ATS, 25 de Enero de 2011

1. - Por la representación procesal de GRUPO MASCARÓ S.L., el 4 de marzo de 2010, se han interpuesto recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo nº 447/09, dimanante del juicio de ordinario 1498/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante.

2. - Por Providencia de fecha 9 de marzo de 2010 se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a las partes litigantes con fecha 15 de marzo de 2010.

3. - La parte recurrente constituyó los depósitos exigidos para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª , de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre .

4. - El Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, en nombre y representación de GRUPO MASCARÓ S.L. presentó escrito ante esta Sala el día 15 de abril de 2010, personándose en concepto de parte recurrente . El Procurador D. Julián del Olmo Pastor, en nombre y representación de SMG ACTUACIONES INTEGRALES, S.L., presentó escrito ante esta Sala el día 27 de abril de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .

5. - Por Providencia de fecha 16 de noviembre de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 20 de diciembre de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que se cumplen los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2010 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte demandada ahora recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando infracción de los arts 7, 1091, 1152, 1101, 1110, 1195, 1593, 1598, 1281, 1282, y 1815 en relación con el art. 1816, todos ellos del Código Civil . La parte recurrente también preparó recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC por infracción del art. 218.2 por incurrir en errónea valoración y apreciación de la prueba con defectuosa aplicación del art. 325 en relación con el art. 319.1 todos ellos de la LEC y por infracción del art. 218.1 y 2 de la LEC por falta de exhaustividad y de motivación respecto de las excepciones de contrato incumplido y de compensación.

   En el escrito de interposición articuló la argumentación de sus recursos, atendiendo en primer lugar al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, dicho recurso se articula en base a cuatro motivos o apartados todos ellos por infracción de las normas reguladoras de la sentencia en base al ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC. En el motivo primero por infracción del art. 218.2 de la LEC, entendiendo la parte recurrente contrarias a la lógica las conclusiones que sienta la Sentencia, en relación a las diferencias entre el Proyecto básico y de ejecución. En el motivo segundo por infracción del art. 218.2 de la LEC por falta de motivación de los razonamientos fácticos que conducen a la valoración de las pruebas, sin valorar los documentos aportados con la contestación que no impugnados por el actor tienen valor de prueba plena en los términos del art. 326 de la LEC por remisión al art. 319 de la LEC. En el motivo tercero, la parte recurrente argumenta infracción del art. 218.1 y 2 debiendo la sentencia ser precisa y congruente decidiendo los puntos litigiosos con la necesaria motivación. Infracción que considera cometida el recurrente al omitir la sentencia cualquier referencia a la excepción de contrato incumplido, opuesta en la contestación. En el motivo cuarto, denuncia la misma infracción que en el motivo anterior si bien con respecto a la omisión de cualquier referencia y por tanto motivación respecto de la excepción de compensación opuesta en la contestación.

   La parte recurrente desarrolla en su escrito de interposición el RECURSO DE CASACIÓN, que se articula en base a nueve motivos. En el motivo primero alega infracción por inaplicación del art. 7 del Código Civil en relación con la doctrina de los actos propios. En el motivo segundo argumenta la recurrente infracción por inaplicación del art. 1091 del CC en relación con el art. 1256 del mismo Código y el contenido de los contratos otorgados por las partes. En el motivo tercero fundamenta la parte recurrente la infracción alegada, por inaplicación del art. 1152 del Código Civil. En el motivo cuarto por infracción del art. 1101 del Código Civil

   , al haber omitido el deber indemnizatorio que corresponde al actor al incumplir su obligación esencial, en el contrato contraviniendo el contenido de las prestaciones a las que se obligó. En el motivo quinto entiende la recurrente infringido el art. 1195 del Código Civil, al tener lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras las unas de las otras. En el motivo sexto se argumenta la infracción, por inaplicación, del art. 1593 del Código Civil ante la falta del requisito esencial de conformidad del demandado a la ejecución de obras adicionales que supuestamente pudieran haberse realizado con posterioridad al 30 de enero de 2006. El motivo séptimo expone la infracción, por inaplicación, del art. 1598 del Código Civil en cuanto sometida la obra a la aprobación de la Dirección Facultativa en el informe emitido, se consignaron los reparos correspondientes que acreditaban la inadecuación de lo construido a su destino natural. El motivo octavo por infracción, por inaplicación del art. 1598 del Código Civil, que entiende infringido la recurrente al señalar la disposición citada que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. (Entendiéndose la mención como hecha al art. 1281 del Código Civil y por errónea la referencia al 1598 del mismo texto legal). En el motivo noveno argumenta la parte recurrente la infracción, por inaplicación del art. 1815 en relación con el art. 1816, ambos del Código Civil, ya que la transacción tiene para las partes autoridad de cosa juzgada, debiéndose respetar la convención alcanzada por las partes el 30 de enero de 2006, eficaz en todo caso.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la de la demanda reconvencional la legalmente exigida para acceder a la casación, con la consecuencia de que la resolución objeto del presente recurso es susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, en relación con todos los motivos en que se articula, en relación a las infracciones que denuncia, incongruencia y falta de motivación.

   Por lo que se refiere al motivo primero incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento por cuanto ninguna incongruencia cabe apreciar en la resolución recurrida al constatar que atendiendo a la obra realmente ejecutada, existe una diferencia a favor de la entidad actora que debe ser abonada por la parte demandada, apoyando tales conclusiones en la prueba documental, y pericial, debiendo recordarse al respecto que es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SSTS 30-11-2007, 5-6-2008 y 27-10-2008, entre otras muchas), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90). En la medida que ello es así ninguna incongruencia existe en la resolución recurrida, limitándose la parte recurrente a mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por dicha resolución tras la valoración de la prueba, confundiendo la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008 ).

   En cuanto al motivo segundo, en el que se alega la infracción del art. 218.2 de la LEC 2000 por cuanto se omiten los razonamientos fácticos que conducen a la valoración de la pruebas, a cuyo efecto se remite a la documental aportada con la contestación a la demanda, por infracción del art. 326 en relación con el art. 319 ambos de la LEC, incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia de fundamento por cuanto la parte recurrente a través del presente motivo no denuncia una falta de motivación o motivación deficiente de la prueba practicada, sino que realmente se pretende a través del mismo es una nueva valoración probatoria de lo actuado, cuando el error en la valoración de la prueba sólo puede formularse mediante la invocación expresa del precepto legal infringido en la expresada valoración, y a través del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC, por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución, pero no alegando simplemente la falta de motivación de la sentencia, por lo que la argumentación que se introduce en este motivo debe ser sin más desechada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( STS, 31 de enero de 2007, recurso de casación nº 937/2000 ). En el presente caso basta examinar la resolución recurrida para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución, según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre, 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre, y 218/2006, de 3 de julio ), al permitir conocer las razones por las cuales se ha estimado parcialmente la demanda, a saber, la existencia de parte de obra realmente ejecutada, y no pagada, lo que apoya en la prueba documental y pericial y valorando la testifical practicada por la parte demandada en relación a las deficiencias alegadas, y a la valoración del documento nº 144 aportado con la contestación a la demanda, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008 ). Pero es que, además, lo pretendido por la parte recurrente es una total revisión probatoria de lo actuado, como lo demuestra la referencia a la testifical y diversa documental, debiendo negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se intenta es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso, siendo doctrina reiterada de esta Sala que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

   Por último, en cuanto a los motivos tercero y cuarto, incurre también en la causa de inadmisión de carencia de fundamento, por cuando denunciada la incongruencia omisiva de la resolución recurrida, en cuanto omite referencia y motivación a puntos litigiosos planteados por la parte demandada en su contestación, resulta que es doctrina de esta Sala, recogida en la STS de fecha 5 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 786/2004 ), que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC, solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Pues bien, los ocho primeros motivos en que se articula el recurso incurren en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, porque la recurrente formula su recurso en contemplación de unos hechos diferentes a los fijados por la sentencia recurrida, eludiendo los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida, así elude que en la misma valorando la pericial practicada, se concluye que existe una diferencia entre lo presupuestado y lo efectivamente realizado que cifra en la suma de 305.689,77 euros y que atendiendo a la testifical practicada por la parte demandada, y la valoración dada en relación al documento nº 144 de la contestación a la demanda, no considera la Sala que este documento consistente en acta de la reunión de fecha 30 de enero de 2006 sea un documento de liquidación de cantidades pendientes de pago en su totalidad, eludiendo en definitiva que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, en concreto la documental, testifical y pericial, considera realizadas y no pagadas obras por el importe anteriormente referido. Hechos determinantes de la estimación parcial de la demanda que son obviados por la parte recurrente en la argumentación de su recurso.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido, máxime cuando, además, la parte recurrente confunde la apreciación hermenéutica con la de valoración probatoria, y contradice la doctrina jurisprudencial plenamente pacífica de que no cabe mezclar los temas probatorios con los interpretativos documentales (entre las Sentencias más recientes las de 3 de abril de 2003, 27 de mayo, 20 de octubre y 14 de diciembre de 2.005 ). Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos. Con relación a la interpretación que realiza la sentencia recurrida del contrato concertado por las partes que se cuestiona por la parte recurrente, en el motivo octavo, es necesario recordar los criterios que esta Sala ha ido fijando respecto de las cuestiones que constituyen los argumentos que en ellos se esgrimen, y así, se ha señalado con reiteración que la función interpretativa de los contratos y de sus cláusulas corresponde a los órganos de instancia, cuyo resultado se debe respetar en esta sede a no ser que resulte claramente absurdo, ilógico o sea ilegal ( SSTS 1-3-97, 5-3-97, 9-6-98, 15-6-98, 13-4-99, 25-5-99, 19-6-99, 25-9-99, 25-10-99 y 2 y 4-12-99 entre otras), lo cual, claro está, no permite la sustitución de la interpretación hecha por la propuesta por el recurrente ( STS 3-11-99 ). En conexión con lo anterior, esta Sala ha sido igualmente insistente al declarar que incumbe asimismo a los jueces y tribunales de instancia calificar los contratos y, en general, los negocios jurídicos ( SSTS 24-4-97 y 21-10-97, 30-3-99 y 13-4-99, 19-6-99 y 25-10-99 ), así como apreciar si en ellos se ha producido algún género de novación, ya extintiva, ya modificativa, en función de las conclusiones obtenidas tras interpretar el contrato en cuestión, o, en su caso, tras valorar los medios de prueba aportados a los autos ( SSTS 10-9-97, 17-9-99, 1-10-99, entre otras).

4. - El motivo noveno del recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley

   , por cuanto a través del recurso de casación, se plantean cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación, y que y, en su caso pudieran ser propias del recurso extraordinario por infracción procesal, al denunciarse infracción del art. 1815 en relación con el art. 1816, ambos del Código Civil, relativos a la transacción extrajudicial, cuestion que reviste un carácter estrictamente procesal, de suerte que el recurso de casación utilizado por el recurrente no es el cauce de impugnación adecuado para denunciar tal infracción. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es en absoluto coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo contraerse el recurso extraordinario por infracción procesal a los "vicios in procedendo" y atribuir el íntegro control de los "vicios in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la jurisdicción competente, procedimiento y acumulación de acciones, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse, en su caso y si procede, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000 ).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

7. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de GRUPO MASCARÓ S.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo nº 447/09, dimanante del juicio de ordinario 1498/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante, con pérdida del depósito constituido.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.