De la compatibilidad a la incompatibilidad y viceversa: Legislación inadecuada y espacio para la construcción jurisprudencial
| Autor | Francisca Moreno Romero |
| Cargo | Profesora Ayudante Dra. Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 47-70 |
Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 27 (2º Trimestre 2021)
Estudios Doctrinales ISSN: 2386-7191 – ISSNe: 2387-0370
Fecha Recepción: 15-2-2020 – Fecha Revisión: 5-4-2020 – Fecha Aceptación: 8-4-2020
Pags. 47-70
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De la compatibilidad a la incompatibilidad y viceversa: Legislación
inadecuada y espacio para la construcción jurisprudencial
From compatibility to incompatibility and vice versa: Inadequate
legislation and space for jurisprudential construction
FRANCISCA MORENO ROMERO
Profesora Ayudante Dra. Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid
https://orcid.org/0000-0002-3651-2150
Cita sugerida: MORENO ROMERO, F. "De la compatibilidad a la incompatibilidad y viceversa: Legislación
inadecuada y espacio para la construcción jurisprudencial". Revista de Derecho de la Seguridad
Social, Laborum. 27 (2021): 47-70.
Resumen
Abstract
En materia de seguridad social es característico que la
deficiente ordenación jurídica vaya unida a una intensa
conflictividad que produce una labor de construcción
jurisprudencial en múltiples direcciones y con distintos
niveles de conexión con la norma original.
Buen ejemplo de lo afirmado son los dos bloques
normativos y jurisprudenciales que se analizan en este
trabajo, vinculados a la compatibilidad e incompatibilidad
entre pensiones y las singularidades relacionadas con la
incapacidad permanente, tanto en su relación con la
denominada “segunda actividad”, como con el origen
profesional de la incapacidad y el concepto acuñado por la
jurisprudencia de pensión “no consumidora de
cotizaciones”.
En los espacios descritos, la insuficiente ordenación
tradicional ha generado una doctrina judicial de relevancia
con impactos de todo orden, incluidos los de carácter
económico que afectan al propio sistema.
In terms of social security, unsatisfactory legal
frameworks typically go hand-in-hand with a high
potential for conflict that leads to jurisprudential
construction going off at multiple tangents and at varying
degrees of connection to the original principle.
A good example of this are the two regulatory and
jurisprudential areas analysed in this study, relating to the
compatibility and incompatibility between pensions and
the specifics relating to permanent disability, both in
relation to so-called "second jobs" and to the professional
origin of the disability and the concept coined by
jurisprudence of a "non-contribution-consuming" pension.
In these two areas, the unsatisfactory traditional structure
has generated a significant legal doctrine with all kinds of
impacts, including economic impacts that affect the
system itself.
Palabras clave
Keywords
compatibilidad entre pensiones, incapacidad
permanente, segunda actividad
compatibility between pensions; permanent disability;
second job
1. INTRODUCCIÓN
En materia de compatibilidad e incompatibilidad de pensiones, en los últimos años se han
venido produciendo toda una serie de decisiones judiciales conformadoras de una doctrina de
sustancial relevancia y alcance, que reclaman la intervención legislativa por múltiples razones, de
orden jurídico, económico e incluso de equidad.
Aunque las decisiones afectan al marco jurídico de la pensiones en su conjunto, tienen
especial relevancia las referidas a la incapacidad permanente, cuya estructura en grados abre u n
abanico de conceptos singulares para cada grado y, al tiempo, otro abanico de compatibilidades e
incompatibilidades con el trabajo, no siempre armónico con cada concepto, así como con otras
pensiones. A lo anterior hay que añadir una línea de tendencia j udicial –reciente en su configuración
y centenaria en su ordenación– que, vinculada o no al cómputo reciproco de cotizaciones o a la
totalización d e los periodos de cotización efectuados en distintos regímenes, incorpora una nueva
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categoría en el régimen de compatibilidades de las pensiones –en este caso de incapacidad
permanente por riesgos profesionales– como “no consumidoras de cotizaciones”.
Ciertamente, la caótica ordenación jurídica existente, como tantas veces ha denunciado la
doctrina
1
, es un buen caldo de cultivo para decisiones judiciales de alto alcance y de orientación no
siempre justificada y sobre todo no siempre necesaria
2
. La ordenación referida tiene dos espacios
reflejos, por un lado, la ausencia de normas reglamentarias actuales y la sucesión de textos
refundidos, de los que deriva una o rdenación compleja y desordenada y, por otro, la petrificación
del modelo y su posible desconexión de la realidad laboral y social sobre la que opera
3
. Múltiples
han sido las materias que han reverdecido una problemática que no es nueva pero que posiblemente
actúe o debería actuar como motor de cambio.
El marco descrito no es satisfactorio y reclama la intervención legislativa, bien para construir
un nuevo modelo de protección más acorde con la realidad, bien para modernizar y armonizar la
regulación existente, con más éxito que la frustrada reforma que quiso llevar a cabo la Ley 24/1997,
de 15 de julio, de Consolidación y R acionalización del Sistema de Seguridad Social, cuyo
dependiente desarrollo reglamentario nun ca vio la luz, dejando por tanto la ordenación en su estado
original, lo que incluso aconseja –veinticinco años después–, explicaciones aclaratorias constantes
sobre la vigencia de la ordenación.
2. INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y LA DENOMINADA “SEGUNDA
ACTIVIDAD”: DE LA COMPATIBILIDAD A LA INCOMPATIB ILIDAD
No es nuevo el debate, en general, sobre la incapacidad permanente total en determinadas
actividades profesionales y la denominada “segunda actividad”, así como las decisiones al respecto
del Tribunal Supremo. Sí es nueva, en términos conceptuales y de impacto, la decisión del Pleno de
1
La cita doctrinal sería interminable, baste como muestra muy singular las reflexiones de MONEREO PEREZ, J. L. en
el Prólogo del libro que recoge las ponencias y comunicaciones del I C ongreso Internacional y XIV Congreso
Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social de 2017 sobre la incapacidades laborales y la
seguridad social, y sobre las que insisten FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ o TORTUERO PLAZA en sus respectivas
ponencias generales. Así, afirma MONEREO que “La in seguridad sobre el sentido actual de esta prestación no solo
derivada del c arácter inacabado de la reforma. La incertidumbre pesa también sobre la regulación reglamentaria
vigente, por cuanto la existente, además de dispersa y fragmentada, responde al desarrollo de una legislación de
seguridad social que ha perdido formalmente su vigencia...Añadiendo la supervivencia de una normativa histórica
que, no obstante su obsolescencia, Sigue siendo la llamada en primer término a aplicarse...pág. XXX. Igualmente,
se afirma que “La primera impresión de cualquiera que se acerque al estudio de la incapacidad en el ordenamiento
español de la seguridad social aparece signada de manera indeleble porque el caos derivado de la coexistencia de
normas que se superponen a lo largo de más de 50 años sin orden ni concierto” FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. “El
tratamiento jurídico de la incapacidad para el trabajo en el sistema español de Seguridad Social”, pág 37. En
similar sentido, “El conjunto de elementos anuncia su complejidad, que no solo afecta a su propia ordenación
jurídica sino que se proyecta sobre todos los espacios colindantes. En el ámbito p restacionales vinculado a la
incapacidad…, en el ámbito de la coordinación…el frecuente desencuentro con el contrato de trabajo…”,
TORTUERO PLAZA, J. L. “Configuración general, acceso y mantenimiento de la incapacidad temporal”, pág. 75;
todos ellos en AAVV. Las incapacidades laborales y la seguridad social en una sociedad en transformación, I
Congreso Internacional y X IV Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social,
Ediciones Laborum, 2017.
2
Un análisis de los criterios de la jurisprudencia unificada d esde una óptica privilegiada, puede verse en SEMPERE
NAVARRO, A.V. “La incapacidad permanente en la jurisprudencia unificada”, en AAVV Las incapacidades
laborales y la seguridad social en una sociedad en transformación, I Congreso Internacional y XIV Congreso
Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social…cit. Págs. 623 y ss.
3
De forma gráfica y sumamente expresiva la Sentencia d e Pleno 356/2017, de 26 de abril, al referirse a la O.M. 15
de abril de 1969 (Reglamento parcialmente vigente de la incapacidad permanente) a firma que “en manera alguna
pueda utilizarse la literalidad de un precepto reglamentario de tal lejana fecha y fuera de su contemporáneo
contexto normativo, para excluir -precisamente- interpretaciones y consecuencias derivadas de los principios
vigentes en la actualidad, cuales son los de flexibilidad funcional perseguida por la Ley 3/2012 (RCL 2012, 945) y
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