STS, 6 de Marzo de 2012

La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 8ª), de fecha 20 de abril de 2010, en el recurso número 350/2009 , seguido por los trámites del procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, contiene una parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLAMOS

Que INADMITIMOS -en aplicación del art. 69.a y b) en relación con los arts. 1 y 45.2.b) LJCA - el recurso contencioso- administrativo especial de Protección de Derechos Fundamentales nº 350/09, interpuesto -en escrito presentado el día 27 de abril del pasado año- por el Procurador D. Fernando Gala Escribano, actuando en nombre y representación de D. Doroteo , D. Emilio , D. Evelio , D. Felix , D. Genaro , D. Hermenegildo , D. Imanol , D. Jaime , D. Justino , D. Lorenzo , D. Matías Y D. Narciso , contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido -en escrito presentado el 20 de marzo- frente a la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 24 de febrero del mismo año por la que se autoriza a la empresa "HUSSMANN KOXKA, S.L.", a la extinción de los contratos de 275 trabajadores en sus centros de trabajo (en expediente de regulación de empleo promovido el 4 de diciembre de 2008) "en los términos, formas y condiciones pactadas en el Acuerdo suscrito por las partes interesadas", aprobado por la mayoría de los trabajadores en referéndum celebrado al efecto. Sin costas.

Conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 5 de la LJCA , si la parte demandante se personare ante el Orden Jurisdiccional Social en el plazo de un mes desde la notificación de esta resolución, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo (...)

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Notificada la anterior sentencia, las representaciones procesales de don Doroteo , don Emilio , don Evelio , don Felix , don Genaro , don Hermenegildo , don Imanol , don Jaime , don Justino , don Lorenzo , don Matías y don Narciso y de la mercantil HUSSMANN KOXKA, S.L., anunciaron recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencias de ordenación de fechas 18 y 26 de mayo de 2010, respectivamente, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El Procurador Sr. Gala Escribano, en la representación indicada, interpuso el recurso de casación por escrito de 2 de julio de 2010 en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que, con estimación del recurso, se case y anule la recurrida, y resolviendo el fondo del asunto en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda que dio origen a las presentes actuaciones,

1. Se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada (del Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de fecha 24 de febrero de 2009, dictada en el expediente de regulación de empleo) en lo que se refiere a la inclusión de los 13 demandantes principales en la lista de afectados (12 tras el desistimiento de Armando ), por vulnerar dicha resolución el derecho de los demandantes a la libertad sindical y el derecho a la igualdad y a no ser discriminados por razón de su afiliación y actividad u opinión sindical, y por vulnerar asimismo el derecho de prioridad de permanencia en la empresa del Sr. Doroteo , declarando el derecho de todos ellos a no ser incluidos en la lista de afectados por la extinción de contratos de trabajo, con los efectos legales inherentes.

2. Subsidiariamente, se declare nula, o con carácter igualmente subsidiario, se anule dicha Resolución, por apreciarse en la conclusión del Acuerdo homologado indicios de fraude, dolo y abuso de derecho, en relación con la vulneración del derecho de los demandantes a la libertad sindical y el derecho a la igualdad y a no ser discriminados por razón de su afiliación y actividad u opinión sindical, y con la vulneración asimismo del derecho de prioridad de permanencia en la empresa del Sr. Doroteo , ordenando la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictarse la resolución impugnada, para que la Autoridad Laboral remita el Acuerdo a la Jurisdicción Social por medio de la correspondiente demanda de oficio..(...)

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La Procuradora Sra. Castañeda González, en representación de la mercantil HUSSMANN KOXKA, S.L., hizo lo propio por escrito de fecha 13 de julio de 2010 en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:

(...) que tenga (...) por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia, de 20 de abril de 2010, dictada por la Sección Tercera (sic) de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (P.E. nº 350/09 - 07), admitiéndolo, casando la aludida Sentencia y resolviendo conforme a Derecho ( artículo 95.2 de la LJ ). (...)

Por Auto de la Sección 1ª de esta Sala de fecha 13 de enero de 2011 se dispuso admitir el recurso interpuesto por D. Doroteo y otros, y el motivo primero del interpuesto por la mercantil HUSSMANN KOXKA, S.L. (declarándose la inadmisión del segundo), remitiéndose las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de fecha 7 de marzo de 2011, se concedió traslado del escrito de interposición del recurso a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus respectivos escritos de oposición.

Por Decreto de fecha 18 de marzo de 2011 se tuvo por desistidos a los recurrentes don Felix y don Imanol .

El Fiscal evacuó sus alegaciones por escrito de fecha 13 de abril de 2011, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

(...) que proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación deducido contra la sentencia de 20 de abril de 2010 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid , declarando la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo para el conocimiento del litigio, remitiendo las actuaciones a la mencionada Sección para continuar la tramitación del Procedimiento Especial de Protección de Derechos Fundamentales núm. 350/09

.

El Procurador Sr. Gala Escribano hizo lo propio por escrito de 19 de abril de 2011 en el que, tras alegar cuanto estimó conveniente a su derecho, suplicó a la Sala:

(...) dicte sentencia estimando el primero de los motivos del recurso interpuesto por la empresa y el recurso interpuesto por esta parte, casando y anulando la sentencia recurrida y resolviendo el fondo del asunto conforme a Derecho ( art. 95.2 LJCA )

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El Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso de casación por escrito de fecha 12 de mayo de 2011, en el que, tras expresar cuanto consideró de su interés, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que, con desestimación del recurso se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA

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Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de febrero de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

En el actual recurso de casación se impugna la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 8ª) de fecha 20 de abril de 2010 , que inadmitió, por incompetencia de jurisdicción del orden contencioso- administrativo, el recurso interpuesto por don Doroteo , don Emilio , don Evelio , don Felix , don Genaro , don Hermenegildo , don Imanol , don Jaime , don Justino , don Lorenzo , don Matías y don Narciso , contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido frente a la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 24 de febrero de 2009, por la que, en el marco del expediente de regulación de empleo número NUM000 , se autoriza a la empresa "HUSSMANN KOXKA, S.L.", la solicitud de extinción de los contratos de trabajo de 275 trabajadores, <<en los términos, formas y condiciones pactadas en el Acuerdo suscrito por las partes interesadas>> , aprobado por la mayoría de los trabajadores en referéndum celebrado al efecto.

El recurso de casación interpuesto por don Doroteo y otros contiene dos motivos de casación, en los que, bajo la cobertura del artículo 88.1.a) de la LJCA (defecto en el ejercicio de la jurisdicción), se denuncia respectivamente:

1) «la infracción, por aplicación indebida, del artículo 69.a) de la LJCA en relación con la jurisprudencia plasmada, entre otras, en las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 2008 (RJ 2008/7234 ) y de 18 de marzo de 2009 (RJ 2009/2497)»; y,

2) «la infracción, por no aplicación, del artículo 1 de la LJCA y del artículo 9.4 de la LOPJ en relación con los artículos 3.1.c) de la LPL , 51.13 del ET y 16 del R.D. 43/1996, de 19 de enero ».

Por su parte, el recurso interpuesto por la mercantil HUSSMANN KOXKA, S.L., tras la declaración de inadmisión parcial efectuada por el Auto de la Sección 1ª de esta Sala de fecha 13 de enero de 2011 , referido en el antecedente quinto de esta resolución, contiene un único motivo, en el que, bajo la cobertura del artículo 88.1.a) de la LJCA , se denuncia también el defecto de jurisdicción de la sentencia recurrida, con infracción de los artículos 1 y 2 de la LJCA ; el artículo 9.4 de la LOPJ ; el artículo 16 del Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y el artículo 51.13 del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia que interpreta y aplica dichos preceptos.

El Abogado del Estado se opone a los citados recursos, al considerar que la sentencia no incurre en las vulneraciones que en ellos se le atribuyen, mientras que el Ministerio Fiscal y el Procurador Sr. Gala Escribano, en su condición de parte recurrida, solicitan su estimación.

La sentencia impugnada en su fundamento de derecho primero delimita el objeto del recurso y efectúa un relato de los hechos que considera de interés para la resolución del litigio, con el siguiente tenor literal:

(...) PRIMERO: Los actores, afiliados a E.S.K., y trabajadores de la codemandada en su centro de Pamplona consideran que han sido incluidos en la Lista de despedidos en razón de su afiliación sindical, y ello con el propósito de anular la presencia de dicho Sindicato en el centro de trabajo de Pamplona. Además, en el caso de D. Doroteo -que fue nombrado delegado de la Sección Sindical de ESK de la planta de Pamplona en la Asamblea de dicha sección, celebrada el 24 de febrero de 2009 (notificado a la empresa el día 26 del mismo mes), a raíz de que el anterior delegado D. Ángel Daniel , de 57 años y figurando en la lista de afectados, como cumplía los requisitos para acceder a la prejubilación y gozaba de la garantía de prioridad de permanencia en la empresa que le otorga el art. 10 de la LOS (sic) , presentó su dimisión- se vulnera su derecho a permanecer de forma prioritaria en el puesto de trabajo, infringiendo el art. 10.3 de la Ley 11/85, de 2 de agosto , de libertad sindical en relación con los arts. 68.b ) y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores .

Como datos acreditados constan en el expediente administrativo y en autos los siguientes de interés para la resolución de este pleito: 1) Que la mercantil codemandada presentó -el 4 de diciembre de 2008- solicitud de iniciación de expediente de regulación de empleo (ERE), en petición de autorización administrativa de despido colectivo de 275 empleados de la plantilla de los centros de trabajo de Pamplona y Peralta (Navarra), Sevilla, Bilbao, San Feliú de Llobregat, Lugones (Asturias) y Alcalá de Henares; 2) Tramitado el expediente, con nueve reuniones entre la empresa y los Sindicatos sin acuerdo y celebrado referéndum en todos los centros de trabajo con votación mayoritaria a favor de un Acuerdo, suscrito entre la codemandada y la representación de los trabajadores, emitidos los preceptivos Informes y cumplimentado (10 de febrero de 2009) el requerimiento de la Dirección General de Trabajo, informó de los criterios con base en los cuales se seleccionarían los empleados afectados por el despido; 3) Por Resolución de la referida Dirección General de 24 de febrero de 2009 se autorizó el despido colectivo de 275 trabajadores en la forma, términos y condiciones que figuraban en el Acuerdo; 4) Los actores eran todos empleados de la planta de Pamplona.

A continuación en su fundamento de derecho segundo, de conformidad con los artículos 69.b), en relación con el 45.2.d) de la LJCA , declara la inadmisibilidad del recurso respecto del Sindicato recurrente Ezker Sindikalaren Konbergentzia, en siglas E.S.K., al no constar Acuerdo adoptado por el órgano estatutariamente competente autorizando la interposición del recurso.

Y en su fundamento tercero ofrece los razonamientos que conducen al pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso, que son los siguientes:

(...) TERCERO: Analizando el recurso respecto de los otros demandantes, entendemos que ha sido el Ministerio Fiscal el que ha dado con el "quid" de la cuestión y ésta no es otra que la Resolución recurrida en la que, concluyendo un expediente de regulación de empleo (ERE), autoriza el despido de 275 trabajadores que figuran en la lista adjunta, en los términos y condiciones que figuran en el Acta del Acuerdo suscrito el 18 de febrero entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, extingue los contratos de los 275 trabajadores que figuran en la Lista que se acompaña, declarando la situación legal de desempleo de los afectados, siendo competencia de este Orden Jurisdiccional revisar la legalidad -en el caso de este procedimiento especial, desde la perspectiva constitucional de los dos derechos fundamentales alegados- de dicha Resolución desde la perspectiva administrativa, sin que quepa enjuiciar el concreto despido de los doce actores, algo que deberá ser planteado ante el Orden Jurisdiccional Social.

Con carácter previo a la exposición del contenido argumental de los respectivos recursos de casación, hemos de precisar que, pese a intervenir en el actual recurso dos distintas recurrentes, cada una de las cuales ha formulado su respectivo escrito de interposición, la exposición y resolución de ambos recursos se realizará de forma conjunta, al advertir, de una parte, una total coincidencia y sustancial identidad entre el contenido del recurso interpuesto, entre otros, por el Sr. Doroteo y el formulado por HUSSMANN KOXKA, S.L., tanto en lo que respecta al motivo utilizado, como a los preceptos y la jurisprudencia que se dice infringida e, incluso, en su respectivo desarrollo argumental. Y, de otra, una íntima relación entre los dos motivos de casación contenidos en el recurso interpuesto, entre otros, por el Sr. Doroteo , señalada expresamente por aquél en el segundo de ellos.

En el desarrollo argumental de los motivos contenidos en sus respectivos escritos de interposición las recurrentes transcriben las pretensiones contenidas en el suplico del escrito de demanda formulada por los Sres. Doroteo y otros en las actuaciones de instancia, así como de forma parcial el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, en cuanto afirma que la resolución allí recurrida "(...), concluyendo un expediente de regulación de empleo (ERE), autoriza el despido de 275 trabajadores que figuran en la lista adjunta, en los términos y condiciones que figuran en el Acta del Acuerdo suscrito el 18 de febrero entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, extingue los contratos de los 275 trabajadores que figuran en la Lista que se acompaña ".

Sostienen a continuación que, en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, lo pretendido no era el enjuiciamiento del "concreto despido de los doce actores", sino que se revisara la legalidad de la resolución recurrida desde la perspectiva constitucional de los derechos fundamentales alegados; esto es, en lo que se refiere a su inclusión en la lista nominal de los trabajadores afectados por la extinción, lista que forma parte de la resolución administrativa que homologó el Acuerdo alcanzado entre la empresa y la mayoría de la representación legal de los trabajadores, y que se declarara su nulidad de pleno derecho o, con carácter subsidiario, que se anulara.

Afirman que, tal como se señaló en el hecho decimotercero de su demanda, los "concretos despidos de los actores" fueron impugnados en su día ante la Jurisdicción Social, que dictó en todos los casos Autos (aportados al proceso de instancia) declarándose incompetente por razón de la materia, precisamente porque "la parte demandante ha sido designada expresamente como trabajador afectado en el expediente de regulación de empleo, con designación nominal, y por eso debe declararse la incompetencia del orden jurisdiccional social".

Concluyen que, viniendo constituida la cuestión fundamental objeto de debate en el proceso de instancia, por la conformidad o no a Derecho de la Resolución de 24 de febrero de 2009, del Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración (de Autorización del ERE por la Administración demandada), resulta indudable que la revisión de la resolución recurrida, que incluía la lista nominal de los trabajadores afectados por la extinción, es competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la LJCA y del artículo 9.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 3.1.c) de la LPL , 51.13 del ET y 16 del RD 43/1996, de 19 de enero , cuyo respectivo contenido exponen.

Y también de lo declarado de forma unánime por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de las Salas Tercera, Cuarta y Especial de Conflictos de Competencia, a cuyo efecto citan las Sentencias de la Sala Tercera de 18 de marzo de 2009 (RJ 2009/2497) - F.D. 4º-, que parcialmente transcriben; 23 de septiembre de 2008 (RJ 2008/7234); 6 de mayo de 2003 (RJ 2003/3744); 4 de febrero de 2002 (RJ 2002/10168) y 26 de abril de 2002 (RJ 2002/6504) y las de la Sala Cuarta de 19 de julio de 1999 (RJ 1999/5278) -F.D. 2º- que parcialmente transcribe; 18 de enero, 17 de marzo, 5 de junio, 20 de julio, 28 de julio y 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999/808; 1999/3002; 1999/5069; 1999/7166; 1999/7485 y 1999/7489, respectivamente); 23 de enero de 2006 (RJ 2006/2091 y 2006/2294) y 3 de febrero de 2009 (RJ 2009/1185).

Por todo ello, consideran que ha de estimarse el motivo por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, y casar la sentencia recurrida.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del motivo, al entender que la infracción que en él se plantea no se corresponde con el motivo empleado, que debiera ser, según su parecer, el del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , ya que la inadmisión del recurso lo es en relación con el sindicato ESK y no con los trabajadores, por concurrir una causa legal que así lo determina, como es la establecida en el art. 69 b) de la LJCA , en relación con el art. 45.2.d), y los criterios establecidos en la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de noviembre de 2008 .

Por otra parte alega que los muy diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que en ellos se citan no transforman en una cuestión administrativa lo que es una cuestión estrictamente laboral, en cuanto que referida al concreto despido de los actores, ni desdibujan el hecho de que una cosa es la relativa a la inclusión o exclusión de quienes figuran en la lista de afectados, y otra muy diferente el enjuiciamiento de las cuestiones que plantearon los actores en su demanda, referidas a la vulneración de sus derechos sindicales y a la nulidad de pleno derecho de su concreto despido. Considera que, siendo, como es, evidente que la materia sobre la que versaba el procedimiento especial nº 350/09-07 era de naturaleza laboral, la competencia jurisdiccional para enjuiciarla correspondía al orden social, al margen de las cuestiones estrictamente administrativas relacionadas con la legalidad de la resolución aprobatoria del expediente de regulación.

El Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso de casación.

Aduce que para el Tribunal Supremo la competencia para conocer de la impugnación de las resoluciones que ponen fin a los expedientes de regulación de empleo sigue estando residenciada en el orden contencioso- administrativo, ya que aún no se encuentra en vigor la nueva redacción del artículo 3.2 de la LPL , prevista en la Disposición Adicional 5ª de la LJCA , en la redacción que le diera la Disposición Adicional 24ª de la Ley 50/1998 .

Cita la jurisprudencia reiterada de la Sala Cuarta sobre la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la impugnación directa de un Acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores posteriormente homologado por una resolución administrativa ( STS 21-6-1994 ), y para decidir sobre «la impugnación por parte de un trabajador de las razones de su inclusión en el listado aprobado por la Autoridad Laboral en expedientes de tal naturaleza» ( STS 18-1-1999 ) -en el mismo sentido, Sentencias de 26-12-1988 y 26-6-1996 del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y Auto de 8-3-1991 de la Sala de Conflictos de Competencia- y sobre su competencia cuando la resolución administrativa no contiene el listado de los concretos trabajadores afectados por la misma ( sentencia de 3-2-2009 -en igual sentido Auto de 24-6-2010 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia-).

Y concluye que la aplicación de tal doctrina al caso sometido a decisión comporta que deba atribuirse el conocimiento de la controversia al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, al estar acreditado que la decisión empresarial de extinción del contrato trae causa de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 24/2/2009, recaída en el expediente de regulación de empleo que autorizó a la empresa Hussmann Koxka la extinción de las relaciones laborales de trabajadores de la plantilla en los términos del Acuerdo suscrito entre la empresa y la mayoría de la representación legal de los trabajadores, cuyo texto, así como la lista de los trabajadores afectados, entre los que figuran nominalmente los demandantes constan en la lista del Anexo nº 1 de aquella resolución.

El Procurador Sr. Gala Escribano, en representación de los Sres. Doroteo y otros, en su condición de parte recurrida, tras apreciar la identidad del recurso de casación interpuesto por HUSSMANN KOXKA, S.L. con el suyo propio, solicitan su estimación.

Planteado en estos términos el objeto de debate, hemos de rechazar en primer lugar la inadecuación del cauce procesal empleado -recordemos el del artículo 88.1.a) de la LJCA - en el primero de los motivos del recurso de casación presentado por el Procurador Sr. Gala Escribano, que aduce el Abogado del Estado, pues en aquél no se combate en forma alguna el pronunciamiento de inadmisibilidad adoptado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.b) de la LJCA , en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, sin reflejo en su parte dispositiva, respecto del sindicato ESK que, por el contrario, la citada parte recurrente califica como <<completamente irrelevante>>.

Afirmado lo anterior, procede estimar el motivo analizado, y ello por las siguientes razones.

Efectivamente, la atribución de competencia al orden contencioso-administrativo resulta de la jurisprudencia de las diversas Salas de este Tribunal Supremo invocada por los recurrentes en sus respectivos escritos de interposición, que, como exponente más reciente, se confirma en el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de fecha 24 de junio de 2010, que en un supuesto de gran similitud al que actualmente nos ocupa atribuye el conocimiento del asunto a este orden jurisdiccional contencioso- administrativo, en base a los siguientes razonamientos (F.D. 2º):

(...) SEGUNDO.- La competencia para conocer de la impugnación de las resoluciones que ponen fin a los expedientes de regulación de empleo sigue estando residenciada en el orden contencioso-administrativo ya que en la fecha en que se promueve el conflicto aun no se encuentra en vigor la nueva redacción del artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral prevista en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en la redacción que le diera la Disposición Adicional Vigésima Cuarta de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre , al no haberse incorporado a la Ley de Procedimiento Laboral las modalidades procesales correspondientes al número 2.

La sentencia más reciente de la Sala Cuarta de este Tribunal de fecha 3 de febrero de 2009 (recurso casación 101/2006 ), recoge y resume la doctrina jurisprudencial sentada en relación con las controversias derivadas de los expedientes de regulación de empleo, señalando que:

"En interpretación y aplicación de la normativa orgánica y procesal hasta ahora vigentes, con carácter general, y con relación a cuestiones planteadas sobre la tramitación y conclusión en el ámbito de los expedientes de regulación de empleo, esta Sala ha venido reiteradamente declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social "tanto para conocer de la impugnación directa de un Acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, posteriormente homologado por una resolución administrativa - STS 21-6-1994 - como para decidir sobre la impugnación por parte de un trabajador de las razones de su inclusión en el listado aprobado igualmente por la Autoridad laboral en un expediente de esta naturaleza - STS de 18-1-1999 (recurso 2254/1998 ) y las que en ella se citan-; y en el mismo sentido se ha pronunciado tanto el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción - Sentencias de 26-12-1988 o 26-6-1996 -, como la Sala de Conflictos de Competencia -Auto de 8 de marzo de 1991". Con la concreta matización, en la que no es dable encuadrar el supuesto ahora enjuiciado, de que "si la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo sólo llega, como tradicionalmente se dijo, a los aspectos a los que llegó la resolución administrativa, cuando ésta no contiene el listado de los afectados por la misma, toda cuestión que se refiera a la determinación de los concretos trabajadores quedará fuera del ámbito competencial contencioso-administrativo y pasará a ser competencia del orden social puesto que no se halla incluida dentro de la parcela reservada a la administración; de la misma manera que seguirá siendo competencia de aquel orden judicial propio de la administración la discusión que afecte a todas las materias incluidas en su decisión" (entre otras, SSTS/IV 17-marzo-1999 -recurso 2240/1998 , 5-junio-1999 -recurso 2237/1998 , 12-julio-1999 -recurso 4475/1998 , 13-julio-1999 -recurso 4417/1998 , 15-julio-1999 -recurso 4418/1998 , 19-julio-1999 -recurso 4416/1998 , 20-julio-1999 - recurso 4459/1998 , 23-julio-1999 - recurso 4139/1998 , 28-julio-1999 -recurso 4474/1998 , 30-septiembre-1999 -recurso 4811/1998 , 28-septiembre-1999 -recurso 4471/1998 , 5-octubre-1999 -recurso 4140/1998 )".

La aplicación de la doctrina trascrita al presente caso conlleva que deba atribuirse el conocimiento de la controversia suscitada por la demanda formulada por el trabajador demandante, impugnando la decisión adoptada por la empresa demandada de extinguir su contrato de trabajo, al Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo, al estar acreditado, que la decisión empresarial de extinción del contrato, trae causa de la resolución complementaria de la Dirección General de Trabajo de fecha 10 de diciembre de 2007, recaída en el expediente de regulación de empleo nº 35/2005, que autorizó a la empresa la extinción de las relaciones laborales de cinco trabajadores de su plantilla pertenecientes a los centros de trabajo de la empresa donde radican los aeropuertos de Madrid y Valencia, en los términos y condiciones del Acuerdo de fecha 21 de noviembre de 2007, suscrito, dentro de la Comisión de Seguimiento del expediente colectivo de referencia, por dicha empresa y el Comité Intercentros, cuyo texto, así como la lista de trabajadores afectados, entre los que figura nominalmente el trabajador demandante, consta en el Anexo de dicha resolución. De ahí, que en cuanto en el presente caso ha existido un pronunciamiento expreso de la Autoridad laboral autorizando la extinción, entre otros, del concreto contrato de trabajo del demandante, la impugnación del acto empresarial de ejecución de la resolución administrativa supone, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, si no formalmente, sí materialmente la impugnación de la resolución administrativa en que aquella extinción se acordó, pretensión impugnatoria para la que los Tribunales del Orden Social carecen de competencia, al estar atribuida legalmente - como ya se ha dicho- al Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo. (...).

Trasladando las consideraciones expuestas al caso actualmente sometido a decisión, hemos de concluir la estimación del recurso de casación como dijimos antes, puesto que, al igual que en el precedente citado, la Resolución del Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 24 de febrero de 2009 (que obra al tomo IV -sin foliar- del expediente administrativo), que resolvió autorizar a la empresa HUSSMANN KOXKA, S.L. la solicitud de extinción de los contratos de trabajo de 275 trabajadores, establece expresamente en su parte dispositiva, apartado 1º, (el subrayado es nuestro):

(...) En anexo se adjunta copia del Acta de Acuerdo suscrita y la relación nominativa de los trabajadores afectados

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Inmediatamente a continuación del mismo obra dicha relación, entre la que se encuentran los trabajadores recurrentes en el proceso de instancia y actualmente en casación.

La estimación del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.a) de la LJCA , nos exige resolver el asunto, si bien sólo respecto de los recurrentes que, en este momento, subsisten en el ejercicio de la acción.

A tal efecto, invocándose por aquéllos, en primer lugar, la vulneración por la Resolución impugnada de sus derechos de libertad sindical, y a la igualdad y no discriminación por razón de afiliación sindical, hemos de precisar, por lo que atañe a la alegada vulneración del derecho a la igualdad, de acuerdo con la doctrina contenida, por todas, en la sentencia del Tribunal Constitucional número 48/2002 (Sala Primera), de 25 de febrero (Rec. Amparo número 30/1999 -F.J. 4º), « (...)que la invocación de la lesión del art. 14 CE resulta redundante respecto del art. 28.1 CE , ya que, según criterio reiterado de este Tribunal, que no es ocioso recordar, cuando se alegan discriminaciones perturbadoras del ejercicio del derecho a la libertad sindical, las hipotéticas violaciones del derecho a la igualdad ( art. 14 CE ) quedan subsumidas en aquel derecho, salvo que la discriminación impugnada concierna a alguna de las discriminaciones explícitamente proscritas por el art. 14 CE (por todas, SSTC 55/1983, de 22 de junio [ RTC 1983\55] , F. 1 ; 197/1990, de 29 de noviembre [ RTC 1990\197] , F. 1 , 85/1995, de 6 de junio [ RTC 1995\85] , F. 1 ; 202/1997, de 25 de noviembre [ RTC 1997\202] , F. 3 ; 87/1998, de 21 de abril [ RTC 1998\87] , F. 2 y 308/2000, de 18 de diciembre [ RTC 2000\308] , F. 2), circunstancia esta última que no concurre en el asunto enjuiciado, al fundarse la supuesta discriminación alegada en la afiliación sindical de los recurrentes.(...)».

En cuanto a la alegada existencia de la vulneración del derecho de libertad sindical, se hace preciso partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia número 2/2009 (Sala Segunda), de 12 de enero (Recurso de Amparo nº 4319/2005 ) -F.J. 3º-, acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que pueden lesionarlo:

(...) 3. Situados, así, los términos del debate constitucional suscitado, y centrándonos en la vulneración del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ), conviene recordar que, ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , hemos reconocido la necesidad de articular garantías a fin de preservar de cualquier injerencia u obstáculo el ejercicio de la libertad sindical. Entre ellas figura la garantía de indemnidad, que integra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa; menoscabo que se produce si el desempeño legítimo de la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza (entre otras muchas, SSTC 137/2008, de 27 de octubre, F. 2 ; 200/2007, de 24 de septiembre, F. 2 ; 257/2007, de 17 de diciembre, F. 2 ; 183/2007, de 10 de septiembre, F. 4 ; 168/2006, de 5 de junio, F. 4 ; y 17/2005, de 1 de febrero , F. 2).

Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical, es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. En efecto, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre , F. 4, y 168/2006, de 5 de junio , F. 4).

Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria. La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 168/2006, de 5 de junio , F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre , F. 4 ; 168/2006, de 10 de noviembre, F. 4 ; 17/2005, de 1 de febrero, F. 3 ; 74/1998, de 31 de marzo, F. 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero , F. 3, por todas).

En el marco de la citada doctrina debemos analizar si en el presente caso los recurrentes acreditan la existencia de un panorama indiciario del que surja, de modo razonable, la fundada sospecha de una conducta empresarial de represalia, derivada del ejercicio, por parte de aquéllos, de sus funciones sindicales a la hora de designar a las personas afectadas por los despidos forzosos acordados en el ámbito del Expediente de Regulación de Empleo.

Y la respuesta a tal cuestión ha de ser necesariamente afirmativa, por las razones que pasamos a explicar.

Los recurrentes, todos ellos trabajadores del centro de trabajo de la mercantil HUSSMANN KOXKA, S.L. en Pamplona, explican que se encuentran afiliados al sindicato EZKER SINDIKALAREN KONBERGENTZIA (ESK) y que, salvo el Sr. Genaro , formaron parte de la candidatura presentada por el citado sindicato en las últimas elecciones sindicales celebradas en el citado centro de trabajo el día 28 de noviembre de 2006.

Fundamentan la vulneración de los derechos ya aludidos por la Resolución impugnada, en atención a lo que califican como «enorme desproporción» entre los despedidos forzosos que formaron parte de la candidatura del sindicato ESK, que no firmó el Acuerdo para la extinción de los contratos de trabajo (92,3%), y los integrantes de las candidaturas de UGT y CCOO, que sí lo suscribieron (5 y 8,7%, respectivamente).

Explican en este sentido que, estando la candidatura del citado sindicato, ya referida, compuesta por 22 personas, si se descuentan las pertenecientes a los colectivos excluidos del ERE (2 miembros del Comité y 2 personas en situación de excedencia voluntaria) y las 5 personas prejubiladas, de las 13 restantes, susceptibles de ser despedidas, 12 de ellas han sido despedidas, lo que representa ese 92,3%.

Aducen asimismo el hecho de que en el centro de trabajo de Pamplona, único donde había afiliados al sindicato ESK, entre los 97 despedidos forzosos, se encuentren 14 (de los 29 en total) afiliados a dicho sindicato, lo que, descontadas las personas pertenecientes a los colectivos excluidos del ERE (2 miembros del Comité; 2 personas en situación de excedencia; 1 jubilado parcial y 2 con contrato de relevo) y las 7 personas prejubiladas, representa un 93,3% de los afiliados al mismo.

Refieren también la intensa actividad desplegada por el sindicato ESK en contra del convenio colectivo de eficacia limitada (contra el que interpuso una demanda de conflicto colectivo en septiembre de 2004, así como otras posteriores -en febrero y agosto de 2005- junto con los sindicatos ELA y LAB, aportando, junto con la demanda, copia de las sentencias de distintos órganos judiciales del orden social, resolutorias de los distintos procedimientos seguidos entre el sindicato ESK y la mercantil empleadora - folios 99 a 120 del proceso de instancia-), como en contra del ERE (en el que se opuso, junto con los sindicatos citados, en todo momento, a que hubiese despidos forzosos, promoviendo y participando activamente en los paros, huelgas y movilizaciones habidas en orden a lograr dicho objetivo).

Resulta, en consecuencia, de lo expuesto que el principal indicio de discriminación antisindical en la extinción de los contratos de trabajo reside en el hecho de que de los 97 trabajadores despedidos forzosamente en el centro de trabajo de Pamplona, en ejecución del Acuerdo adoptado en el ERE, no suscrito por el sindicato ESK, 13 fueran afiliados en esa fecha al citado sindicato, y de ellos, 12, además, integrantes de su candidatura en las últimas elecciones sindicales (sobre un total de 13 personas, integrantes de la mencionada candidatura, susceptibles de ser despedidas), lo que supone un 92,3% de la misma, en comparación con los porcentajes del 5 y 8,7% de despedidos, integrantes de las candidaturas de los sindicatos UGT y CCOO, que sí suscribieron el acuerdo.

Así las cosas, ha de añadirse el dato de que no se siguieron criterios objetivos y generales para decidir quiénes iban a resultar despedidos, o cuando menos no se nos explican, pues la propia demandada reconoce en su escrito de contestación a la demanda que los criterios contenidos en el documento presentado en el Departamento de Innovación, Empresa y Empleo del Gobierno de Navarra en fecha 10 de febrero de 2009 fueron abandonados, « (...) al haber sido superados por este acuerdo entre las partes negociadoras» , y pese a que afirma que « (...) la inclusión de los actores en el Expediente de Regulación de Empleo obedeció a causa objetivas sin conexión alguna al móvil discriminatorio alegado» , no explica satisfactoriamente el modo en que se designaron los concretos trabajadores incluidos en la lista adjunta al Acuerdo, sin que ni de la lectura del expediente administrativo ni de las actuaciones de instancia se desprenda dato objetivo alguno en tal sentido.

De todo ello se deduce que los recurrentes en instancia han desarrollado una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa en torno a los indicios de existencia de lesión de su derecho de libertad sindical, creando con ello una apariencia o sospecha de comportamiento empresarial contrario al referido derecho fundamental.

Alcanzada la anterior conclusión, y con arreglo a la doctrina constitucional reproducida en el precedente fundamento noveno, correspondía a la mercantil HUSSMANN KOXKA, S.L. la carga de probar que su decisión de extinción de los contratos de trabajo de los recurrentes se fundaba en causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de discriminación sindical creada por aquéllos.

Frente a ello, la recurrida se limita a alegar el desconocimiento por su parte, tanto de los afiliados al sindicato ESK, como de los trabajadores que formaron parte de las candidaturas, circunstancia esta última que no podemos compartir, al constar acreditada por medio de los documentos aportados por los recurrentes junto con su escrito de demanda la intervención de un representante de la empresa (don Jon ) en el proceso electoral, constando su firma en las actas de escrutinio (folios 72 y 76 de las actuaciones de instancia).

Refiere también el silencio del sindicato ESK durante el procedimiento de negociación del ERE sobre el número de trabajadores afectados por el mismo, afiliados al citado sindicato, a lo que debemos oponer que la lista nominal de afectados aparece, por primera y única vez en el expediente, junto con el Acuerdo alcanzado por la empresa con los representantes de los sindicatos UGT y CCOO, no suscrito por ESK, no ofreciendo la recurrida, según advertimos con anterioridad, una explicación satisfactoria sobre los criterios objetivos y generales empleados para la designación de los concretos trabajadores designados, así como tampoco acerca del momento, más o menos preciso, anterior al de su inclusión en el Acuerdo, en que el referido sindicato tuviera conocimiento del referido listado.

Y sostiene, por último, la parcialidad de los datos ofrecidos por los recurrentes, en cuanto vienen referidos únicamente a la planta de Pamplona, cuando el ERE tuvo ámbito nacional, afectando también a los centros de la mercantil HUSSMANN KOXKA, S.L. en Peralta, Sevilla, Bilbao, San Feliú de Llobregat, Lugones y Alcalá de Henares, argumento que tampoco podemos acoger, en cuanto el sindicato ESK sólo tenía afiliados en el centro de Pamplona, por lo que entendemos que los datos no pueden extrapolarse a nivel nacional, como pretende la recurrida, sin que ésta cuestione, por otra parte, de forma precisa los datos ofrecidos por la recurrente, que se limita a negar de forma genérica, sobre la base de unos cálculos que parten de distinta premisa a la empleada por aquélla.

En este sentido, mientras los recurrentes parten de 184 trabajadores afectados en el centro de Pamplona, de los cuales 70 fueron prejubilados; 17 despedidos voluntarios y 97 despedidos forzosos (siendo esta última cifra, exclusivamente, sobre la que realiza sus cálculos), la recurrida lo hace sobre un total de 191 trabajadores, sin cuestionar las cifras aportadas de contrario, ni ofrecer explicación alguna sobre la distinta cuantificación de la cifra total de trabajadores.

En atención a todo lo expuesto, hay que concluir que en el caso de autos se han acreditado indicios suficientes y razonables, no desvirtuados por la recurrida, de que la designación de los recurrentes en la relación nominativa de los trabajadores afectados por la extinción de los contratos de trabajo adoptados en el Expediente de Regulación de Empleo de la mercantil HUSSMANN KOXKA, S.L. constituye una conducta antisindical contraria al art. 28.1 CE , en tanto en cuanto habría tenido por único motivo su concreta afiliación sindical, y, salvo en el caso del Sr. Genaro , además en el hecho de haber formado parte de la candidatura del sindicato ESK en las últimas elecciones sindicales celebradas en el centro de trabajo de Pamplona, circunstancias estas últimas que se habrían convertido en el elemento o criterio determinante para su designación entre los afectados por los despidos forzosos ejecutados al amparo del ERE, lo que ha de conducir a la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto por aquéllos, en los términos que se dirán en el fallo de esta sentencia.

Añade la demanda que la resolución recurrida respecto del Sr. Doroteo vulnera además su derecho a permanecer de forma prioritaria en la empresa, dada su condición de delegado de la sección sindical de ESK, cargo para el que fue elegido en Asamblea de la sección sindical citada celebrada el día 24 de febrero de 2009, infringiendo el artículo 10.3 de la LOLS , en relación con los artículos 68 b ) y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo efecto invoca la sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989/7465).

Sostiene que, habiéndose comunicado tal condición a la empresa el día 26 de febrero de 2009 a las 08.30 horas -mismo día en que la empresa solicitó la modificación de la lista de afectados por el ERE-, teniendo conocimiento de su condición de delegado sindical, la empresa pudo y debió excluirlo de la lista de afectados, y sin embargo le comunicó el despido ese mismo día.

Hemos de rechazar, la invocada vulneración por las siguientes razones.

La elección del Sr. Doroteo se produjo el día 24 de febrero de 2009, en virtud de la dimisión, efectuada en esa misma fecha, por el delegado de la sección sindical de ESK don Ángel Daniel , representante del sindicato ESK, que intervino en la negociación del ERE, según se desprende de las actas de las correspondientes reuniones, quien, según reconoce el hecho decimoctavo de la demanda, cumplía los requisitos para acceder a la prejubilación. Es decir, por tanto, en el mismo día en que por la resolución administrativa impugnada se autorizó a la empresa HUSSMANN KOXKA, S.L. la extinción de los contratos de trabajo de 275 trabajadores, «en los términos, formas y condiciones pactadas en el Acuerdo suscrito por las partes interesadas» , al que se adjuntaba relación nominativa de los trabajadores afectados, entre los que se encontraba el mencionado Sr. Doroteo .

Dicho acuerdo fue suscrito en fecha 18 de febrero de 2009; es decir, con anterioridad a que el Sr. Doroteo obtuviera la condición que pretende hacer valer en el proceso, y así figura en la relación nominativa, en cuyo apartado «rep legal» consta «no» y la mercantil empleadora, en virtud de la autorización concedida, procedió a notificar al Sr. Doroteo su despido con fecha 26 de febrero de 2009, con fecha de efectos al día inmediatamente anterior .

Por ello, cuando se procedió a comunicar a la empresa HUSSMANN KOXKA, S.L. la nueva condición del Sr. Doroteo (recordemos, el 26 de febrero, a las 08.30 horas), aquél ya no tenía la condición de trabajador de la misma, lo que excluye el concreto móvil aquí analizado invocado en el despido del mismo, así como la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Cuarta citada por el recurrente, que contempla un supuesto que nada tiene que ver con el actualmente sometido a decisión.

Por otra parte, el recurrente pretende que la empresa le excluyera del ERE, por aplicación del apartado primero del Acuerdo suscrito en fecha 18 de febrero de 2009, cuando, según las circunstancias expuestas, no concurría ninguno de los presupuestos formales, temporales u objetivos exigidos por aquél, del siguiente tenor literal:

(...) Si algún empleado, no incluido en el citado listado, quisiera voluntariamente extinguir su relación laboral con la empresa y, por tanto, ser incluido en el ERE, lo notificará por escrito o correo electrónico al departamento de RRHH de la empresa, desde el día 19 de febrero de 2009 y hasta el día 23 de febrero de 2009.

En el supuesto de existir voluntarios, se sacarán de la lista del ERE que se adjunta, el mismo número de empleado que el de voluntarios, siempre entre aquellos que no tienen las condiciones para su posible prejubilación, de tal modo que finalmente el número de trabajadores que vean extinguida su relación laboral con la empresa, sea de doscientos setenta y cinco

.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción respecto a las de la instancia, y por el artículo 139.2 respecto a las de la casación, no apreciamos motivos para la imposición de las costas a ninguna de las partes, debiendo correr cada una de ellas con las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,