SAP Murcia 158/2011, 7 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Abril 2011 |
| Número de resolución | 158/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00158/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA : 00158/2011
SENTENCIA
NÚM. 158/11
ILMOS. SRS.
D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ
PRESIDENTE
D. CAYETANO BLASCO RAMÓN
Dª. BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a siete de abril de dos mil once.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 25/10, dimanantes del Sumario tramitado en virtud de inhibición del Juzgado de Togado Militar Territorial número Catorce de Cartagena a favor del Juzgado de Instrucción número Cinco de Murcia, bajo el núm. 3/09, por delito de contra la salud pública, contra Franco, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el 22-02-1983, hijo de Francisco y Nuria, natural y vecino de Barcelona, con domicilio en C/ DIRECCION000 num NUM002 NUM001, NUM003 - NUM003, con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 10-06-2008 al 3-07- 2008 y desde entonces en situación de libertad provisional, declarado insolvente, representado por la Procuradora Dª. María Juana Gómez Morales y defendido por el Letrado D. José Ramírez de Arellano Sánchez, ambos designados por el turno de oficio. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sra. Dª . Silvia Benito Requés. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Murcia, por resolución de fecha 7 de mayo de 2009, acordó iniciar Sumario Ordinario con el núm. 3/09, que previamente se había seguido como Diligencias Previas bajo el núm. 6092/2008 en virtud de Auto de inhibición dictado por el Juzgado Togado Militar Territorial número Catorce de Cartagena, con motivo de denuncia, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 17 de septiembre de 2009, se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra Franco como presunto autor de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369-8º del Código penal, decretándose la conclusión del sumario por auto de 10 de febrero de 2010, por lo que las actuaciones fueron remitidas a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.
Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369-8º del Código penal, de los que era posible autor el acusado, no concurriendo como circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de 10 años de prisión y multa de 1.200#, accesorias y costas.
La defensa, en igual trámite, calificó los hechos como no constitutivos de delito o falta imputable a Franco .
Por resolución de 2 de noviembre de 2010 se acordó señalar para el día 24 de marzo de 2011 el inicio de las sesiones, continuándose el día 29 de marzo, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular examen del acusado, testifical y documental. Tras ello, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones interesando, no obstante, la aplicación de la nueva redacción de los artículos 368 y 369 del Código penal dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .
Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada añadió.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados y así se declaran que el día 5 de febrero de 2008, sobre las 10.00 horas, el acusado Franco, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, soldado de la Brigada de Paracaidistas Santa Bárbara, de Javalí Viejo, Murcia, encontrándose en la camareta nº NUM004 de su Acuartelamiento, le vendió al soldado Jose Miguel, tres gramos de cocaína por 180 euros, de los 10 gramos que previamente había comprado para revenderlos y así poder sufragarse su propio consumo, procediendo ambos a consumirla. Después consumieron juntos un gramo de la citada sustancia pagando el coste entre ambos. El valor de la droga se estima en 600 euros.
La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración del propio acusado, de los testigos Jose Miguel, Abilio, Augusto y Cipriano y la documental obrante en autos.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el inciso primero del artículo368 Código penal, concurriendo el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del citado precepto dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable y la agravante específica prevista en el artículo 369.1.7º del Código penal al haber tenido lugar los hechos en un establecimiento militar, todo ello según la redacción dada por la LO 5/2010 al ser esta más favorable.
El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal viene integrado por los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.
La jurisprudencia ha reiterado que este delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan acreditados actos de disposición o transmisión a terceros . Destacando en este caso, que sí ha quedado plenamente acreditado un acto directo de venta de tres gramos de droga, concluyendo que la cantidad restante mostrada por el acusado al testigo estaba asimismo destinada a dicho tráfico y al consumo propio, infiriendo dicho ánimo tendencial de los datos acreditados en la causa como son en este caso la cantidad de droga exhibida, la distribución de la misma en una bola, el lugar donde el acusado la portaba oculta, el acto de venta acreditado y el consumo de parte de la sustancia por el acusado junto a su "cliente". Se requiere además, en el presente caso y según la calificación del Ministerio Fiscal, que los actos típicos se realicen en un centro o establecimiento militar, en este caso dentro del Acuartelamiento de "Santa Bárbara", Brigada de Infantería Ligera del Ejército de Tierra ubicado en Javalí Nuevo, tal y como consta en las actuaciones.
Sentado lo anterior, hay que indicar que existe suficiente prueba de cargo para emitir sentencia de condena contra el procesado Franco . Al respecto es preciso recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93 ha sentando que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.
En este sentido necesariamente hemos de partir de la declaración de un testigo único, de Jose Miguel
, la cual se erige como prueba directa -no indiciaria ( STS 1030/2010 de 2.12 )- de cargo hábil para enervar ese derecho fundamental. Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una...
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