrente contra el INSS sobre.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la letrada Sra. Lozano Mostazo.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 3-05-2012 el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataro dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El demandante nacido el día NUM000 -57, fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de bombero (escala técnica) por resolución del INSS de fecha 21-11-06, con una base reguladora de 2.074,04 euros y con efectos del día 28-10-06 (expediente administrativo). 2º.- Las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente en grado de total fueron las siguientes: "Gonartrosis severa, rodilla (I). IQ con limitación en su flexión. Algias severas" (expediente administrativo). 3º.- Por resolución de la secretaría General del Departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña de fecha 26-01-07, se declaró el paso del demandante a la segunda actividad, con efectos del día 21-11-06, siendo adscrito provisionalmente al parque de bomberos de Mataró para la realización de funciones de prevención y planificación. (folios 83-85). 4º.- Previa incoación de expediente de revisión por reanudación de actividad, el día 31- 07-09 la Dirección Provincial del INSS de Barcelona dictó una resolución por la que se declaraba al demandante en situación de incapacidad permanente en grado de parcial. Según el dictamen médico emitido por el ICAM que daba lugar a la revisión, el beneficiario presenta las siguientes lesiones y secuelas: Gonartrosis izquierda post-traumatica. Laxitud antro-interna. Gonartrosis dolorosa". En contra de esta resolución el afectado interpuso reclamación previa, que fue desatendida por una nueva resolución del mismo centro directivo del INSS de fecha 5-11-09 (expediente administrativo). 5º.- Según el art. 1 del decreto 241/2001, de 12 de septiembre, la segunda actividad en el cuerpo de bomberos de la Generalitat de Cataluña está prevista para el personal que forme parte de este cuerpo de funcionarios y tenga disminuida de manera previsiblemente permanente su capacidad para cumplir el servicio ordinario en lo relativo a la realización de las tareas operativas de intervención directa en siniestros correspondientes a su escala y categoría (folios 88-92). 6º.- En caso de estimarse la pretensión de la demanda, la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual será la de 2.074,04 euros, y la fecha de efectos el día 1-08-09 (conformidad explícita de las partes)."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimar la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús , en contra del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada y declarar el derecho del actor a lucrar la pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con efectos del día 1-08-09, por una cuantía del 55 % de la base reguladora de 2.074,04 euros, más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan, y condenar a la entidad gestora demandada a avenirse a esta declaración."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 12-07-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mataró de fecha 3 de mayo de 2010 , dictada en los autos nº 1065/09, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta contra el recurrente por D. Carlos Jesús , sobre reclamación de incapacidad permanente, absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra formuladas."
Por la representación de D. Carlos Jesús se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 24-10-2011, en el que se alega infracción del art. 137.4 LGSS . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 10 de marzo de 2008 (R-8545/06 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 23-02-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19-07-2012, fecha en que tuvo lugar.
Quien fuera el demandante inicial se alza en casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de julio de 2011 (rollo 4278/2010 ) que revoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mataró de 3 de mayo de 2010 ( autos 1065/2009 ).
En la sentencia de la instancia se estimó la pretensión de la demanda y se declaró el derecho del actor a lucrar pensión de incapacidad permanente total (IPT) desde el 1 de agosto de 2009, fecha en la que el INSS había revisado el grado de la incapacidad permanente, declarándole en parcial (IPP), al haber pasado el mismo a la segunda actividad, como bombero de la escala técnica de la Generalitat de Catalunya.
La sentencia que hoy se impugna en casación unificadora entiende que la "segunda actividad" no constituye un nuevo puesto de trabajo y, atendiendo a la regulación contenida en el Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, de la Generalidad, llega a la conclusión de que el actor mantiene la misma profesión, por lo que, en definitiva, termina desestimando la demanda.
El recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone ahora el actor aporta como resolución de contraste la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2008 (rollo 8545/06) por la propia Sala de Cataluña que enjuició también el supuesto de un bombero en segunda actividad que solicitaba el reconocimiento de una IPT. La tesis de la sentencia referencial es que "... a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado (...), ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella profesión habitual y no solo a las de la segunda actividad...", por lo que confirma la declaración de IPT reconocida en la sentencia de instancia.
Aunque en el caso de la sentencia recurrida se trata de la revisión de la IPT instada por el INSS y en la de contraste de la inicial declaración de la IPT, lo determinante a los efectos de la contradicción es que los trabajadores implicados -bomberos ambos-, en la segunda actividad a la que fueron destinados tras sus respectivas lesiones, realizan funciones que no suponen la intervención directa en siniestros y, además, en los dos supuestos podría resultar de aplicación la misma norma autonómica (el ya citado Decreto 241/2001 que regula el régimen jurídico del cuerpo de bomberos de la Generalidad de Cataluña). En tales circunstancias, la contradicción es clara porque en los dos casos se trataba de determinar el efecto del pase a la segunda actividad, en la que ninguno de los beneficiarios podía ya desempeñar de forma plena las funciones típicas de un bombero en sus intervenciones en siniestros, y se llega a soluciones distintas.
Como sostiene acertadamente el Ministerio Fiscal, concurre la contradicción que requiere el art. 217 de la LPL porque en ninguno de los casos se discute realmente el grado de incapacidad de los demandantes sino el problema relativo al ámbito funcional en el que hemos de fijarnos para determinar la incidencia de las lesiones en la disminución de su capacidad de trabajo y, más en concreto, cómo hemos de interpretar a tales efectos el concepto de "profesión habitual" que aún emplea el art. 137.4 de la LGSS .
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25-3-2009 (rcud. 3402/07 ), " la diferenciación de este tipo de cuestiones a efectos de la contradicción ya se aceptó por la Sala en las sentencias de 23 de febrero de 2006 , 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 , en las que se suscitaba el mismo problema que aquí se plantea respecto a la consideración de la segunda actividad a la hora de definir el ámbito de la profesión habitual. Por razones obvias la solución debe aquí ser la misma no sólo para este problema, sino para el relativo al carácter determinante o condicionante del pase a la segunda actividad sobre la calificación de la incapacidad ".
El recurso denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).
Adelantamos ya que la solución ajustada a Derecho es la que se contiene en la sentencia referencial, que coincide con la doctrina de esta Sala al respecto, expresada en sentencias anteriores de esta Sala IV, de las que se hace cumplido resumen en la STS de 10 de octubre de 2010 (rcud. 4611/2010 ), para la cual los criterios jurisprudenciales pueden resumirse en los siguientes puntos:
" 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.
2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.
3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.
4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.
5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la "profesión"."
En consecuencia, tanto en la citada sentencia como en la de 22 de mayo de 2012 (rcud. 2111/2011 ), dictada también para el supuesto de un supuesto análogo al actual, hemos entendido que " La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales".
A lo dicho se ha añadido el argumento de que, " en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones "no coincidan con aquellas que dieron lugar" a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa "profesión habitual", no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, "persiste la patología que dio lugar a la IP".
En definitiva, la sentencia recurrida, al revocar la resolución de instancia no ha aplicado aquellos criterios y solo ha valorado las lesiones del actor considerando de manera exclusiva -o, al menos, fundamental- su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad; por ello, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso. Por tanto, hemos de estimar el recurso y casar la sentencia y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de aquella clase interpuesto por el INSS y, en consecuencia, confirmar la sentencia del Juzgado de instancia.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Carlos Jesús frente a la sentencia dictada el 12 de julio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 4278/10 y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso interpuesto por el INSS y, en consecuencia, confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, en autos núm. 1065/09. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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