STS, 16 de Junio de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 3519/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y siete.I. ANTECEDENTES
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- Con fecha tres de Marzo de mil novecientos noventa y cinco se dictó sentencia por esta Sala en la que se casaba y anulaba la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla el día 17 de Mayo de 1993 por la que se condena a Javiercomo autor de un delito contra la salud publica a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y un millón de pesetas de multa con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago.
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- En consecuencia se dictó segunda sentencia en la que se modifican los hechos probados añadiendo que el acusado era adicto habitual al consumo de heroína con incidencia sobre su capacidad volitiva derivada de la dependencia de esta sustancia. En atención a lo expuesto se estima que concurre la atenuante analógica de drogadicción del articulo 9.10º en relación con el articulo 9.1 del anterior Código Penal. y de conformidad con ello se señala la pena mínima de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y un millón de pesetas de multa con arresto sustitutorio de veinte días. Dicha pena coincide con la impuesta por la Audiencia de Sevilla y ya se advertía en el fundamento de derecho tercero de nuestra primera sentencia que la apreciación de la atenuante analógica seria inoperante respecto de la pena impuesta ya que lo había sido en su grado mínimo.
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- Contra esta resolución se interpuesto por el acusado Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional que admitido tramite termina con la sentencia de 8 de Abril de 1.997 en la que se concede el amparo, se reconoce el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva y se anula la segunda sentencia retrotrayéndose las actuaciones para que se procede a dictar una nueva resolución en forma de segunda sentencia.
PRIMERO Y UNICO.- En la sentencia anulada se decía que se daban por reproducidos los fundamentos de la sentencia recurrida y el fundamento de derecho tercero de la sentencia primera de esta Sala, en cuya virtud se estima que concurrre la atenuante analógica 10 del articulo 9 en relación con el articulo 9.1 del anterior Código Penal.
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- De conformidad con lo anteriormente expuesto se dicta una nueva sentencia cuyos antecedentes de hecho se mantienen en los mismos términos que en la anterior resolución anulada por el Tribunal Constitucional, es decir, se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de la Audiencia de Sevilla y la redacción del hecho probado al que se añadirá como complemento que: "El acusado era adicto habitual al consumo de heroína con incidencia sobre su capacidad volitiva derivada de la dependencia a esta sustancia".
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- El acusado formalizó un segundo motivo invocando la concurrencia de la presunción de inocencia que fue desestimado y un tercer motivo en el que se alegaba error de hecho en la apreciación de la prueba que fue estimado por considerar que existían elemento probatorios suficientes para declarar que el recurrente era adicto al consumo de heroína. El único motivo que podía dar paso a la absolución del acusado era el segundo (presunción de inocencia) que como ya se ha dicho, fue desestimado, mientras que la estimación del tercero solo nos autorizaba a considerar como probado la adición al consumo de drogas sin que ello alterase el resto del contenido del relato fáctico. Por ello la narración de hecho probados no se modificó sino que simplemente se amplio dando entrada a unos hechos que antes no había sido apreciados por el Tribunal de instancia.
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- Como puede comprobarse por la lectura de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia su convicción se basa no solamente en descartar la adición a las drogas sino también en las propias contradicciones del acusado en el momento de prestar sus distintas declaraciones.
Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto, repetido en numerosísimas ocasiones ante esta Sala, en el que una persona adicta al consumo de drogas se dedica al mismo tiempo a su venta a terceros con el objeto de proporcionarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de consumo. Por esta razón no se alteró el contenido del hecho probado en el que se afirmaba que el acusado destinaba la droga a su distribución entre terceros. De esta forma encaja perfectamente el reconocimiento de la adición a las drogas con su dedicación al trafico, circunstancia que, como se ha dicho, es muy frecuente en la estadística criminal y que incluso ha merecido un reconocimiento explícito por el legislador en el anterior articulo 93 bis y el actual articulo 87 del vigente Código Penal.
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- Por esta razón ya advertíamos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia primera de esta Sala que la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción no tendría repercusiones sobre la pena ya que el articulo 344 del Código Penal entonces vigente señala el mínimo de la pena correspondiente al trafico con sustancias que causen un grave daño a la salud en el grado medio de la prisión menor, como tope mínimo, hasta el grado mínimo de la prisión mayor como tope máximo. La estimación de la atenuante analógica no quiere decir y nunca se dijo que modificase el hecho probado sino que lo mantenía con el complemento fáctico correspondiente, por lo que se mantiene la existencia del propósito de traficar con terceros atenuado por la necesidad que le ocasionaba su adición a las drogas.
En consecuencia se debe mantener la sentencia anulada en su parte dispositiva sin perjuicio de los efectos que pueden derivarse de la aplicación del articulo 87 del nuevo Código penal en orden a la remisión condicional de la pena ya que al referirse a la forma de ejecución de una sentencia firme es perfectamente aplicable a las condenas por hechos anteriores a su entrada en vigor.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Javier, como autor responsable de un delito contra la salud publica ya definido con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y UN MILLON DE PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de diez días. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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