STS 1105/2003, 24 de Julio de 2003
| Ponente | D. Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2003:5344 |
| Número de Recurso | 1398/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1105/2003 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Luis Pedro contra Sentencia de 2 de abril de 2002 de la Sección 8ª (en Jerez de la Frontera) de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala dimamante del Procedimiento Abrevido núm. 54/2001 G del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Jerez de la Frontera, seguido por delito contra la salud pública contra dicho acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Fernández Rosa y defendido por el Letrado Don Javier Perea Rosado.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Jerez de la Frontera (Cádiz) incoó Procedimiento Abreviado núm. 54/2001 G por delito contra la salud pública contra Luis Pedro y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz Sección 8ª (en Jerez de la Frontera) que dictó Sentencia con fecha 2 de abril de 2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El día 24 de diciembre de 2000 sobre las 17,30 horas Luis Pedro , sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Policía Local en la Avda. del Ferrocarril de Jerez de la Frontera cuando, en compañía de otro individuo menor de edad, portaba en el bolsillo de su chamarreta una bolsa conteniendo 15,248 gramos de cocaína de peso neto con pureza del 28,94%, valorada en 76.220 pesetas. También le fueron intervenidas 19.000 pesetas en billetes de distintas cantidades.
La droga incautada había sido adquirida por el acusado el día anterior, 23 de diciembre de 2000, por encargo de un grupo de amigos que pusieron el dinero, para ser distribuida entre ellos al día siguiente por la tarde (24 de dciciembre) y consumirla por la noche tras la cena de Navidad, en una fiesta de música electrónica en Puerto Real, en una carpa del Ayuntamiento, de acceso público. Ninguna de las personas entre quienes iba a distribuirse la cocaína era adicto a esta droga.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"I.- Condenamos al acusado Luis Pedro , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de:
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3 años de prisión.
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901,52 euros de multa, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en la cárcel si previa excusión de sus bienes, no la hiciere efectiva en el plazo que al efecto se le señale en ejecución de sentencia.
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Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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Le condenamos además al pago las costas procesales causadas en este juicio.
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Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para exitinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.
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Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida. Oficiese a la Dependencia de Sanidad de Cádiz, para que proceda a su destrucción (núm. de su referente: D. Policales 32737, Drogas núm. 149/01). Destrúyase igualmente la cantidad residual que en su caso se hubiere conservado para un eventual contraanálisis.
-
Se acuerda el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.
-
Firme que sea esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados.
Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
La anterior Sentencia lleva aparejado un Voto Particular de fecha 24 de abril de 2002, que DICE "...Resultando por tanto improcedente que tal conducta pueda tener un trato punible similar a una verdadera conducta de riesgo o peligro contra la salud públlica pues se trata de un supuesto de consumo compartido, atípico y no punible, procediendo por tanto la absolución del acusado a criterio de esta Magistrada, y disintiendo por ello con ese voto particular de la decisión de la Sala, identificando su criterio con el seguido por hechos similares por múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales, citando como ejemplo la de 9/10/2000 de la Audiencia Provincial de Navarra, 6/10/2000 de Huesca, 2/27/2001 de Huelva y la reciente sentecia de 27/2/2001...."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Luis Pedro que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación del acusado Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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-Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse violado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE.
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- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim., al aplicarse indebidamente el art. 368 del C.Penal.
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- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la L.E.Crim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su resolución sin necesidad de celebración de vista y solicitó su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamietno de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de julio de 2003.
Frente a la Sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección octava, que condenó a Luis Pedro como autor de un delito contra la salud pública, se formaliza por dicho acusado recurso de casación en tres motivos, que pasamos seguidamente a analizar.
El primer motivo del recurso, formalizado por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.
En realidad, en el desarrollo del motivo no se expone reproche casacional alguno relacionado con el vacío probatorio que sustenta tal derecho constitucional, sino una distinta valoración jurídica de los requisitos elaborados por esta Sala Casacional con respecto a la denominada doctrina del "consumo compartido", como causa de la atipicidad de la conducta descrita en el art. 368 del Código penal, por no afectación de la salud pública como bien jurídico protegido, que es el tema central de este recurso de casación. Además, se formulan afirmaciones gratuitas, al poner de manifiesto que "entre los propios magistrados del Tribunal existen serias dudas sobre los hechos enjuiciados", cuando lo único cierto es que existe un voto particular de uno de los magistrados que entiende concurren los requisitos jurisprudenciales aludidos, y la sala mayoritaria, no, que es algo diverso a las dudas que dice el recurrente se expresan en la sentencia objeto de este recurso de casación. Por lo demás, el intento de colaboración con la administración de justicia, que también se expone, puede justificar una atenuante, pero no se relaciona con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y aquella colaboración, en tanto la pena se ha impuesto en el grado mínimo imponible, no tiene operatividad alguna, salvo en la petición de una medida de gracia, aspecto éste al que nos referiremos posteriormente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El tercer motivo, formalizado por "error facti", conforme al cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se encuentra basado en las declaraciones testificales, tanto de testigos de cargo, como de la defensa.
La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.
Las declaraciones testificales, según reiterada doctrina de esta Sala, no son documentos a los efectos casacionales que se disciplinan en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se desestima el motivo.
El motivo segundo, formalizado por pura infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, con base en la teoría del denominado "consumo compartido".
Dado el cauce casacional elegido por el recurrente, deben respetarse los hechos declarados probados, y en ellos se expone que el acusado Luis Pedro portaba una bolsa conteniendo 15,248 gramos de cocaína, de riqueza base del 28,94 por 100, que había adquirido por encargo de unos amigos para ser consumidos al día siguiente (24-12-2000) por la noche, tras la cena de Navidad, "en una fiesta de música electrónica en Puerto Real, en una carpa del Ayuntamiento, de acceso público. Ninguna de las personas entre quienes iba a distribuirse la cocaína era adicto a esta droga".
Como se dice por la sentencia recurrida, la defensa "en realidad no ha cuestionado los hechos en que se fundamenta la acusación; lo que plantea es que tales hechos son impunes por tratarse de una "autoconsumo compartido". En igual sentido, el voto particular hace también una valoración jurídica sobre el mismo.
Los requisitos que ha construido la jurisprudencia de esta Sala para su apreciación son los siguientes, según las Sentencias 376/2000, de 8 de marzo, y 1969/2002, de 27 de noviembre, entre otras muchas: 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995. 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a «lugar cerrado» es frecuente en la jurisprudencia, así Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995. 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante» (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995). 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas. Al «consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.
Esta doctrina debe ser aplicada, como es obvio, restrictivamente, siempre y cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos.
En el caso, podría cuestionarse si tal consumo es no inmediato, o si es más o menos "insignificante", pero lo que no puede ponerse en duda es que algunos consumidores lo eran, al menos, muy esporádicamente, no siendo propiamente "adictos", y en todo caso, uno de los requisitos, cual es el de que el consumo tenga lugar en lugar cerrado, tampoco concurre indiscutiblemente, en tanto la fiesta donde se iba a compartir el consumo se celebraba en una carpa del Ayuntamiento, abierta al público, fiesta que es calificada por la Sala sentenciadora como de "multitudinaria", lo que produce, como también se expone, que "nada garantizaba, en absoluto, que terceros ajenos a quienes proyectaron el consumo pudieran ser finalmente copartícipes en el mismo". En el voto particular se expone, por el contrario, que el consumo tendría lugar en "casa de alguno de ellos", sin especificar más datos, y este aserto se encuentra contradicho en los hechos probados, a los cuales no se atuvo en consecuencia al redactar tal disentimiento, pese a lo expuesto en el primer apartado de su voto particular, que solo lo refería a la consideración de adictos a la cocaína, como consumidores regulares de dicha sustancia.
En razón a las anteriores consideraciones jurídicas, y muy particularmente el lugar en donde tendría lugar el consumo compartido, no puede aplicarse la doctrina de esta Sala al respecto, sin perjuicio de que la pena impuesta, no obstante ser la mínima imponible, se encuentra desproporcionada a los elementos fácticos que han sido estudiados, y a la proximidad de nuestra doctrina, lo que permitiría activar por el recurrente el oportuno mecanismo de gracia (indulto parcial por la mitad de la pena impuesta), si se cumplen los demás requisitos exigibles, y de la resolución final del mismo, que obviamente no nos corresponde.
Al desestimarse el recurso, procede la imposición de costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarr y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del acusado Luis Pedro contra Sentencia de 2 de abril de 2002 de la Sección 8ª (en Jerez de la Frontera) de la Audiencia Provincial de Cádiz.
Condenamos a dicho recurrente la pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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