STS, 11 de Julio de 2012

Por la representación de la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA se planteó demanda de impugnación de convenios colectivos de la que conoció la Sala de lo Social del País Vasco, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictará sentencia por la que, estimando la demanda:

"I.- Se declare la ilegalidad y nulidad del siguiente contenido del Convenio:

- La acotación final del artículo primero "... a través de las organizaciones firmantes de acuerdo con las normas que se establecen en el desarrollo de este convenio" ;

- Las disposiciones adicionales primera y cuarta, en su totalidad;

- Las siguientes acotaciones y párrafos de la regla primera de la disposición adicional quinta:

La acotación en el primer párrafo: "... Serán aplicados por las empresas afectadas a todas aquellas personas cuyo nombre o relación sea facilitado por cualquiera de las centrales sindicales firmantes..."

Los párrafos segundo y tercero, en su totalidad;

- El ANEXO IV, en su totalidad.

2. Se declare que no es nulo el párrafo segundo de la disposición final tercera, que dispone la prórroga del contenido obligacional del texto del convenio en caso de denuncia del mismo, siempre que no se entienda incluido en dicho contenido obligacional la renuncia al ejercicio de medidas de conflicto colectivo y huelga en relación con la apertura de un nuevo proceso de negociación.

3. Se declare que la actuación de las organizaciones empresariales Asociación de Residencias de 3ª Edad - ACGG-ADEGI- y Federación de Residencias y Servicios de Atención a los Mayores -LARES-, y de las organizaciones sindicales CCOO y UGT, adoptando el doble régimen de adhesión de la disposición adicional quinta, constituye violación de los derechos de libertad sindical de ELA y de sus afiliados/as, y se les ordene reparar las consecuencias del mismo, incluida la indemnización que proceda, que podrá determinarse en ejecución de sentencia."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 19 de enero de 2011 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del País Vasco en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda sobre impugnación de convenio colectivo y tutela de los derechos de libertad sindical formulada por la Confederación Sindical ELA y dirigida contra las centrales sindicales LANGILE ABERTZALEEN BATEORDEAK, COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, UGT-UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE EUSKADI, ASOCIACIÓN DE RESIDENCIAS DE TERCERA EDAD ACGG-ADEGI, FEDERACIÓN DE RESIDENCIAS Y SERVICIOS DE ATENCIÓN A LOS MAYORES-LARES, se declara la ilegalidad y nulidad de los preceptos citados, artículo primero en relación a la Disposición Adicional Quinta párrafos 1º), apartado 2 y 3º), y 2º) y Anexo IV, Disposiciones Adicionales Primera, Cuarta y Tercera. Sin costas."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) El sindicato demandante solicita la ilegalidad de varios artículos y disposiciones del Convenio Colectivo de eficacia limitada o extraestaturario suscrito el 4 de noviembre de 2010 como Convenio Colectivo de Residencias para las Personas Mayores de Gipuzkoa 2009-2012 por las empresariales ACGG-ADEGI y LARES y los sindicados CCOO y UGT siendo que la representatividad de la negociación incorporaría a los sindicatos ELA y LAB un 80% aproximadamente ( sentencia del TSJ del País Vasco 20 de febrero de 2009 demanda 1/09 sobre conflicto colectivo relativo a la composición de dicho banco social). 2º) El sindicato ELA considera ilegales los siguientes artículos del referido convenio en las expresiones que matizaremos. I.- Del art. 1 relativo al ámbito de aplicación la siguiente declaración "asimismo se aplicará a todo el personal que solicite su aplicación a través de las organizaciones firmantes de acuerdo con las normas que se establecen en el desarrollo de este Convenio ". II.- La Disposición Adicional Quinta en su Párrafo Primero "serán aplicados por las empresas afectadas a todas aquéllas personas cuyo nombre o relación sea facilitado por cualquiera de las centrales sindicales firmantes" ; y los subpárrafos 2º y 3º) en su totalidad (se entiende de ése párrafo 1º), además de ese párrafo 2º). "Ninguna central sindical firmante de este Convenio podrá denegar a cualquier persona su derecho a solicitar la adhesión a este acuerdo y a la retroactividad salarial en los términos establecidos." "Para que la aplicación de salarios de manera retroactiva sea efectiva, las centrales sindicales aportarán a las empresas el documento cuyo formato se incorpora a este convenio como ANEXO IV". Párrafo Segundo "A partir del 31 de diciembre de 2010, decaerá el derecho a solicitar retroactivamente los salarios pudiendo a partir de esa fecha, todo el personal que lo desee, solicitar su adhesión al contenido de este convenio. Esta adhesión voluntaria podrá encauzarse bien a través de las centrales sindicales firmantes o bien de manera individual. Los efectos de la adhesión surtirán efectos a partir de dicha solicitud." Y también al Anexo IV del Convenio relativo a la aplicación de la regla primera, también en su totalidad, y referido a la solicitud de adhesión al Convenio. "La central sindical... firmante del Convenio de eficacia limitada entre CC.OO. y UGT por una parte y LARES y ACGG-ADEGI por otra en fecha 4 de noviembre de 2010, a la Dirección de la empresa... solicita que a las personas relacionadas y firmantes a su vez de este documento, les sean aplicados retroactivamente los salarios establecidos en las correspondientes tablas salariales: Los firmantes de este documento se adhieren voluntariamente al convenio firmado en todo su clausulado como un todo indivisible por lo que aceptan todas las condiciones en él expuestas, y en particular a lo establecido en su cláusula adicional tercera." III.- La Disposición Adicional primera, cláusula de inaplicación salarial, en su totalidad. En cumplimiento del mandato del artículo 85.2.c del Estatuto de los Trabajadores , las discrepancias que puedan surgir entre la representación de una empresa y la de su personal en una negociación sobre la no aplicación del régimen salarial se resolverán mediante los procedimientos establecidos en el Acuerdo Interprofesional Preco que gestiona el Consejo de Relaciones Laborales. En concreto, el procedimiento de finalidad mediatoria, al que será obligatorio acudir según lo previsto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , será el de conciliación en que interviene un conciliador o conciliadora designado por las partes o alternativamente por el sistema de insaculación que prevé dicho acuerdo. Si el procedimiento concluyera sin acuerdo, queda constituida cláusula compromisoria, por cuya virtud cualquiera de las partes podrá urgir la práctica del procedimiento de arbitraje del mismo acuerdo interprofesional, que se llevará a cabo sin necesidad de acuerdo entre ambas partes. El o la profesional serán designados por acuerdo de las partes como prevé el acuerdo o, si no compareciere alguna de ellas, por sorteo. El laudo arbitral se pronunciará sobre la procedencia o no de la inaplicación y, en caso afirmativo, sobre todos los aspectos que debe contener, un acuerdo sobre esta materia según dicho artículo 82.3. Sobre la procedencia o no de la inaplicación será dictado en derecho y, en su caso, sobre los demás aspectos, en equidad. La Disposición Adicional cuarta, cláusula de subrogación obligatoria: "En aquellos centros de titularidad pública o unidades productivas autónomas de los mismos, cuando la concesión administrativa finalice como consecuencia de una nueva licitación, la empresa entrante estará obligada a subrogarse en el personal de la empresa saliente para ocupar los puestos de trabajo que obligatoriamente tuviera que cubrir según las condiciones de licitación y de acuerdo con lo siguiente: 1. La empresa entrante se subrogará en todo el personal de la empresa saliente salvo que las condiciones de licitación establecidas establezcan unos ratios de personal inferiores a los que realmente tenga en ese momento la empresa saliente. En estos casos la subrogación se realizará por orden de antigüedad en la empresa. 2. La empresa entrante vendrá obligada a al subrogación del personal según lo establecido en el punto anterior garantizándoseles las condiciones laborales establecidas en este convenio. 3. El personal que en el momento del cambio de titularidad se encuentre en situación de IT, descanso maternal, invalidez provisional, excedencia forzosa o vacaciones, tendrá derecho a estar adscrito a la nueva titular. 4. La obligación de subrogación se entenderá con respecto al personal propio de la empresa saliente y en ningún caso respecto del personal no propio y subcontratado.5. Las empresas que incorporen a su plantilla trabajadoras y trabajadores de otra, como consecuencia de lo previsto en este artículo, lo harán manteniendo las características de los contratos del personal absorbido, ya sea eventual, interino, temporal, a tiempo parcial, etc. 6. Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, la empresa cesante deberá poner a disposición de las trabajadoras y trabajadores afectados por aquélla, su liquidación final de haberes, con anterioridad a que la nueva concesionaria se haga cargo del servicio, y poner este hecho en conocimiento de ésta. Este artículo no será de aplicación salvo que alguna central sindical no firmante de este acuerdo se adhiera expresamente al mismo y pueda considerarse formalmente un convenio de eficacia general". La disposición Adicional Tercera de Paz laboral: "El presente Convenio Colectivo Básico , tiene fuerza normativa y obliga por todo el tiempo de su vigencia a la totalidad de las Empresas y trabajadores/as comprendidos/as en su ámbito funcional, todo ello de acuerdo con lo establecido en los Arts. 82 , 83.1 y 84 del Estatuto de los Trabajadores , y sin perjuicio de las mejores que pudieran pactarse en materias no contempladas en este Convenio en el seno de las Empresas. En el caso de que fuere denunciado en el período establecido al efecto, y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, el texto, tanto normativo como obligaciones, del Convenio seguirá en vigor." 2º) Con anterioridad estuvo vigente el Convenio Colectivo de Residencias de Personas Mayores de Gipuzkoa de 2005 a 2008, habiendo existido negociaciones desde noviembre del año 2008 intentando las partes llegar a un Convenio Colectivo sectorial estatutario que por falta de firma de las representaciones adecuadas se ha convertido en Convenio Colectivo extraestatutario, dejándose constancia por las actas de las reuniones habidas y de las diversas discrepancias, que dicen relación incluso a temáticas datadas como las adhesiones voluntarias y por modelo. 3º) Constan certificaciones de las adhesiones habidas por distintos trabajadores de empresariales, haciéndose mención a cierta confusión y conflicto respecto de tales adhesiones. 4º) El sindicato demandante solicitó como medida cautelar al amparo de los arts. 721 y ss. de la LEC la suspensión del plazo de adhesión de aquella Disposición Adicional Quinta habiéndose resuelto mediante auto de éste Tribunal de 21 de diciembre de 2010 su denegación."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI en el que se formula el siguiente motivo de casación: "UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 205-e) de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción de normas sustantivas, concretamente del Derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva de CC.OO. contenido a el artículo 28 y 37 de la Constitución Española , por anular preceptos de un convenio colectivo de eficacia limitada, cuando los mismos no vulneran ningún precepto de derecho necesario, ni como la propia sentencia señala, se haya vulnerado el derecho a la libertad sindical del demandante."

Por la representación de la Asociación de Residencias de la Tercera Edad ACGG-ADEGI, se formulan los siguientes motivos de casación: "I) Infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical , así como de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la declarada condición discriminatoria del artículo 1 en relación a la Disposición Adicional Quinta, apartados 1 º y 2º, y Anexo IV del Convenio Colectivo de Residencias para las Personas Mayores de Gipuzkoa 2009 -2012. II) Infracción de los arts. 1.091 y 1.257 del Código Civil , así como una errónea interpretación de la reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales, en relación con la declarada condición ilegal de las Disposiciones Adicionales Primera y Cuarta del Convenio Colectivo de Residencias para las Personas Mayores de Gipuzkoa 2009 -2012. III) Infracción por interpretación errónea de la reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales, en relación con la declarada condición ilegal de la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo de Residencias para las Personas Mayores de Gipuzkoa 2009 -2012. IV) Infracción de los arts. 1.091 y 1.257 del Código Civil , así como una errónea interpretación de la reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales, en relación con la declarada condición ilegal de la Disposición Adicional Tercera del Convenio Colectivo de Residencias para las Personas Mayores de Gipuzkoa 2009 -2012."

Evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de julio de 2012.

1.- El presente procedimiento se inició por la Confederación Sindical ELA en cuya demanda solicitaba la nulidad de concretas disposiciones del Convenio extraestatuario o de eficacia limitada suscrito como Convenio Colectivo de Residencias para las Personas Mayores de Guipúzcoa en 4 de noviembre de 2010 entre dos asociaciones empresariales y las centrales sindicales UGT y CCOO y con vigencia para los años 2009-2012. La nulidad denunciada la fundaba tanto en lo que entendía como atentado a la libertad sindical por el contenido de alguna de sus cláusulas como por considerar que en algunas otras se contenían previsiones no susceptibles de ser acordadas en un convenio de la indicada naturaleza.

2. - Dicha demandante solicitaba la declaración de nulidad de las siguientes disposiciones de dicho Convenio, así recogidas en los hechos probados de la sentencia de instancia: "I.- Del art. 1 relativo al ámbito de aplicación la siguiente declaración "asimismo se aplicará a todo el personal que solicite su aplicación a través de las organizaciones firmantes de acuerdo con las normas que se establecen en el desarrollo de este Convenio ". II.- La Disposición Adicional Quinta en su Párrafo Primero "serán aplicados por las empresas afectadas a todas aquéllas personas cuyo nombre o relación sea facilitado por cualquiera de las centrales sindicales firmantes" ; y los subpárrafos 2º y 3º) en su totalidad (se entiende de ése párrafo 1º), además de ese párrafo 2º). "Ninguna central sindical firmante de este Convenio podrá denegar a cualquier persona su derecho a solicitar la adhesión a este acuerdo y a la retroactividad salarial en los términos establecidos." "Para que la aplicación de salarios de manera retroactiva sea efectiva, las centrales sindicales aportarán a las empresas el documento cuyo formato se incorpora a este convenio como ANEXO IV". Párrafo Segundo "A partir del 31 de diciembre de 2010, decaerá el derecho a solicitar retroactivamente los salarios pudiendo a partir de esa fecha, todo el personal que lo desee, solicitar su adhesión al contenido de este convenio. Esta adhesión voluntaria podrá encauzarse bien a través de las centrales sindicales firmantes o bien de manera individual. Los efectos de la adhesión surtirán efectos a partir de dicha solicitud." Y también al Anexo IV del Convenio relativo a la aplicación de la regla primera, también en su totalidad, y referido a la solicitud de adhesión al Convenio. "La central sindical... firmante del Convenio de eficacia limitada entre CC.OO. y UGT por una parte y LARES y ACGG-ADEGI por otra en fecha 4 de noviembre de 2010, a la Dirección de la empresa... solicita que a las personas relacionadas y firmantes a su vez de este documento, les sean aplicados retroactivamente los salarios establecidos en las correspondientes tablas salariales: Los firmantes de este documento se adhieren voluntariamente al convenio firmado en todo su clausulado como un todo indivisible por lo que aceptan todas las condiciones en él expuestas, y en particular a lo establecido en su cláusula adicional tercera." III.- La Disposición Adicional primera, cláusula de inaplicación salarial, en su totalidad. En cumplimiento del mandato del artículo 85.2.c del Estatuto de los Trabajadores , las discrepancias que puedan surgir entre la representación de una empresa y la de su personal en una negociación sobre la no aplicación del régimen salarial se resolverán mediante los procedimientos establecidos en el Acuerdo Interprofesional Preco que gestiona el Consejo de Relaciones Laborales. En concreto, el procedimiento de finalidad mediatoria, al que será obligatorio acudir según lo previsto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , será el de conciliación en que interviene un conciliador o conciliadora designado por las partes o alternativamente por el sistema de insaculación que prevé dicho acuerdo. Si el procedimiento concluyera sin acuerdo, queda constituida cláusula compromisoria, por cuya virtud cualquiera de las partes podrá urgir la práctica del procedimiento de arbitraje del mismo acuerdo interprofesional, que se llevará a cabo sin necesidad de acuerdo entre ambas partes. El o la profesional serán designados por acuerdo de las partes como prevé el acuerdo o, si no compareciere alguna de ellas, por sorteo. El laudo arbitral se pronunciará sobre la procedencia o no de la inaplicación y, en caso afirmativo, sobre todos los aspectos que debe contener, un acuerdo sobre esta materia según dicho artículo 82.3. Sobre la procedencia o no de la inaplicación será dictado en derecho y, en su caso, sobre los demás aspectos, en equidad. La Disposición Adicional cuarta, cláusula de subrogación obligatoria: "En aquellos centros de titularidad pública o unidades productivas autónomas de los mismos, cuando la concesión administrativa finalice como consecuencia de una nueva licitación, la empresa entrante estará obligada a subrogarse en el personal de la empresa saliente para ocupar los puestos de trabajo que obligatoriamente tuviera que cubrir según las condiciones de licitación y de acuerdo con lo siguiente: 1. La empresa entrante se subrogará en todo el personal de la empresa saliente salvo que las condiciones de licitación establecidas establezcan unos ratios de personal inferiores a los que realmente tenga en ese momento la empresa saliente. En estos casos la subrogación se realizará por orden de antigüedad en la empresa. 2. La empresa entrante vendrá obligada a al subrogación del personal según lo establecido en el punto anterior garantizándoseles las condiciones laborales establecidas en este convenio. 3. El personal que en el momento del cambio de titularidad se encuentre en situación de IT, descanso maternal, invalidez provisional, excedencia forzosa o vacaciones, tendrá derecho a estar adscrito a la nueva titular. 4. La obligación de subrogación se entenderá con respecto al personal propio de la empresa saliente y en ningún caso respecto del personal no propio y subcontratado.5. Las empresas que incorporen a su plantilla trabajadoras y trabajadores de otra, como consecuencia de lo previsto en este artículo, lo harán manteniendo las características de los contratos del personal absorbido, ya sea eventual, interino, temporal, a tiempo parcial, etc. 6. Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, la empresa cesante deberá poner a disposición de las trabajadoras y trabajadores afectados por aquélla, su liquidación final de haberes, con anterioridad a que la nueva concesionaria se haga cargo del servicio, y poner este hecho en conocimiento de ésta. Este artículo no será de aplicación salvo que alguna central sindical no firmante de este acuerdo se adhiera expresamente al mismo y pueda considerarse formalmente un convenio de eficacia general." La disposición Adicional Tercera : "El presente Convenio Colectivo Básico , tiene fuerza normativa y obliga por todo el tiempo de su vigencia a la totalidad de las Empresas y trabajadores/as comprendidos/as en su ámbito funcional, todo ello de acuerdo con lo establecido en los Arts. 82 , 83.1 y 84 del Estatuto de los Trabajadores , y sin perjuicio de las mejores que pudieran pactarse en materias no contempladas en este Convenio en el seno de las Empresas. En el caso de que fuere denunciado en el período establecido al efecto, y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, el texto, tanto normativo como obligaciones, del Convenio seguirá en vigor."

   Dicha demandante, en cuanto denunciaba la infracción por atentado a la libertad sindical, solicitó igualmente el abono de una indemnización por el daño moral derivado de tal actuación ilegal.

3. - La sentencia que ahora se recurre y que puso fin al trámite de instancia dio lugar a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los preceptos denunciados por los propios fundamentos que se habían alegado por la entidad demandante, si bien desestimó la pretensión indemnizatoria solicitada por no considerarla justificada.

4. - Dicha sentencia ha sido recurrida por la demandada Comisiones Obreras y por una de las Asociaciones Empresariales demandadas "ACGG ADEGI" por entender que la misma no era adecuada a derecho, habiendo sido impugnados ambos recursos por el Sindicato que fue el demandante original que ha solicitado la confirmación de dicha sentencia. Por su parte el Ministerio Fiscal ha mantenido igualmente la procedencia de desestimar aquellos recursos y confirmar la sentencia.

1.- Los dos recursos interpuestos contra la resolución de instancia concretan su fundamentación en las previsiones contenidas en el art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral vigente en el momento en que se dictó la sentencia, y denuncian lo que consideran inadecuada interpretación por aquella resolución de las previsiones contenidas en los arts. 28 y 37 de la Constitución , y aun cuando el recurso empresarial está articulado formalmente en cuatro motivos concretos y denuncia, además, como infringidos los arts 1091 y 1257 del Código Civil y el recurso de la entidad sindical se articula sobre un solo motivo, en la realidad utilizan uno y otro los mismos argumentos aunque el orden en el tratamiento de los distintos problemas planteados en la demanda y resueltos en la sentencia sea distinto, lo que hace que una adecuada respuesta exija el tratamiento conjunto de los dos escritos de recurso.

2. - Ambos recurrentes estiman, en su primer motivo de recurso la Asociación empresarial y en su última argumentación CCOO, que la sentencia no puede considerarse adecuada a derecho en el estudio e interpretación que hace del contenido del artículo 1 en relación con el contenido de la Disposición adicional quinta del mismo, contemplando el régimen jurídico allí previsto para que los trabajadores no afiliados a ninguna de las entidades sindicales que la suscribieron pudieran adherirse al mismo, pues ambos recurrentes consideran que el régimen de adhesión allí establecido no vulnera ningún derecho de libertad sindical de los trabajadores no afiliados ni de los sindicatos no firmantes de dicho Convenio.

   La decisión acerca de la bondad o no de la apreciación anulatoria contenida en la sentencia que se recurre hace necesaria la contemplación detallada de lo que en relación con dicho régimen de adhesión se establece en los preceptos denunciados. En relación con ello la regla primera y general del art. 1 dispone que dicho convenio "se aplicará a todo el personal que solicite su aplicación a través de las organizaciones firmantes del acuerdo con las normas que se establecen en el desarrollo de este Convenio", lo que es aclarado con el mismo carácter general por el apartado primero del apartado 1 de la Disposición Adicional Quinta cuando dispone que las previsiones del Convenio serán aplicadas por las empresas afectadas "a todas aquellas personas cuyo nombre o relación sea facilitado por cualquiera de las centrales sindicales firmantes", con el añadido contenido en el párrafo tercero que contempla la aplicación retroactiva de los salarios establecidos en el convenio previsión en el sentido de que para que la aplicación de salarios acordados con el carácter retroactivo que allí se establece las centrales sindicales aportarán a las empresas el documento cuyo formato se incorpora al Anexo IV, en cuyo anexo se contiene el formato de dicho documento que contiene la previsión expresa de que " la central sindical ...firmante del Convenio... solicita que las personas relacionadas y firmantes a su vez de este documento les sean aplicados retroactivamente los salarios establecidos en las correspondientes tablas salariales..." . De todo lo cual se desprende claramente que la adhesión de los trabajadores a dicho convenio se ha previsto que estuviera mediatizada o encarrilada necesariamente a través de alguna de las centrales sindicales que suscribieron el Convenio y ello a pesar de que en la misma Disposición adicional se dispone que " ninguna central sindical firmante de este Convenio podrá denegar a cualquier persona su derecho a solicitar la adhesión a este acuerdo...", con la única excepción contenida en el párrafo segundo en relación con la retroactividad en la que dispone que la adhesión voluntaria "podrá encauzarse bien a través de las centrales sindicales firmantes o bien de manera individual"

   De estas previsiones deduce la sentencia de instancia y el Ministerio Fiscal que estamos en presencia de un clausulado que limita la adhesión individual de quienes no están afiliados a uno de los sindicatos firmantes puesto que como norma general le exigen que su adhesión haya de hacerse a través de alguno de aquellos sindicatos, y ello estiman que lleva implícita una discriminación de los trabajadores en función de su afiliación o no a un determinado sindicato. Las dos entidades recurrentes alegan al respecto que ello no implica que los trabajadores que se adhieran hayan de afiliarse a las entidades firmantes, aparte de hacer referencia a afirmaciones que, según ellos se contienen en las Actas previas a la firma del Convenio y que avalarían su tesis de que lo que se previó fue la adhesión libre y voluntaria de cada trabajador, documentos que sin embargo no pueden ser tenidos en cuenta no solo porque no forman parte del Convenio y por lo tanto se hallan fuera del objeto de este procedimiento.

3. - Se aprecia, en definitiva, a la hora de determinar si aquellas disposiciones deben considerarse o no atentatorias a la libertad sindical, que en cuanto contemplan como regla general una adhesión mediatizada o condicionada por la intervención de una de las centrales sindicales firmantes del convenio, están fijando condiciones al derecho individual de adhesión que se traducen en un tratamiento desigual de los sindicatos no firmantes del convenio en cuanto que obligan a los trabajadores no afiliados a ningún sindicato así como a los afiliados a sindicatos que no suscribieron dicho convenio a someterse a un condicionante que aunque no exige la afiliación, sí que lleva consigo una apariencia de relación con dicho sindicato que no se corresponde con las exigencias de libertad de asociación negativa de los trabajadores no afiliados ni con las exigencias de trato igual que tienen garantizados todos los sindicatos y que se hallan implícitas en el derecho de libertad sindical de las entidades de esta naturaleza. Sólo el hecho de que con la letra pequeña se admita una adhesión libre y condicionada permitiría defender la bondad de aquel clausulado, pero de lo previsto en el mismo se desprende que la voluntad de los firmantes era condicionar la adhesión a la sumisión a un procedimiento que por lo dicho es claramente antisindical, por cuanto, aun siendo cierto que la adhesión no venía vinculada a la previa afiliación a ninguno de los sindicatos firmantes del convenio, sí que se preveía que se llevara a cabo como regla general mediante la previa solicitud dirigida a uno de los que sí que habían suscrito el convenio y ello merece ser calificado de antisindical por condicional "el ejercicio, en general de actividades sindicales" como tiene previsto el art. 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en cuanto lleva implícita una ingerencia de los sindicatos firmantes del Convenio en la libertad de los trabajadores para adherirse o no, y de los sindicatos a los que puedan estar estos afiliados en cuanto que quedan en peor situación que aquéllos frente a lo que suponga la mejoría que deriva de la adhesión.

   En este sentido es conveniente recordar que la adhesión individualizada por parte de los trabajadores no afiliados a los sindicatos firmantes de un convenio de esta naturaleza siempre ha sido aceptada por esta Sala y por el TCº - por todas STS de 8 de junio de 1999 (rcud.- 2070/97 ) y las que en ella se citan, o 108/1989 , de 8 de junio del TCº - , incluso aunque fuera hecha la adhesión solicitud del empresario - STS 30 de marzo de 1999 (rcud.- 2947/98 ) -, sin embargo en todo caso se ha partido de la plena libertad de cada trabajador para tomar con toda libertad esa decisión sin ingerencia ni mediatización condicionada por parte de terceros.

4. - Todo lo cual conduce a desestimar el recurso interpuesto en relación con estas previsiones del citado Convenio Colectivo,

1.- En los motivos segundo y tercero del recurso patronal y en la primera de las denuncias de ilegalidad a las que se refiere el de CCOO ambos recurrentes ponen en cuestión la decisión de instancia, se cuestiona la interpretación que ha hecho la sentencia de instancia de las cláusulas contenidas en las Disposiciones Adicionales Primera y Cuarta del Convenio cuestionado.

2. - De la lectura de las dos Disposiciones, transcritas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la Sala "a quo" llega a la conclusión de que tanto la cláusula de inaplicación salarial o descuelgue que se contiene en la primera de ellas como la de subrogación que se contiene en la cuarta tienen un contenido de aplicación general que no se corresponde con las posibilidades. Los recurrentes discrepan de esta conclusión por considerar que de la lectura de ambas disposiciones no se puede extraer aquella consecuencia en cuanto defienden que lo en ellas establecido no sobrepasa los límites de afectación propios de un convenio de esta naturaleza, o sea, los de que sólo pueden incluirse en ellos pactos o acuerdos de eficacia limitada a las partes negociadoras y no los que puedan afectar a terceros ajenos a la negociación en cuanto que es una de las importantes diferencias que los diferencian del régimen jurídico de la negociación colectiva estatutaria.

   Se observa que ambas partes litigantes parten de la apreciación reiteradamente mantenida por esta Sala entre la eficacia limitada de estos convenios y la eficacia general o "erga omnes" de los regulados en los arts 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , y por lo tanto lo que procede hacer es señalar cuál es el alcance que se desprende de aquellas cláusulas para determinar si las mismas se sitúan dentro o fuera de la legalidad aplicable a tales convenios, por cuanto limitada su eficacia obligatoria a las partes que los suscribieron de acuerdo con las previsiones contenidas en los arts. 1091 y 1257 del Código Civil , si se entendiera que superan tales previsiones habría que entender que las mismas deberían declararse nulas por contrarias a las previsiones de afectación generalizada que el art. 82.3 ET reserva a los Convenios Colectivos regulados en dicha norma legal, pues constituye doctrina recogida, entre otras en STS 21-2-2006 (rco. 88/04 ) la de que, como consecuencia de la naturaleza meramente contractual de los acuerdos establecidos en convenio colectivo extraestatutario no pueden considerarse adecuadas a derecho aquellas condiciones de trabajo pactadas en este tipo de acuerdos con ámbito de aplicación generalizada, pues, como en ella se dice, "es doctrina jurisprudencial sólidamente establecida que los convenios extraestatutarios son lícitos y válidos en el ordenamiento español siempre que limiten su eficacia al ámbito de aplicación de las entidades que los suscriben, y en su caso a quienes se adhieran e ellos; por eso se llaman también convenios o acuerdos de eficacia limitada. Partiendo de esta premisa, los pactos o acuerdos colectivos extraestatutarios no puedan regular condiciones de trabajo o empleo con proyección general para todos los trabajadores del ámbito funcional de aplicación, pues la eficacia erga omnes se reserva a los convenios colectivos negociados de acuerdo con las previsiones del Título III del ET. El desbordamiento de este límite natural de eficacia lleva consigo consiguientemente la nulidad de los pactos o cláusulas afectados; como dice la sentencia de 30 de mayo de 1991 (rec. 1356/1990 ), "cuando se celebra convenio colectivo fuera de la disciplina estatutaria pero que en alguna de sus cláusulas persigue generalidad, de tal manera que su aplicación sólo fuera posible desde su eficacia erga omnes, habría que convenir que dichas cláusulas no serían legalmente válidas".

3. - Con estos condicionantes previos, la remisión que la Disposición adicional primera hace a lo que dispone el art. 85.2 c) del Estatuto de los Trabajadores y al art. 82.3 del mismo carecen de sentido en cuanto, tanto uno como otro precepto están previstos sólo para los convenios estatutarios. Es cierto que el contenido de dicha Disposición adicional tanto en lo que hace referencia a la necesidad de acudir a la conciliación o a la mediación tanto para la inaplicación del convenio en materia salarial como para resolver las discrepancias, será válido a pesar de la referencia que se hace a preceptos estatutarios válida para los firmantes del acuerdo en cuestión en cuanto se interprete que se limita a prever que tales procedimientos quedan limitados a los sindicatos y empresas representadas en el convenio, pero en modo alguno puede aceptarse que sean de aflicción aquellos preceptos estatutarios con el carácter de generalidad con los que los mismos se hallan concebidos y a los que, sin distinción alguna se remitieron los negociadores del Convenio aquí impugnado.

4. - Con mayor motivo debe entenderse que excede los límites de la negociación colectiva extraestatutaria la Disposición adicional cuarta en cuanto establece el régimen de subrogación empresarial en las empresas del sector al que el Convenio se refiere y ello no solo por el carácter general o "erga omnes" con el que la misma se regula en el caso, sino porque en la esencia del régimen de la subrogación está el que una cuestión como la que se refiere a la subrogación laboral por cambio de empresa no es por su propia naturaleza susceptible de regulación en un convenio de eficacia limitada por cuanto es materia que necesariamente afecta a todo el personal afectado y excede por lo tanto de las posibilidades de este tipo de convenios. A tal efecto procede constatar que esta materia ni siquiera es susceptible de ser regulada por un convenio estatutario de empresa por cuanto se ha entendido que la representación que ostentan estos negociadores no puede vincular a terceros dados los límites derivados de la propia delimitación del ámbito negociador y de la representatividad de sus propios negociadores pues en ningún convenio colectivo se pueden imponer condiciones a terceros; así se ha dicho en relación con STS 14-3-2005 (rco.- 6/2004 ), "precisando que la Sala en sus sentencias de 12 de marzo de 1996 (recurso 945/1995 ) y 28 de octubre de 1996 (recurso 566/1996 ) ha unificado ya la doctrina sobre la limitación de los efectos de lo pactado en convenio colectivo respecto a los terceros que no han intervenido en la negociación. En la primera sentencia se trataba precisamente de un convenio colectivo de una empresa dedicada a la actividad de limpieza que preveía que el nuevo concesionario del servicio debería hacerse cargo de los trabajadores de la primera contratista al producirse la sucesión en la contrata. La sentencia de 12 de marzo de 1996 establece que esta cláusula carece de cualquier eficacia frente a quien no está incluido en el ámbito del convenio y que tampoco ha participado en la negociación ni directamente, ni a través de representación. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 28 de octubre de 1996 , para la que "el convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación".

   Es cierto que esta segunda Disposición transitoria dispone que "este artículo no será de aplicación salvo que alguna central sindical no firmante de este acuerdo se adhiera expresamente al mismo y pueda considerarse formalmente un convenio de eficacia general, pero es bien sabido que la adhesión posterior a la firma de un Convenio por parte de otra central sindical no convierte el convenio extraestatutario en estatutario por el hecho de que lo diga el propio Convenio, pues para que esa conversión se produzca hace falta algo más que una adhesión; hace falta una negociación, con todas sus consecuencias como claramente se deriva de lo dispuesto en los arts. 82 y sgs del ET y esta Sala ha dicho de forma reiterada - por todas en STS 29-10-2002 (rec.- 1244/01 ) o 29-11-2005 (rec.- 146/04 ).

5. - En consecuencia, también en relación con estas dos Disposiciones Adicionales ha de mantenerse la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por las razones apuntadas.

1.- Denuncian los recurrentes por último, la declaración de ilegalidad que se contiene en la sentencia de instancia en relación con la redacción que respecto del deber de paz se contiene en la Disposición adicional tercera del Convenio en cuestión. Estiman los recurrentes que en la redacción de dicha cláusula en nada se quebranta las previsiones legales sobre la cuestión, en primer lugar porque en la misma no se establece ningún deber de tal naturaleza sino que sólo se regula el régimen de ultraactividad del Convenio sin afectar para nada a la posibilidad de ejercicio o no del derecho de huelga durante el período de ultraactividad y en segundo lugar porque aun considerando incluido dentro de sus previsiones ese deber de paz del que habla la sentencia en nada afectaría a terceros y por ello en cuanto limitado a las partes contratantes, dicho acuerdo es perfectamente legítimo - CCOO y Asociación Empresarial -, ello aparte de entender que el régimen de ultraactividad pactado no solo no es contrario a derecho sino que beneficia a los trabajadores en cuanto que sus salarios los tienen garantizados durante ese período superior al de vigencia del Convenio - argumento de la Asociación -.

2. - Pero el problema de la adicional tercera aquí cuestionada nace de su propia redacción pues en cuanto dispone que tendrá alcance normativo en la medida en que se halla previsto en los artss. 82 y sgs del Estatuto de los Trabajadores ya se ha situado en un terreno de ilegalidad manifiesta por cuanto ya sabemos que este tipo de convenios carecen de la fuerza normativa que al aquí contemplado se le quiere dar, cual ha interpretado reiteradamente tanto este Tribunal Supremo - por todas SSTS 29-11-2005 (rco.- 146/04 ) y 12-12-2006 (rco.-21/2006 ), las que en ellas se citan - como el Tribunal Constitucional - de 4/1983 de 28 de enero , 12/1983 de 22 de febrero , 73/1984 de 27 de junio y 98/1985 de 29 de julio.

3. - Esa misma tacha de ilegalidad irradia a todo el contenido de la disposición en cuanto parece regular con el alcance personal generico que no puede tener un convenio extraestatutario, tanto a las cláusulas de contenido general como las de contenido obligacional, dentro de la que claramente se entiende incluido un deber de paz que, siendo susceptible de obligar a los que suscribieron el Convenio... no puede en modo alguno pretender que tenga un alcance superior al que el propio acuerdo tiene. Pues no cabe olvidar que cualquier acuerdo de extensión "erga omnes" de un convenio extraestatutario lleva consigo el germen de la nulidad como esta Sala también ha dicho en reiteradas ocasiones - por todas STS 30-5-1991 (rec.- 1356/90 ) o 21-2-2006 (rec.- 88/04 ).

En su consecuencia el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia no merece prosperar y por consiguiente, junto a su desestimación lo que procede es dictar una sentencia confirmatoria de la sentencia recurrida, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración; sin que proceda condenar en costas a ninguna de las partes litigantes de conformidad con las previsiones que en tal sentido se contienen en el art. 233 de la LPL aplicable al caso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.