ATS, 24 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Marzo 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. ROSA MARÍA VIROLÉS PIÑOL HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2009, en el procedimiento nº 789/09 seguido a instancia de Isaac, Pedro, Crescencia, Carlos Miguel, Arcadio, Eleuterio, Jenaro, Ricardo, Luis Miguel, Benedicto, Ezequiel, Leon
, Saturnino, Juan Ignacio, Calixto, Francisco, Mauricio, Victorio, Alfredo, Eladio, Javier
, Roque, Jesus Miguel contra MASASE, S.A., ELSAMEX, S.A., UTE ELECNOR-MASASE, ELECNOR, S.A., AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, sobre despido, que estimaba la demanda en la forma expresada en autos, declarando improcedentes los despidos de los actores; condenando a UTE Elecnor, S.A., -Masase, S.A., así como a las Empresas que componen dicha UTE, en la forma indicada en autos y absolviendo a Elmasex, S.A. y a Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea (AENA).
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de mayo de 2010, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de octubre de 2010 se formalizó por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano en nombre y representación de ELSAMEX, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de enero de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009
, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, en el caso de la sentencia recurrida los trabajadores demandantes prestaban servicios por cuenta de la mercantil Elsamex, SA (en adelante, Elsamex), adscritos a la contrata que dicha empresa tenía adjudicada por AENA para la realización del "servicio de mantenimiento de las instalaciones de baja tensión en el aeropuerto Madrid-Barajas" desde el año 2005, hasta que a partir del 1/5/2009 dicha contrata le fue adjudicada a a la UTE Elecnor-Masase, lo que motivó que Elsamex comunicara a los 31 trabajadores que tenía vinculados a la contrata el cambio de titularidad y que pasarían a integrarse a la plantilla de la nueva adjudicataria. Pero la UTE sólo incorporó a 8 trabajadores, entre ellos a 2 jefes de equipo, y sin reconocerles la antigüedad laboral en Elsamex, rechazando al resto de los trabajadores, entre ellos a los actores, por entender que no tenía la obligación de subrogarse como empleadora en sus relaciones laborales. Consta que la actividad de mantenimiento de la red de baja tensión en el citado aeropuerto se basa fundamentalmente en la mano de obra, y que los elementos materiales son de escasa importancia (consistiendo en herramientas, destornilladores, taladros, etc), siendo el único elemento material de relevancia económica la plataforma elevadora "haulotte modelo dino 21 0XT" que estuvo utilizando Elsamex hasta el fin de la contrata y que a partir de entonces esta empresa dio en alquiler a la nueva adjudicataria. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la improcedencia de los despidos, condenando a la UTE ElecnorMasase y a las empresas integrantes de la misma a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, con absolución de Elsamex y de AENA. La sentencia de suplicación ahora impugnada revoca parcialmente dicha decisión para condenar únicamente a Elsamex, y absolver a la UTE recurrente, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia. La sentencia llega a dicha conclusión al no apreciar la existencia de sucesión de empresa del art. 44 ET, ni siquiera en su versión de sucesión de plantilla, habida cuenta de que ni hay una transmisión de elementos patrimoniales, materiales o de instalaciones importantes, ni se ha producido tampoco la asunción por la nueva adjudicataria de un número relevante de trabajadores ni en términos cuantitativos ni tampoco cualitativos, ya que sólo asumió a 8 trabajadores de los 31 vinculados a la contrata (lo que representa aproximadamente un 26%) y aunque 2 de ellos fueran jefes de equipo, ninguno de los encargados generales que han planteado demanda han sido integrados en la nueva contratista. A lo que añade la sentencia que del pliego de condiciones y del correlativo contrato de adjudicación se desprende una mayor relevancia del material preciso para el correcto desempeño del servicio, y unas exigencias numéricas superiores de personal, pues se pasa de 31 trabajadores vinculados a la contrata con Elsamex a 55 con la UTE, lo que permite concluir una cierta desconexión con la contrata precedente, no pudiendo afirmarse la absoluta continuidad en la prestación del mantenimiento pactado.
Frente a dicha resolución recurre Elsamex en casación para la unificación de doctrina invocando dos puntos de contradicción con la misma cita de infracción legal del art. 44 ET, y que bien pensado, no dejan de ser contradictorios, porque por una parte alega que basta con la continuidad de una actividad organizada para apreciar sucesión empresarial, sin necesidad de que además se contrate a un núcleo esencial de la plantilla; para afirmar, por otra parte, que ese 26% que representan los 8 trabajadores contratados por la nueva adjudicataria constituyen un núcleo esencial de plantilla.
Para hacer valer el primer punto de contradicción aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 30 de septiembre de 2008 (R. 99/2008 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil Ferrovial Servicios S.A. (en adelante Ferrovial) contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión ejercitada por el trabajador demandante y declaró el despido improcedente, condenando a dicha mercantil demandada a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. La sentencia de referencia llega a la conclusión de que se había producido un supuesto de sucesión de empresas como consecuencia de haber continuado Ferrovial desde el día 1/9/2007 desarrollando para la codemandada Altadis S.A. las mismas operaciones auxiliares de carga y descarga y movimientos interiores que hasta entonces había desempeñado la anterior adjudicataria y también demandada Transportes Familia Santamaría S.A. cada una como consecuencia de sendas contratas de servicios. En el caso la nueva contratista del servicio (Ferrovial) lo asumió y lo realizó con los mismos materiales que la empresa principal puso a disposición de la anterior adjudicataria, y sin asumir el personal de esta última, teniendo precisamente esos medios materiales relevancia en la ejecución de la contrata, razón por la que los trabajadores que lo habían prestado hasta entonces con la condición de fijos demandaron por despido a las dos empresas. Es claro que no hay contradicción porque los supuestos son distintos, ya que en la sentencia recurrida consta que la actividad contratada se basaba sustancialmente en la mano de obra siendo los elementos materiales de escasa relevancia económica, mientras que en la de contraste dichos elementos materiales tienen relevancia en la ejecución de la contrata; por otra parte, en la recurrida la nueva adjudicataria asume parte de la plantilla (un 26%) de la anterior adjudicataria, lo que no sucede en la de contraste que no contrata a ningún trabajador de la empresa saliente, y esa diferencia de datos es fundamental porque determina que el criterio para decidir si hay o no sucesión de empresa sea diferente en cada caso.
En lo tocante al segundo punto de contradicción más arriba señalado, la recurrente aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 3 de octubre de 2007 (R 1475/2007 ), el trabajador demandante comenzó a prestar servicios para la demandada Limpiezas Pisuerga Grupo Norte, SL en virtud de contrato de duración determinada vinculado a la contrata que dicha empresa tenia concertada con la principal Iveco Pegaso, SA, para el servicio de limpieza de contenedores, suministro y colocación de material en línea de montaje. Con fecha de 1/11/2005, los citados servicios pasaron a ser adjudicados a la empresa Outsourcing Signo Servicios Integrales Grupo Norte, SL que se subrogó en el contrato del actor, hasta que ele 14/12/2006 dicha empresa le hizo entrega de escrito comunicándole la extinción del contrato por finalización de la contrata con efectos del 31/12/2006, al haber sido adjudicados los servicios a la empresa a Avet Logística, SA a partir de 1/1/2007. Y dado que esta última empresa no se subrogó en el contrato del actor, éste demandó por despido que fue declarado improcedente en la instancia con condena a Avet a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y absolución de Outsorcing. La sentencia ahora utilizada de referencia confirma dicha decisión porque la actividad contratada de limpieza de contenedores y de logística de piezas para líneas de montaje de Iveco que asumió Avet a partir del 1/1/2008 se basa fundamentalmente en la mano de obra y con ocasión de la citada asunción del referido servicio, Avet integró en su plantilla a cuatro trabajadores de la empresa saliente anterior (Outsourcing) conjunto de trabajadores que supone casi un tercio de la plantilla que prestaba el servicio con anterioridad, y que merece la consideración de núcleo esencial por cuanto así lo reconoce la propia recurrente y que, hay que entender que, al no mediar prueba en contrario, garantiza la prosecución de la actividad, lo que determina la transmisión de una entidad económica por aplicación de la doctrina de la sucesión de plantilla.
Tampoco respecto a este segundo punto cabe apreciar la contradicción porque en la recurrida no consta que el grupo de los 8 trabajadores (que representa entorno al 26% de la plantilla anterior) constituya una parte sustancial del conjunto de los trabajadores afectos a la contrata, al no estar incluidos entre ellos ninguno de los encargados generales, mientras que en la sentencia de contraste se llega a la conclusión contraria de que los cuatro trabajadores integrados en la plantilla de la nueva adjudicataria (que representan un tercio de los trabajadores dedicados a la contrata), constituye el núcleo esencial de trabajadores porque así lo reconoce la propia empresa adjudicataria y porque no hay prueba en contrario que demuestre que ese grupo con su experiencia no garantice la continuidad de la actividad. Pero es que, además, la sentencia recurrida aprecia una cierta desconexión entre las contrata precedente y la posterior al tener en esta última una mayor relevancia el material preciso para el correcto desempeño del servicio, y exigir un mayor número de trabajadores, lo que no sucede en la de contraste.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo, como establecen, entre otras, las sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 26 de junio de 2008 (R. 683/2006 ) y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ).
Eso es lo que sucede respecto del primer punto de contradicción señalado pues es doctrina de esta Sala que la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa. Por todas, STS 29/5/2008 (Sala General) R. 3617/2006 que aplica en este aspecto la doctrina comunitaria establecida, entre otras, por la sentencia Süzen, fundamento 15, sentencia Hernández Vidal, fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo, fundamento 30, sentencia Allen, fundamento 27, sentencia Didier Mayeur, fundamento 49, y sentencia Liikenne, fundamento 34.
En consecuencia, de conformidad con lo dicho y con lo establecido en los artículos 217, 223.2 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones presentado por la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión, con imposición a la misma de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, en nombre y representación de ELSAMEX, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de mayo de 2010, en el recurso de suplicación número 297/10, interpuesto por ELECNOR, S.A., MASASE, S.A. y UTE ELECNOR-MASASE, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 4 de septiembre de 2009, en el procedimiento nº 789/09 seguido a instancia de Isaac, Pedro, Crescencia
, Carlos Miguel, Arcadio, Eleuterio, Jenaro, Ricardo, Luis Miguel, Benedicto, Ezequiel, Leon
, Saturnino, Juan Ignacio, Calixto, Francisco, Mauricio, Victorio, Alfredo, Eladio, Javier, Roque, Jesus Miguel contra MASASE, S.A., ELSAMEX, S.A., UTE ELECNOR-MASASE, ELECNOR, S.A., AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición a la misma de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
