SAP Madrid 503/2015, 19 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA PILAR OLIVAN LACASTA |
| ECLI | ES:APM:2015:10816 |
| Número de Recurso | 794/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 503/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
251658240
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TREINTA
MADRID
PAB 794/2015
DPA 5942/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 38 de MADRID
SENTENCIA Nº503/2015
MAGISTRADOS:
MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)
ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN
IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 19 de Junio de 2015.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 5942/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, Rollo de Sala nº 794/15, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Juan Carlos, nacido en Lisboa (Portugal), el NUM000 -1972, hijo de Bernardo y de Belinda, con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa desde el 10-12-2014. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª. Cristina ZurzoGaray Gordovil, y dicho acusado representado por el procurador D. Antonio Rodríguez Nadal y defendido por el letrado D. Rafael Vicente Hellín Fernández.
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- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el art.368, inciso primero, del CP y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Juan Carlos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros, costas y comiso de la droga intervenida.
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-. La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, interesó su libre absolución. De forma alternativa interesó la aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el art.21.2, en relación con el art.20.2.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 18,15 horas del día 10-12-2014, el acusado Juan Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, viajaba como copiloto a bordo del vehículo Renault Megane, con matricula .... RM, conducido por una mujer que circulaba a gran velocidad por la carretera de Valdemingómez. Al ser observado el vehículo por efectivos de la policía nacional que se encontraban en el lugar, procedieron a darles el alto, y ante la falta de respuesta por parte del conductor del vehículo procedieron a seguirles hasta que les interceptaron.
A continuación se sometió a un cacheo a Juan Carlos, a resultas del cual se le intervino en el interior del pantalón una bolsa de plástico, que resultó contener cocaína, con un peso neto de 49'917 gramos y riqueza del 89'6 %, lo que se traduce en 44'73 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia ha sido valorada en 2.770,62 euros en la modalidad de venta por gramos.
El acusado padecía un trastorno de dependencia a la cocaína que mermaba levemente sus facultades volitivas.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud, previsto en el art.368, inciso primero del CP .
En efecto, la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena, y el trasporte y la posesión preordenada al tráfico son conductas sancionadas en el mencionado precepto.
El acusado ha venido sosteniendo que la sustancia la adquirió él, pero que varios amigos habían puesto el dinero para su adquisición, (300 euros por persona, menos él que contribuyó solo con 150) y que estaba destinada a consumirla entre todos.
Sin embargo, tal alegación no supera la frontera de una mera exculpación, carente de la menor probanza.
La STS de 10-3-2010, FD 5, dice:
esta Sala (SSTS. 1081/2009, 357/2009 de 3.4 1254/2006 de 21.12, si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguientes circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3, y 378/2006 de 31.1 .
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Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero, 3 de marzo de 1995, veinte de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001, si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23, amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.
En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5 .
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El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 del noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 .
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La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.
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Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 .
Bien en entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6, partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.>>
Sentado lo anterior, es evidente que no se da ninguno de los presupuestos o requisitos mencionados en el presente caso. Basta señalar:
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Que ninguno de los supuestos compradores de la sustancia ha sido traído al proceso ni acto del juicio oral, como tampoco han sido mínimamente identificados.
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La cantidad de sustancia intervenida, teniendo en cuenta además su altísimo grado de pureza, 89'6%,...
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