ATS, 25 de Enero de 2011

1. - Por la representación procesal de IMBIZ S.L. el 26 de enero de 2010, se ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, en fecha 20 de noviembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Quinta), en el rollo nº 245/09, dimanante del juicio de ordinario 263/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao.

2. - Por Providencia de fecha 9 de febrero de 2010 se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a las partes litigantes con fecha 12 de febrero de 2010.

3. - La parte recurrente constituyó los depósitos exigidos para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª , de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre .

4. - La Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de IMBIZ S.L. presentó escrito ante esta Sala el día 19 de febrero de 2010, personándose en concepto de parte recurrente

   . El Procurador D. Angel Luis Fernández Martínez, en nombre y representación de FONORTE EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., presentó escrito ante esta Sala el día 16 de marzo de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .

5. - Por Providencia de fecha 16 de noviembre de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 16 de diciembre de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que se cumplen los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2010 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte demandante ahora recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando infracción de los arts 6, 12.3 e) y 13.2 e) de la LOE, arts 1895. 1900, 1901, 1592, 7.1, 1091, 1089, 1255, 1256, 1258 y 1593, 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, 1286,y en relación con 1289.1.2, y 1204 todos ellos del Código Civil. La parte recurrente también preparó recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo de los ordinales 2º y 4º del art. 469.1 de la LEC por infracción de los arts 326.1, 218.1, 348, 217.2, 217.3 y 6, 376, 385.2 y 3, 386.1, 376, 319, 218.2, 319 todos ellos de la LEC y art. 24 de la Constitución.

   En el escrito de interposición articuló la argumentación de sus recursos, atendiendo en primer lugar al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, dicho recurso se articula al amparo de los ordinales 2º y 4º, del art. 469.1 de la LEC, por la parte recurrente en distintos motivos agrupados en orden dos pretensiones formuladas . La primera cuestión : En relación con la desestimación de la pretensión de condena a la contratista a la devolución del precio percibido por obra no realmente ejecutada . En la que se exponen por el recurrente seis motivos : El motivo primero Por infracción del art. 218.1 de la LEC en relación con la doctrina que emana de la STS de 5 de noviembre de 2003 al faltar la sentencia dictada por el tribunal a quo a la debida congruencia al sostener que FONORTE no venía obligada a formular una liquidación económica final de la obra, pues dicha negación no integra el punto de vista defendido por la contratista al contestar a la demanda, siendo asi que tampoco impugnó el documento 23 de la demanda ( Acta de Recepción Provisional) . En el motivo segundo alega infracción del art. 348 de la LEC, interpretado conforme a la doctrina que emana de las SSTS de 7 de enero de 2008 y 29 de marzo de 2006, en relación con la valoración de la Sentencia dictada por el Tribunal a quo.... al señalar que el informe pericial no se ha pronunciado sobre la totalidad de la obra, sino tan solo sobre determinados capítulos, y que las compensaciones a que alude el testigo Sr. Jose Ignacio pudieran ser precisamente los (capítulos) referentes a las compensaciones a que se refiere Don. Jose Ignacio . En el motivo tercero alega el recurrente infracción del art. 218.2 de la LEC

   , por falta de motivación de la Sentencia, en relación con el informe pericial al ser patentemente errónea la incorporada en la sentencia sobre este punto.... en lo que se refiere a la consideración que efectúa de los capítulos de obra no analizados en el informe pericial, infracción que alcanza al derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24.1 de la CE. En el motivo cuarto expone la parte recurrente la infracción del art. 217.3 y 6 de la LEC, al haber hecho recaer la sentencia sobre la ahora recurrente las consecuencias de la ausencia de prueba de un hecho (que las compensaciones a que alude el testigo D. Jose Ignacio pudieran estar entre los resultados no traídos a la litis.... que pudiera impedir, extinguir o enervar los alegados por esta, sin tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde al contratista . En el motivo quinto argumenta el recurrente la infracción del art. 326.1 de la LEC, en relación con el valor probatorio del documento 23 de la demanda, Acta de Recepción Provisional, del que se desprende que los contratantes habían previsto la práctica de una liquidación económica final de la obra y que la misma le fue exigida a la contratista . En el motivo sexto, se alega la infracción del art. 376 de la LEC en cuanto a la valoración efectuada por el Tribunal de la declaración testifical efectuada por D. Jose Ignacio . En la segunda cuestión en relación con la desestimación de la pretensión de aplicación de las penalizaciones a un período de cuatro meses, se exponen tres motivos: En el motivo primero : Infracción del art. 218.2 de la LEC y art. 24.1 de la CE, entendiendo la recurrente que la sentencia carece de motivación respecto de la conclusión de haberse alcanzado entre las partes un acuerdo novatorio prorrogando el plazo de entrega de las obras pactado en el contrato, al entenderse errónea o incoherente la utilizada, por no tener en cuenta que el plazo contractual para la entrega ya había vencido al producirse las manifestaciones unilaterales de la contratista. En el motivo segundo alega infracción del art. 218.2 de la LEC, al haber tenido la sentencia por probada la existencia de un acuerdo novatorio alcanzado entre el comitente y la contratista ampliando el plazo de entrega de la obra, valorando la prueba documental y testifical practicadas en contra de las reglas de la lógica y la razón . En el motivo tercero, la parte recurrente alega infracción del art. 386.1, párrafo primero de la LEC, al haber deducido la sentencia la existencia de un acuerdo bilateral de novación del contrato, ampliando el plazo de entrega de las obras más allá de lo pactado en el contrato, así como también que los trabajos a que se refiere la sentencia como aumento de obra....fueron aceptados como causa del acuerdo novatorio, de las circunstancias de hecho enumeradas en el fundamento cuarto de la sentencia..... al actuar erróneamente y sin ajustarse para

   ello a las reglas de la lógica y la razón.

   La parte recurrente desarrolla en su escrito de interposición el RECURSO DE CASACIÓN, que se articula en base a un motivo único, también se distinguen dos cuestiones, con submotivos.. En la primera cuestión: Desestimación de la pretensión de condena a la contratista a la devolución al comitente del precio pagado en exceso, al haber incluido en las relaciones valoradas obra que no había sido realmente ejecutada por importe de 217.087, 69 euros. En el submotivo primero plantea infracción del art. 7.1 del Código Civil

   , en relación con el principio que veda ir en contra de los propios actos, interpretado conforme a las SS del Tribunal Supremo de fechas 23 de noviembre de 2004, 14 de julio de 2006 y 8 de noviembre de 2005 . En el submotivo segundo pro infracción del art. 1091 del CC en relación con los artículos 1089, 1255, 1256, 1258 y 1543 del CC, y las estipulaciones del contrato en las que los contratantes regulan el pago del precio (Estipulación Decimotercera, Decimoquinta y Vigesimoséptima), entiende el recurrente que la sentencia ha ignorado entre los pactos a que se sometieron los contratantes, la obligación asumida por la contratista de realizar liquidación económica final de la obra, convirtiendo en pagos definitivos lo que no eran más que pagos provisionales a cuenta. En el submotivo tercero plantea la parte recurrente infracción de los arts 1281.1, 1282, 1284, 1285, 1286, y 1289.1 inciso segundo, en relación con lo previsto en el art. 1592 del CC y arts 12.2 u 13.2 .e) de la LOE y la interpretación dada por la sentencia a las estipulaciones décimo tercera (consignada en el contrato como la decimocuarta. Presupuesto.), Decimoquinta, b) y f) y vigesimoséptima del contrato sobre la irrevocabilidad de los pagos y la imposibilidad de repetir los pagos por exceso, la naturaleza de las certificaciones parciales y la necesidad de efectuar una liquidación final. En este submotivo tercero distingue la recurrente un submotivo tercero-uno, (en base a la infracción del art. 1281 del CC ) analizando las cláusulas contractuales que ha considerado la sentencia, y que entiende el recurrente han de interpretarse según el sentido literal de sus cláusulas y un submotivo tercero-dos, para el supuesto de no estimarse fundada la interpretación acorde a la literalidad de los términos del contrato, distinguiendo un submotivo tercero-dos 1, por infracción del art. 1282 del CC, que obliga a acudir para conocer la intención de los contratantes a los actos coetáneos y posteriores, y un submotivo tercero-dos 2, para el supuesto de entenderse insuficientes los motivos anteriores, para conocer la verdadera intención de los contratantes, acudiendo a la regla del art. 1285 del CC con arreglo al "canon de la totalidad", interpretando las cláusulas de los contratos las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. En el submotivo cuarto, por infracción del art. 1895 del CC en relación con los arts 1900 y 1901 y con el 1592 del mismo cuerpo legal, así como en relación con el principio que veda el enriquecimiento injusto y la estipulación que regula el pago del precio, en relación con el derecho a la devolución del pago de obra no ejecutada. entendiendo el recurrente que puede interpretarse la aprobación y pago como renuncia expresa y permanente al ejercicio del derecho que otorga el art. 1895 del Código Civil. El submotivo quinto se plantea por infracción del art. 1592 del Código Civil en relación al carácter presuntivo de la aprobación y recepción de la obra satisfecha por piezas o por medida, y que en cualquier caso no excluiría el derecho del contratista a repetir los pagos por obra que no hubiera sido realmente ejecutada. En el submotivo sexto, alega la parte recurrente infracción de los arts 12.3 y 13.2.e) de la Ley Orgánica de la Edificación en relación con la naturaleza de pago a cuenta de los derivados de las certificaciones parciales que ya venía dándoles la doctrina jurisprudencial, como la contenida en la STS de 12 de marzo de 2002, señalando que la obra certificada no fue entregada y recibida por la propiedad, ya que tanto su contenido como el pago, se sujetaron contractualmente a la liquidación final, carácter de pagos a cuenta que ignora la sentencia cometiendo la infracción referida. En relación a la segunda cuestión, sobre la desestimación de la pretensión de aplicar a la contratista demandada la penalización prevista para los casos de mora durante el período de cuatro meses que transcurre entre la fecha prevista para la finalización y la entrega y recepción de los trabajos, estimando que los contratantes amplían de común acuerdo el plazo de entrega ; la parte recurrente la articula en su escrito de interposición en base a dos submotivos. En el submotivo primero por infracción del art. 1091 del CC, en relación con los arts 1089, 1255, 1256, 1258 del CC y las estipulaciones del contrato en las que los contratantes regulan el plazo de ejecución y los supuestos en que el plazo debe ser ampliado o el retraso no debe ser imputado al contratista y los requisitos para que ello suceda (Estipulaciones Cuarta, Séptima y Novena). En el submotivo segundo por infracción del art. 1204 del CC sobre la acreditación de la existencia de la novación contractual consistente en la existencia de un acuerdo ampliando el plazo de entrega de la obra, y se comete la infracción referida porque la acreditación de la existencia de novación requiere una prueba terminante. Submotivo que se plantea con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación del Motivo Primero del Recurso Extraordinario por Infracción Procesal relativo a la desestimación de la pretensión de aplicación de la penalización pactada.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la de la demanda reconvencional la legalmente exigida para acceder a la casación, con la consecuencia de que la resolución objeto del presente recurso es susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, en relación con todos los motivos en que se articula.

   Por lo que se refiere a la incongruencia denunciada, por infracción del art. 218.1 incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento por cuanto ninguna incongruencia cabe apreciar en la resolución recurrida, debiendo recordarse al respecto que es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SSTS 30-11-2007, 5-6-2008 y 27-10-2008, entre otras muchas), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90). En la medida que ello es así ninguna incongruencia existe en la resolución recurrida, limitándose la parte recurrente a mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por dicha resolución tras la valoración de la prueba, confundiendo la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008 ).

   En cuanto a la infracción alegada de falta de motivación del art. 218.2 de la LEC 2000 en la conclusión de la existencia de un acuerdo de las partes prorrogando el plazo de entrega de las obras, incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia de fundamento por cuanto la parte recurrente a través del presente motivo no denuncia una falta de motivación o motivación deficiente de la prueba practicada, sino que realmente se pretende a través del mismo es una nueva valoración probatoria de lo actuado. En el presente caso basta examinar la resolución recurrida para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución, según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre, 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre

   , y 218/2006, de 3 de julio ), al permitir conocer las razones por las que se ha estimado parcialmente la pretensión de la demandante recurrente, y en concreto, con respecto a la prórroga del plazo de entrega, que se argumentan motivadamente en el razonamiento jurídico cuarto de la sentencia recurrida a saber: existencia de causa para ello por modificaciones al proyecto de ejecución, y resultado de la prueba, conversaciones entre ambas partes referentes al retraso en las obras, falta de requerimiento alguno por la promotora hasta el 18 de marzo de 2004 (documento nº 27 de la demanda), además del informe remitido a la propiedad aludiendo al compromiso de la contratista con la promotora de finalizar las obras a mediados del mes de marzo, expresando por tanto la sentencia los medios de prueba practicados en los que se apoya y las razones que justifican su conclusión, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008 ).

   En cuanto a la infracción del art. 217 de la LEC, incurre también en la causa de inadmisión de carencia de fundamento, por cuanto denunciada la incorrecta aplicación de la carga probatoria por la resolución recurrida, al haber hecho recaer sobre la recurrente la consecuencias de la ausencia de prueba de un hecho (compensaciones a que alude el testigo D. Jose Ignacio ), basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma, en su Fundamento de Derecho Segundo, lo que considera es probado, que había una persona designada por IMBIZ S.L. a la que debía remitir la contratista las relaciones valoradas, a quién incumbía realizar las mediciones en obra, cuya testifical valora la sentencia, que nunca existió disconformidad de la propiedad sino pago y con ello conformidad y aceptación de las mediciones, y son estas afirmaciones contenidas en la sentencia, las que llevan a la desestimación de la demandante apelante y ahora recurrente de las pretensiones mantenidas en cuanto a lo que considera obra no ejecutada. con lo que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido por la Sentencia ahora recurrida, sin que quepa desplazar, tal y como pretende la parte recurrente, la falta de prueba de hechos negativos a la parte demandada, siendo más bien la demandante quien se olvida del contenido del art. 217 de la LEC y pretende convertirlo en norma que permita la revisión de la prueba testifical, documental y pericial, a su favor para alcanzar la conclusión que le interesa, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras).

   En el resto de las infracciones alegadas por la parte recurrente, art. 348 de la LEC (prueba pericial), art. 326.1 de la LEC (valor probatorio del documento 23 de la demanda), y art. 376 de la LEC (valoración de la testifical) lo pretendido es una total revisión probatoria de lo actuado, debiendo negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se intenta es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso, siendo doctrina reiterada de esta Sala que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004),

   En cuanto a la vulneración alegada del art. 24 de la Constitución Española no hace decaer la causa de inadmisión de carencia de fundamento, por cuanto la indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92 ), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97, 100/98 y 218/98, entre otras).

3. - Examinado el recurso extraordinario por infracción procesal procede el examen del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto, incurriendo el mismo, en relación a las dos cuestiones suscitadas en todos los submotivos en que se articulan, en la causa de inadmisión de no ajustarse su interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   La falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris ", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   La exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente ( SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   Con relación a la interpretación que realiza la sentencia recurrida de las estipulaciones del que vinculaba a las partes y que se cuestiona por la parte recurrente, es necesario recordar los criterios que esta Sala ha ido fijando respecto de las cuestiones que constituyen los argumentos que en ellos se esgrimen, y así, se ha señalado con reiteración que la función interpretativa de los contratos y de sus cláusulas corresponde a los órganos de instancia, cuyo resultado se debe respetar en esta sede a no ser que resulte claramente absurdo, ilógico o sea ilegal ( SSTS 1-3-97, 5-3-97, 9-6-98, 15-6-98, 13-4-99, 25-5-99, 19-6-99, 25-9-99, 25-10-99 y 2 y 4-12-99 entre otras), lo cual, claro está, no permite la sustitución de la interpretación hecha por la propuesta por el recurrente ( STS 3-11-99 ). En conexión con lo anterior, esta Sala ha sido igualmente insistente al declarar que incumbe asimismo a los jueces y tribunales de instancia calificar los contratos y, en general, los negocios jurídicos ( SSTS 24-4-97 y 21-10-97, 30-3-99 y 13-4-99, 19-6-99 y 25-10-99 ), así como apreciar si en ellos se ha producido algún género de novación, ya extintiva, ya modificativa, en función de las conclusiones obtenidas tras interpretar el contrato en cuestión, o, en su caso, tras valorar los medios de prueba aportados a los autos ( SSTS 10-9-97, 17-9-99, 1-10-99, entre otras).

   En aplicación de la doctrina expuesta al supuesto concreto, en cuanto a la cuestión suscitada en casación sobre la pretensión de devolución al comitente del precio pagado en exceso, por haberse incluido en las relaciones valoradas obra que no había sido realmente ejecutada, la parte articula su recurso sobre la base de considerar pagada obra no ejecutada, y retraso de cuatro meses en la entrega de la obra, hechos en ningún caso contemplados por la sentencia recurrida, por lo que elude la parte recurrente la base fáctica de la sentencia en cuanto perjudica a sus pretensiones, confeccionando una base fáctica propia, parcial y distinta de la fijada en la sentencia sobre la que invocan la infracción de la norma. La recurrente elude, que la Sentencia recurrida, tras la interpretación literal de las estipulaciones del contrato, que además entiende corroborada por el propio actuar de las partes durante su ejecución, y la valoración de la prueba practicada en las actuaciones considera ejecutada la obra pagada (certificada, comprobada con mediciones en obra y con el visto bueno de la demandante), según las relaciones valoradas remitidas a la propiedad y aceptadas por esta conforme a lo pactado y elude la parte recurrente que la sentencia, valorando el material probatorio obrante en autos fija el retraso en dos meses.

   En definitiva la parte recurrente elude en su recurso de casación los hechos probados que configuran la base fáctica de la sentencia recurrida, pretendiendo acceder a una tercera instancia para someter a una nueva valoración la cuestión litigiosa, siendo esta finalidad ajena a la función propia del recurso de casación.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de IMBIZ S.L. contra la Sentencia dictada, en fecha 20 de noviembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Quinta), en el rollo nº 245/09, dimanante del juicio de ordinario 263/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao con pérdida del depósito constituido.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.