AAP Álava 93/2011, 6 de Junio de 2011
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APVI:2011:1A |
| Número de Recurso | 266/2011 |
| Procedimiento | CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA TERRITORIAL LEC 2000 |
| Número de Resolución | 93/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/002363
Conf.neg. comp. L2 / 266/2011
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria / Gazteizko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos 346/2010 (e) ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SGS TECNOS S.A.
Procurador / Prokuradorea: D.IÑAKI BELTRÁN ARTECHE
Abogado / Abokatua: Dª ANA FERRANDO LAMANA
Recurrido / Errekurritua: BIONOR BERANTEVILLA S.L.U.
Procurador / Prokuradorea: Dª Mª REGINA ANIEL QUIROGA ORTÍZ DE ZÚÑIGA
Abogado / Abokatua: D. ROBERTO CARLOS CID GUERREROS
A U T O nº 93/11
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTA : Dª MERCEDES GUERRERO ROMEO
MAGISTRADO : D. IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
LUGAR : VITORIA-GASTEIZ
FECHA : Seis de junio de dos mil once
El Procurador de los Tribunales D. IÑAKI SANCHIZ CAPDEVILA, en nombre y representación de SGS TECNOS S.A., presentó recurso de apelación frente al auto de 16 de diciembre de 2010, que declaraba la incompetencia para conocer de la demanda que había presentado contra BIONOR BERANTEVILLA S.L.U., considerando competente al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao que tramita el concurso de MONTAJES TEILÁN S.L., dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria- Gasteiz, personándose en esta audiencia en el plazo legal.
También se persona en el mismo término la Procuradora de los Tribunales Dª Mª REGINA ANIEL QUIROGA ORTÍZ DE ZÚÑIGA, en nombre y representación de BIONOR BERANTEVILLA S.L.U., habiendo sido oído en la tramitación del recurso del Ministerio Fiscal.
En diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2010 se acordó formar rollo de apelación, tener por personadas a las partes y designar como ponente a D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI.
Los autos pasaron al ponente para que, previa deliberación de la sala, se adoptara la resolución oportuna.
Los términos del recurso
SGS TECNOS S.A. presenta el 16 de febrero de 2010 demanda ejercitando la acción directa prevista en el art. 1.597 del Código Civil (CCv ) frente al comitente, BIONOR BERANTEVILLA S.L.U. que había contratado a MONTAJES TEILÁN S.L., que a su vez había subcontratado ciertos trabajos a la demandante. SGS TECNOS S.A. requirió de pago a BIONOR BERANTEVILLA S.L.U. mediante burofax de 5 de noviembre de 2009, ante el impago de MONTAJES TEILÁN S.L., que es declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao mediante auto de 18 de diciembre de 2009 .
Admitida la demanda, y contestada sin oponer declinatoria, en la audiencia previa la juez de oficio, tras audiencia del Ministerio Fiscal, declara falta de competencia objetiva, en base a los arts. 86 ter 1 a) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y 8.1.a) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), por considerar competente al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en tanto que tramita el concurso de MONTAJES TEILÁN S.L.
Contra dicha resolución se alza SGS TECNOS S.A. considerando se incurre en infracción de ley por apreciarse tal falta de competencia, mientras que BIONOR BERANTEVILLA S.L.U. se opone al recurso defendiendo las razones de la resolución impugnada.
La atribución de competencia de LOPJ y Ley Concursal
En este litigio se discute la competencia objetiva para conocer de una reclamación que el subcontratista plantea, sobre la base del art. 1.597 CCv, ante el impago del contratista declarado en concurso, dirigiéndose al comitente, que no está en tal situación, y que es, a su vez, deudor de la masa. Ejercita por lo tanto acción directa, que es un derecho propio y no supeditado al de su principal. Tal pretensión afecta de modo indirecto a la masa activa del contratista, acreedor del demandado. De ahí que esta acción pueda tener trascendencia respecto al patrimonio del deudor concursado, en el modo que, a efectos de competencia, disponen los arts. 86 ter 1.1º LOPJ y 8.1º LC.
Ambos preceptos, sin embargo, exigen que la acción se dirija " contra el patrimonio del concursado ". No basta con que tenga trascendencia en dicho patrimonio, lo que obviamente ocurre porque él concursado es acreedor del aquí demandado (aunque sea deudor del actor), de modo que conforme al art. 76 LC el crédito formaría parte de su masa activa, sino que la norma exige que la demanda se dirija contra el mismo, como han puesto de relieve la SAP Valladolid 5 de enero 2007, JUR 2007\\ 266120, SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 8 febrero 2007 (JUR 2007/88275), SAP Bizkaia, Secc. 3ª, 12 marzo 2009, AAP Alicante, Secc.5 ª de 29 de abril de 2009 (JUR 2009/303945), SAP Soria de 6 de noviembre de 2009, o la SAP Murcia, Secc. 4ª, de 25 de marzo de 2010 (JUR 2010/183965).
No obstante también son numerosas las resoluciones que hacen una interpretación extensiva de los arts. 86 ter.1.1º LOPJ y 8.1º LC, como la SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 2 de marzo de 2006, AC 206\\ 1594, SAP Asturias 14 febrero 2008, JUR 2008\\ 183752, SAP Cantabria 15 julio 2008, JUR 2008\\ 35866, SAP A Coruña de 18 de marzo de 2009 (JUR 2009, 207548), AAP Valencia, Secc. 7º, de 24 de abril de 2009 (JUR 2010/120303), o el AAP Granada, Sección 3, de 9 de julio de 2010, considerando competente al juzgado del concurso aunque la pretensión se dirija contra el patrimonio del comitente no concursado.
A esta segunda tesis, que matiza las exigencias legales, se acoge la resolución recurrida para resolver de oficio la cuestión, pese a no plantearse declinatoria, por lo que habrá que analizar el fundamento de la pretensión para resolver lo procedente.
La naturaleza de la acción directa, el concurso y su repercusión procesal Para resolver hay que partir de la especificidad de la acción ejercitada. La acción directa del art. 1.597 CCv tiene sustantividad propia, pues quien reclama no lo hace en sustitución o subrogándose en el crédito del contratista contra el comitente, sino haciendo valer un crédito propio ( STS 8 de mayo 2008, RJ 2008\\ 2831). Por eso se denomina acción directa ( STS 19 diciembre 2006, RJ 2006\\ 9244), de ejercicio autónomo a la que el contratista podría ejercitar contra su principal, superando así el principio de relatividad que dimana del art. 1.257 CCv . No obstante se supedita a que el crédito del contratista frente al comitente exista, y alcanza hasta su importe, aunque el crédito del subcontratista frente al contratista sea superior ( STS de 2 julio 1997
, RJ 1997\\ 5474 y 12 de diciembre 2007, RJ 2007\\ 8924).
Tratándose de dos eventuales acciones hay que resolver que acontece cuando no se ejercitan contra ambos obligados, el contratista y el comitente, posibilidad admitida por la jurisprudencia ( STS 7 febrero 1968
, RJ 1968\\ 826, 17 junio 1974, RJ 1974\\ 3257), incluso de modo solidario ( STS 6 junio 2000, RJ 2000\\ 4402). Si la acción se ejercita por el contratista contra el comitente, el pago impide al subcontratista el ejercicio de la acción directa, pues no habría importe que reclamar. Pero si se ejercita antes la acción directa, ha sido tradicional considerarla inmune al proceso concursal del contratista ( STS 9 mayo 1989, RJ 1989\\ 3678, 27 de julio 2000, RJ 2000\\ 9179, 11 octubre 2002, RJ 2002\\ 9850), posición tradicional de la jurisprudencia que a falta de pronunciamiento del Tribunal Supremo aplicando la vigente Ley...
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