STS 669/2012, 25 de Julio de 2012

) El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Murcia inició el Sumario número 3/2009 por delito contra la salud pública contra Martin , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª, que, en el Rollo número 25/2010, dictó Sentencia de fecha 7/4/2011 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS. PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que el día 5 de febrero de 2008, sobre las 10.00 horas, el acusado Martin , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, soldado de la Brigada de Paracaidistas Santa Bárbara, de Jabalí Viejo, Murcia, encontrándose en la camareta nº 22 de su Acuartelamiento le vendió al soldado Victor Manuel , tres gramos de cocaína por 180 euros, de los 10 gramos que previamente había comprado para revenderlos y así poder sufragarse su propio consumo, procediendo ambos a consumirla. Después consumieron juntos un gramo de la citada sustancia pagando el coste entre ambos. El valor de la droga es estima en 600 euros.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración del propio acusado, de los testigos Victor Manuel , Elias , Julio y Teodoro y la documental obrante en autos.

Segundo) En la citada sentencia, la Audiencia de instancia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Martin como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( artículo 368 Código Penal ), con la concurrencia de la agravante específica prevista en el artículos 369.1.7º del Código Penal y el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del mismo texto legal , y con la concurrencia de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA de 600 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 2 meses de prisión, privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Para el cumplimiento de las costas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros de registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Una vez acreditado el pago de las responsabilidades pecuniarias, pase la causa a informe del Ministerio Fiscal a efectos de determinar si procede la suspensión de la condena. "

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional por Martin , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Precepto Constitucional por la representación procesal del recurrente Martin , basa su recurso de casación en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

MOTIVO UNICO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 º y 2º de la Constitución .

Quinto.- Instruidas el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación del mismo, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto) Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Julio de 2012.

El motivo único por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los arts. 852 LECr ., y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 º y 2º CE .

Se sostiene en el motivo que estamos ante un caso de consumo compartido en que no medió contraprestación remunerativa sino más bien compensación o contraprestación compensativa, nunca de precio de venta, que puede haber hecho Martin llevando a cabo un plan coordinado con Victor Manuel para consumir juntos después de la guardia, tal como habían quedado.

Descarta que la cantidad de 10 gramos que compró el acusado fuera para revenderlos y si los tres gramos que compró el testigo Victor Manuel por 180 euros se consumieron en su totalidad con el acusado con invitaciones mutuas y se añade -aunque no lo recoge la sentencia- que el propio Victor Manuel relató que él junto con el acusado invitaron a dos rayas de cocaína al también testigo Julio ello reafirma la idea de que la posesión de la cocaína era compartida por ambos para el autoconsumo.

Por eso resulta contradictorio el ánimo de venta cuando la sentencia manifiesta, tras afirmar la venta de tres gramos por 180 euros, "Después consumieron juntos un gramo de la citada sustancia pagando el coste entre ambos. El valor de la droga se estima en 600 euros".

Por ello si el valor de esa droga se refiere al de los 10 gramos no consta ni a qué precio fue pagado, ni a quién se le pagó, ni cuándo, si la sentencia se refiere al momento en que Martin compró los 10 gramos, se estaría admitiendo la posibilidad de que, al igual que se gramo que pagaron entre los dos, el resto pudo también tener ese origen por tener el mismo destino: consumir ambos cocaína aquel día, y si no fuere así y el pago se hizo entre ellos y después de la venta de los 3 gramos, nos encontraríamos en una coposesión para la venta (sic).

En consecuencia ni no consta a quien pagó el recurrente el propio consumo de cocaína que efectuó una vez vendidos los tres gramos a Victor Manuel , estaríamos ante una coposesión para el tráfico en el que cabría hablarse de un fondo común de sustancia, invitaciones- al soldado Julio y precio, siendo ésta la versión en las variables manifestaciones de Victor Manuel .

Con carácter previo debemos recordar -ver SSTS 171/2010, de 10-3 , 1322/2009, de 30-12 , y 728/2008, de 18-11 -, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

) En el caso presente la sentencia declaró probado que "el acusado, soldado de la Brigada de Paracaidistas...encontrándose en el camarote n. 22 de su acuartelamiento, vendió al soldado Victor Manuel ...tres gramos de cocaína por 180 euros, de los 10 gramos que previamente había comprado para revenderlos y así poder sufragarse su propio consumo, procediendo ambos a consumirla. Después consumieron juntos un gramo de la citada sustancia pagando el coste entre ambos. El valor de la droga se estima en 600 euros".

Para llegar a tal convicción la sentencia parte de la declaración del testigo Victor Manuel - comprador de los tres gramos de cocaína- cuyo testimonio considera prueba directa para enervar la presunción de inocencia del acusado, al cumplir los criterios orientativos -que no exigencias- destacados por al jurisprudencia de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

En este extremo hemos de recordar que la credibilidad del testigo único -sea o no víctima del delito- es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presentado esa prueba de cargo, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestado por el Tribunal sentenciador de instancia. Por ello dicho testimonio cuando se erige en prueba de cargo, como sucede en el hecho enjuiciado, está sujeta a la hora de su valoración a unos criterios, como son los que precisa la sentencia impugnada (ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación):

1. Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

2. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

Pues bien la sentencia impugnada destaca cómo dicho testigo declaró en el Plenario, con la necesaria firmeza y convicción, que el acusado le vendió la cocaína que consumió ese día, que éste le había comentado que tenía cocaína, que le pidió "fiado" y se lo pagó después, que incluso le hizo ir al banco a sacar el dinero, unos 180 euros. Negó con seguridad que le entregase el dinero antes del consumo para que el acusado fuera a comprarla, asegurando que Martin ya la tenía en su poder y relató cómo estando ambos en su camarote Martin le mostró una "pelota" de 10 gramos de cocaína, comprándole 3 gramos que Martin separó "a ojo" con la mano, y la consumieron invitando él al propio acusado a que consumiera de la recién adquirida, luego el acusado le invitó a él de al suya.

Por último señaló que a los dos días fue llamado por unos superiores, que primero negó haber consumido, pero al referirle los mandos que Martin le había delatado por consumidor, decidió decir la verdad: reconoció dicho consumo y que fue el hoy recurrente quien se la vendió. Posteriormente se enteró que fue Julio -y no Martin - quien delató a los superiores el consumo de la cocaína pero mantuvo, no obstante, su declaración: que el acusado le vendió la cocaína.

La sentencia destaca que esta versión es coherente y ausente de contradicciones, se mantuvo y fue persistente, ofreciendo detalles particulares de los hechos y coincidiendo en lo esencial en la misma versión.

Destaca la ausencia de incredibilidad subjetiva y estima un grado de desarrollo y madurez suficientes a la vista de las características físicas y psicoorgánicas del testigo, descartando toda tendencia fantasiosa o fabuladora, y la existencia de móviles espúrios toda vez que el testigo reconoció el consumo en le cuartel ante sus superiores sin que se adivine interés alguno por su parte en que el acusado resultara condenado, consta que no fueron sancionados disciplinariamente por estos hechos; mantuvo la misma versión una vez que supo que fue otro soldado - Julio - quien les delató a ambos; y sus declaraciones judiciales se efectuaron después de que Victor Manuel dejara de prestar servicios en el ejército, no teniendo nada que ganar o perder.

Asimismo su declaración viene corroborada por las manifestaciones firmes y coherentes del Capitán Elias y del Sargento Teodoro que ratificaron el informe obrante en las actuaciones y en particular las declaraciones que ante ellos vertieron el acusado y el testigo Victor Manuel , prueba testifical de referencia que puede valorarse, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo para valorar como corroboración periférica de lo declarado por el testigo único en el caso de que la prueba de cargo se halla integrada sólo por su declaración ( STS 1322/2009, de 10-12 , 927/2009, de 21-9 ; 935/2006, de 2-10 ).

Y por último analiza la versión del propio acusado que aunque niega la venta de droga a Victor Manuel , sí admite haber consumido cocaína con éste en el camarote de aquél, siendo sorprendido por Julio afirmando que se trata de un consumo compartido ya que tras finalizar el turno de guarda, ambos habían quedado para consumir droga yendo él esa mañana a Alcantarilla a comprar tres gramos y medio de cocaína a 60 euros el gramo, previa entrega por parte de Victor Manuel a la mitad del dinero. Versión que descarta la sentencia porque no puede concretar qué cantidad de dinero había aportado exactamente cada uno y porqué - y ello resulta más sorprendente- nada refirió sobre su entrega previa de la mitad del dinero por parte del testigo ante el juez instructor, y la explicación dada en el plenario de que no mencionó dicha entrega de dinero porque no quería delatar a Victor Manuel , resulta manifiestamente incoherente porque este dato ya había sido reconocido por el propio testigo ante los mandos militares.

Consecuentemente el tribunal sentenciador ha valorado una prueba válida, racionalmente apreciable en orden a la inaplicación de la doctrina del consumo compartido.

En efecto esta Sala (STS 171/2010. de 10-3 , 1081/2009, de 11-11 ; 357/2009, de 3-4 ; 1254/2006, de 21-12 ) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

   En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a ‹lugar cerrado› es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser ‹insignificante› como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

5. Ha de tratarse de un consumo ‹inmediato› de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

   Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.

   En el caso presente no pueden estimarse concurrentes los anteriores requisitos en orden a la impunidad de la conducta del recurrente, teniendo en cuenta la excepcionalidad de la antijuricidad del consumo compartido ( STS 30-6-2006 ) y que su imparcialidad, sólo puede ser reconocida con suma cautela ( STS 8-6-2006 , 2-3-2006 , 24-7-2003 , 21-9-99 ).

   Así no ha quedado acreditado que los dos consumidores pusieran el dinero en común, esto es la formación de un fondo común, para adquirir los 10 gramos de cocaína, sino que fue el acusado quien lo compró y destinó una parte a la venta al testigo, el hecho de que tras esta venta este testigo invitara al propio acusado a consumir la sustancia recién adquirida y que incluso después consumieran juntos otro gramos de la citada sustancia, "pagando el coste entre ambos" - expresión que debe interpretarse como que el testigo abonó al acusado la mitad de su valor- no desvirtúa la existencia de ese acto dentro de venta previo de tres gramos de cocaína, subsumible en el art. 368 CP . y la conclusión de la Sala de que la cantidad restante que el acusado mostró al testigo estaba destinada, parte, a dicho tráfico, y parte, al propio consumo, conclusión deducible por la cantidad de droga, forma de su presentación en una bola y el lugar donde el acusado la portaba oculta.

   Por último la alegación de que podría tratarse de una coposesión para la venta, con independencia de la falta de pruebas sobre esta posibilidad sobre la que el acusado no había efectuado referencia alguna, no tendría incidencia en el pronunciamiento condenatorio de este acusado y solo hubiera determinado -de haber sido asumida por el Ministerio Fiscal- que la acusación se hubiera dirigido también contra aquel testigo.

Llegados a este punto la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del mismo, cualquier error de derecho suficientemente constatado ( STS 212/99, de 18-2 ; 401/99, de 10-4 ; 306/2000, de 22-2 ; 268/2001, de 19-2 ; 139/2009, de 24-2 ; 625/2010, de 6-7 , por cuanto esta Sala casacional, con asunción de una plena jurisdicción, puede entrara en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado al formular la pretensión revocativa.

Siendo así debemos plantearnos si la aplicación de la agravante específica presta en el art. 369-1-7 al haber tenido lugar los hechos en un establecimiento militar ha sido o no correcta.

El fundamento de la agravación, redacción dada LO 15/2003, pretende reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores con los mismos ("o en sus proximidades") por las mayores facilidades que dichos criterios ofrecen para difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que estas conductas pueden provocar en el proceso de formación militar y porque concentran de forma regular un número elevado de personas. Por ello, lo que realmente se protege es el mantenimiento del orden y la disciplina en estos recintos, es decir, lo que se protege es la propia institución militar, por cuanto en dichos lugares, resulta especialmente dañino y perturbador que sus integrantes acceden a la droga, no sólo por la repercusión en su salud, sino también, indirectamente porque afecta al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o pueden provocar la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros.

La sentencia de instancia, como los actos típicos se realizan dentro del acuartelamiento en "Santa Bárbara", Brigada de Infantería Ligera del Ejército a tierra ubicado en Jabalí Viejo (Murcia) justifica, sin más fundamentación y según la calificación del Ministerio fiscal, la aplicación del referido tipo agravado.

Sin embargo, conforme precisó la STS 523/93, de 3-5 : "...no se desprende del factum que la facilitación de la droga se hiciera en forma generalizada sino a los tres sujetos designados en el relato por sus nombres, no sucesivamente, sino en grupo -en el caso presente a uno sólo- y dada la exigua cantidad ofrecida, 9,94 gramos- en este caso 3 gramos- no aparecen razones evidentes para suponer que la acción concreta de tráfico llevara consigo un riesgo adicional de difusión y de perturbación del orden y disciplina del establecimiento militar, que es donde reside la razón inspiradora de la agravación. Ya la sentencia de esta Sala de 28-3-94 referida al tráfico en un cuartel, aplicaba los criterios establecidos para los establecimientos penitenciarios que ponían el acento en la introducción de la droga "en condiciones potenciales de difusión", y la difusión que es, a estos efectos, el riesgo generalizado de extensión o propagación del consumo, no debe apreciarse en el caso sub iudica, dada la pequeña cantidad de droga y haberse limitado el ofrecimiento a un grupo de tres personas perfectamente identificadas- en este caso, se insiste, una sola- sin que conste en la relación indicación alguna sobre la dedicación del acusado a este menester u ofrecimiento en ocasiones distintas."

En base a lo expuesto el recurso debe ser parcialmente estimado, dejándose sin efecto la aplicación del tipo agravado, con declaración de oficio de las costas causadas en esta sede casacional ( art. 901 LECr .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por Martin , contra sentencia de 7 de abril de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de MURCIA, Sección Segunda , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS parcialmente dicha sentencia dictando nueva sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Julio de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia inició el Sumario núm. 3/2009 seguido por delito contra la salud pública contra Martin , nacido el NUM001 -1983 en Barcelona, hijo de Francisco y de Nuria, con DNI. nº NUM000 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, se ha dictado sentencia que ha sido recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

) Tal y como se ha razonado en el fundamento jurídico 5 de la sentencia precedente no es de aplicación el subtipo agravado del art. 369.1.7.

Segundo) En orden a la individualización penológica al haberse aplicado en la sentencia de instancia el párrafo 2 del art. 368, procede la rebaja en un grado de la pena prevista en dicho precepto para las sustancias que causan grave daño a la salud, moviéndonos en un marco penológico de 1 año y 6 meses a tres años menos 1 día de prisión, y concurriendo una atenuante (arts. 66.1), procede imponer la pena en su mínima extensión.