STS 306/2000, 22 de Febrero de 2000
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:1333 |
| Número de Recurso | 3189/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 306/2000 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Aurelio José de la C. G., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, por delito de robo con violencia e intimidación, los componentes de la Sala Segunda que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador S. G..
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, incoó Procedimiento Abreviado 3850/97, contra Aurelio José de la C. G., por delito de robo con violencia e intimidación, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, que con fecha 6 de Abril de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado don Aurelio José de la C. G., mayor de edad penal y anteriormente condenado ejecutoriamente como autor de delito de robo violento en 27 de enero y 12 de septiembre de 1989, a penas, respectivamente de dos años y cinco años de prisión menor que no constan cancelados, forzó, causándole daños, la cerradura de la puerta del vehículo PO-9403-S, propiedad del Sr. F. F., estacionado en la avenida Portanet de Vigo, penetrando en su interior con propósito de beneficio económico mediante la sustracción de objetos. Tal propósito no fue alcanzado por la intervención de los Srs. F. U. y E. G. que le retuvieron. En tal ocasión el acusado exhibió, tras su apertura, una navaja intimidando a sus captores. Seguidamente el acusado fue detenido ocupándosele el arma.- El Sr. F. F. renunció a ser indemnizado.- El acusado sufría en el momento de los hechos el denominado síndrome de abstinencia derivada de su adicción a tóxicos que aminoraba su capacidad de autodeterminación". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a don Aurelio José de la C. como autor de un delito de robo violento ya definido con las circunstancias modificativas que se dejan indicadas a la pena de un año de prisión y al pago de las costas con el comiso del arma ocupada". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Aurelio José de la C. G., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Por infracción del precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 de la C.E., ya que es en este precepto donde se contempla el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Febrero de 2000.
Por la representación legal de Aurelio José de la C. G., condenado como autor de un delito de robo con intimidación y empleo de armas en grado de tentativa a la pena de un año de prisión en la sentencia de 6 de Abril de 1998 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se formaliza recurso de casación formalizado a través de un único motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia a través del cauce del art. 5 ap. 4 de la LOPJ.
Una denuncia como la expuesta, equivale a la afirmación de que se ha condenado sin pruebas y exige de este Tribunal casacional la verificación del "juicio sobre la prueba", es decir, la constatación si hubo o no prueba de cargo. En todo caso debe recordarse que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia es precisamente el expuesto, quedando extramuros del mismo la valoración de las pruebas, la que corresponde exclusivamente a la Sala sentenciadora en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 LECriminal.
En este sentido, el juicio de certeza exteriorizado en el factum, no es fruto de un conocimiento intuitivo o imaginado de los hechos efectuado por la Sala sino que tiene su concreto y objetivo anclaje en las declaraciones de los dos testigos, que acudieron al Plenario y manifestaron cómo vieron al recurrente en el interior del vehículo y como ante la presencia de estos sacó una navaja en ademán intimidatorio, navaja que les fue exhibida y reconocida, ocupándosele también un destornillador y comprobando después que la puerta del vehículo estaba forzada.
El recurrente en la escueta formalización del recurso se limita a hacer referencias a la prueba de indicios. No es este el caso al contar con prueba directa constituida por los testigos que vieron a Aurelio José en el interior del coche del padre de uno de los testigos y que sufrieron la intimidación del arma esgrimida, se afirma que solo quería pasar la noche en el interior del vehículo pero uno de los testigos reconoce que lo vio revolviendo en el interior del turismo y fueron estas declaraciones de testigos directos las que fueron creídas por la Sala que las escuchó, y en base a ellas se construyó el relato de hechos probados. Todo lo expuesto conduce a la desestimación del motivo.
Existe un aspecto relevante, no atacado por el recurrente pero que en virtud de la voluntad impugnativa exteriorizada en la formalización del recurso --SSTS nº 1044/98 de 18 de Septiembre y 401/99 de 10 de Marzo-- y visto el cauce de vulneración de precepto constitucional, no puede ser aceptado acríticamente por esta sala al ir en contra de una consolidada doctrina jurisprudencial permitiendo el estudio de la cuestión. Nos estamos refiriendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia que prácticamente sin fundamentación es aceptada por la Sala.
La consolidada doctrina de esta Sala en relación a la concurrencia de la agravante de reincidencia tiene declarado que deben constar clara e inequívocamente en el relato de hechos probados de la sentencia todos los datos necesarios del pasado histórico penal de la persona correspondiente, es decir, fecha de la firmeza de la sentencia, delito por el que fue condenado, pena impuesta y posible remisión condicional y fecha de extinción de la condena sin que en ningún caso las omisiones o las dudas que puedan suscitarse puedan interpretarse en contra del reo, pues la aplicación de los preceptos penales contra el reo, --en este caso la agravante de reincidencia-- solo es constitucional cuando frente al más exquisito respeto a los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución --SSTS números 335/98 de 6 de Marzo, 82/98 de 30 de Enero, 678/98 de 14 de Mayo y 1367/98 de 23 de Febrero entre las más recientes--.
Al respecto, en la sentencia sometida al presente control casacional solo se dice escuetamente que el recurrente fue "....anteriormente condenado ejecutoriamente como autor de un delito de robo violento en 27 de Enero y 12 de Septiembre de 1989 a penas, respectivamente de dos años y cinco años de prisión....". Se dice que no constan cancelados tales antecedentes pero se olvida que el artículo 136 del C. Penal prevé iguales efectos cancelatorios cuando concurran requisitos de dicho artículo, aunque de hecho no se haya producido la cancelación, con lo cual no se sabe si tales antecedentes pudieran ser cancelados, máxime cuando ni en el relato de hechos probados ni en la fundamentación consta la fecha de ocurrencia de los hechos enjuiciados, dato sin el cual resulta imposible efectuar el cálculo acerca de si pudieron ser cancelados los antecedentes, sin que por otra parte le sea permitido a esta Sala el examen directo de los autos al que se refiere el art. 899 de la LECriminal porque sería actuación en contra del recurrente.
En conclusión, procede la eliminación de la agravante de reincidencia con los efectos penológicos correspondientes lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Todo lo expuesto, supone la estimación del recurso, bien que por motivos y razones distintas de las esgrimidas por el recurrente.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Aurelio José de la C. G., contra la sentencia de 6 de Abril de 1998 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, Procedimiento Abreviado 3850/97, seguida por delito de robo con violencia o intimidación, contra Aurelio José de la C. G. (alias Manuel de la C. G.z), hijo de José y de María, natural de Oviedo, y domiciliado en Pinal de Adentro, 2 (Vigo), con antecedentes penales, no consta solvencia, y en libertad provisional, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar los siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia casada, incluido el relato de hechos probados.
Por los razonamientos de la sentencia casacional contenidos en el Fundamento Jurídico se declara la no concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que en los hechos de los que resulta autor el recurrente, solo concurre la circunstancia atenuante ordinaria de drogadicción del art. 21-2º del vigente Código penal.
En orden a la individualización judicial de la pena, la sentencia de instancia omite, indebidamente, toda argumentación con olvido del expreso mandato legal contenido en el art. 66 del Código penal. Como es doctrina de esta Sala, una manifestación del deber de fundamentación está constituida por el deber de justificar la concreta pena impuesta en la sentencia salvo que esta sea la mínima legal --SSTS números 834/98 de 12 de Junio, 623/99 de 27 de Abril, 743/99 de 10 de Mayo, 981/99 de 11 de Junio--.
La sentencia de instancia al respecto solo se limita a fijar la pena solicitada por el Ministerio Fiscal por estimar que es la pena mínima; tal argumento no es exacto, porque si los hechos constituyen un delito de robo violento con empleo de armas en grado de tentativa --art. 16 y 62-- es preciso determinar si procede la rebaja en uno o dos grados, extremo en el que la sentencia no se pronuncia, y teniendo en cuenta que la pena-tipo del art. 242-2º es de tres años y seis meses a cinco años, la pena inferior en un grado sería la situada entre 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses, y la pena inferior en dos grados estaría comprendida entre los 10 meses y 15 días y 1 año y 9 meses. En la sentencia se impone sin fundamentación la pena de un año lo que parece suponer que se ha aplicado la pena inferior en dos grados. Desde tal presupuesto que en todo caso es el más favorable para el recurrente, es obvio que ante la sola concurrencia de una circunstancia atenuante, es de aplicación el art. 66-2º del vigente Código Penal que determina el ámbito de la individualización judicial de la pena dentro de la mitad inferior de la pena fijada por ley al delito, situándose ese ámbito en la mitad inferior de la pena comprendida entre los 10 meses y 15 días y 1 año y 9 meses; ciertamente la pena de un año impuesta en la sentencia recurrida está situada en la mitad inferior, pero ante la desaparición de la circunstancia agravante de reincidencia, tal desaparición debe tener reflejo en la pena a imponer lo que lleva a la Sala a fijar dicha pena en el mínimo legal, es decir en diez meses y quince días de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Aurelio José de la C. G. como autor de un delito de robo con uso de armas en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadiccion a la pena de diez meses y quince días de prisión.
Se mantiene la imposición de las costas de la instancia y del comiso del arma en los mismos términos que fueron acordados en la sentencia casada.
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