STS, 6 de Julio de 2011

El día 27 de enero de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 2236/2009 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, en los autos nº 129/2009, seguido a instancia de Don Joaquín contra las empresas "Contenur, S.L." y "Urbaser, S.A.", sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Joaquín , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, de Ceuta, de fecha 15 de noviembre 2007 , recaída en autos promovidos por el mismo, por Despido, debiendo revocar la referida resolución, declarando el despido improcedente y condenando a Contenur, S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita al actor en su puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 45 días por año de servicio y en cualquier caso, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta que la de esta sentencia, fijados, tanto para el cómputo de la indemnización, como de éstos, conforme a la jornada a prestar, en el caso que se hubiera subrogado en la prestación de sus servicios, manteniendo la absolución de la otra empresa codemandada ".

La sentencia de instancia, de fecha 31 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- El actor Joaquín , ha venido prestando sus servicios para la empresa Urbaser, S.A., desde el 1 de Marzo de 2003, con la categoría y salario mensual que se recogen en el hecho primero de la demanda. Todo ello derivado de un contrato laboral de duración indefinida a tiempo parcial. Segundo.- La empresa Urbaser S.A. se rige por el convenio de Limpieza de la ciudad de Ceuta. Tercero.- En fecha 9 de Enero de 2.007 se novó el contrato de trabajo a tiempo completo habida cuenta de que Urbaser S.A. tenía ahora asumida las tareas de lavado de contenedores. El día 23 de Diciembre de 2.008 el Servicio de mantenimiento de limpieza de contenedores de basura cuya realización en la COMGE de Ceuta tenía asumida Urbaser S.A. fue asumida por contrata a Contenur S.A. que no ha admitido la subrogación de los trabajadores. Cuarto.- La empresa Contenur S.A. se rige por el convenio Colectivo de Industrias Químicas. Quinto.- La empresa Urbaser con fecha 1 de Enero de 2.009 comunica por escrito al actor lo siguiente: 'Muy Sr. Mío: por la presente le comunicamos que en virtud de la adjudicación del servicio de Lavado de Contenedores en las unidades militares a la Empresa Contenur S.A. a partir del día 1 de Enero de 2.009, esta empresa dejará de prestar dichos servicios, por lo que a partir del indicado día Urbaser S.A. solo prestará los servicios de R.s.u. de los distintos acuartelamientos de la ciudad. Por todo ello le comunicamos que su jornada de trabajo volverá a ser la que tenía antes de la adjudicación del servicio de lavado de contenedores a esta Empresa en Enero de 2.007, Motivado por la situación de baja por I.T. por enfermedad común, esta reducción de jornada se aplicará una vez se produzcan el Alta médica....'. Sexto.- Se ha celebrado el acto de conciliación con el resultado que obra en autos ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que debía desestimar y desestimaba la demanda por despido formulada por D. Joaquín , contra las empresas Contenur S.A. y Urbaser S.A. absolviendo a las mismas de los pedimentos contra ellas formulados ".

Por el Letrado Don Esteban Guillén Grande, en nombre y representación de "Contenur, S.L.", mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 7-abril-2000 (rollo 1746/1999) y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 13-enero-2004 (rollo 2553/2003 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por infracción legal de los arts. 44 y 56 por su aplicación indebida y del art. 41 en relación con el 12.4.e) por su inaplicación, todos del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Y al amparo de lo previsto en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por infracción legal del art. 84 en relación con el art. 44, ambos del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 21 de enero de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida Don Joaquín , representado y defendido por el Letrado Don Aureliano Martín Segura para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 30 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar, en primer lugar, si la negativa a reincoporar a un trabajador por parte de la contratista entrante constituye o no un despido; y, en segundo lugar, si el convenio colectivo aplicable es el del sector de empresas químicas o de empresas de limpieza.

2. - De los inalterados hechos declarados probados de la sentencia de instancia (SJS/Ceuta nº 1 31-marzo-2009 -autos 129/2009) recaída en proceso de despido, cabe, en síntesis, entender acreditado que: a) El actor prestaba sus servicios para la empresa "Urbaser, S.A.", encuadrada en el convenio colectivo de limpieza pública viaria de la ciudad de Ceuta (BOC CE 16-05-2008 ), desde el 01-03-2003, con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial y adscrito al servicio de recogida de residuos sólidos en diversos acuartelamientos; b) En fecha 09-01-2007 se novó el contrato de trabajo a tiempo completo habida cuenta de que a "Urbaser S.A." se le adjudicaron, además, las tareas de lavado de contenedores de residuos sólidos en diversos acuartelamientos de la ciudad de Ceuta; c) El día 23-12-2008 el servicio de mantenimiento de limpieza de contenedores de basura que realizaba "Urbaser S.A." fue asumida por contrata por "Contenur S.A.", encuadrada en el XV Convenio colectivo general de industrias químicas (BOE 29-08-2007 ), que no ha admitido la subrogación de los trabajadores; d) "Urbaser S.A.", con fecha 01-01-2009, comunicó al actor que "... en virtud de la adjudicación del servicio de Lavado de Contenedores en las unidades militares a la Empresa Contenur S.A. a partir del día 1 de Enero de 2.009, esta empresa dejará de prestar dichos servicios, por lo que a partir del indicado día Urbaser S.A. solo prestará los servicios de R.s.u. de los distintos acuartelamientos de la ciudad. Por todo ello le comunicamos que su jornada de trabajo volverá a ser la que tenía antes de la adjudicación del servicio de lavado de contenedores a esta Empresa en Enero de 2.007... ". El Juzgado de instancia desestimó íntegramente la demanda, señalando que " no cabe hablar de un cese laboral ni un despido, ni total ni parcial ".

3. - En suplicación ( STSJ/Andalucía-Sevilla 27-enero-2010 -rollo 2236/2009 ), a instancia el trabajador demandante, la Sala estimó la demanda " declarando el despido improcedente y condenando a Contenur, S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita al actor en su puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 45 días por año de servicio y en cualquier caso, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta que la de esta sentencia, fijados, tanto para el cómputo de la indemnización, como de éstos, conforme a la jornada a prestar, en el caso que se hubiera subrogado en la prestación de sus servicios, manteniendo la absolución de la otra empresa codemandada "; aplicando, en esencia, en beneficio de la estabilidad en el empleo lo dispuesto en el art. 39 del Acuerdo Marco Estatal del sector de limpieza de edificios y locales (BOE 14-09-2005 ), destacando que " En su art. 39 , regula el caso en estudio, al dedicarlo a la división de contratas, disponiendo que en el supuesto de que una o varias contratas cuya actividad viniera siendo desempeñada por una o distintas empresas o entidades públicas, se fragmenten o dividan en distintas partes, zonas o servicios al objeto de su posterior adjudicación, pasarán a estar adscritos al nuevo titular aquellos trabajadores que hubieran realizado su trabajo en la empresa saliente de las concretas partes, zonas o servicios resultantes de la división producida, con un período mínimo de los cuatro últimos meses, sea cual fuere su modalidad de contrato de trabajo y todo ello aun cuando con anterioridad hubiesen trabajado en otras zonas, contratas o servicios distintos ", añadiendo, por otra parte, que " En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad de las actividades realizadas por una u otra empresa, para determinar el Convenio aplicable, será la actividad real realizada y transferida, en este caso la limpieza de contenedores que cae dentro del ámbito funcional del Acuerdo Marco de Limpieza, art. 4.3 , como hemos indicado con anterioridad, ya que sería muy fácil sustraerse a tal normativa, pactando un convenio de Empresa de la actividad que fuera, distinta a la real efectuada, para evitar la aplicación de la normativa garantizadora de los derechos de los trabajadores, en estos casos de subrogación empresarial en estas actividades de limpieza, constituyendo un fraude de ley, art. 6.4 del Código Civil, por lo que habiéndose cumplido el resto de los requisitos convencionales, lo que no se discute ..., la sentencia que entendió que la falta de subrogación no constituía un despido, infringió los preceptos invocados, debiendo ser estimado el motivo y el recurso, con revocación de la resolución recurrida y al no subrogarse la empresa entrante en el trabajador de la contrata que asumió, se produjo un despido ".

1.- La empresa condenada en suplicación formula recurso de casación unificadora, alegando como sentencias contradictorias: a) para el primer motivo (rechazando la existencia de sucesión de contratas y manteniendo que se ha producido una reducción de jornada acordada unilateralmente por la empresa originaria), la STS/IV 7-abril-2000 (rcud 1746/1999 ); y b) para el segundo motivo (sosteniendo que el aplicable es el Convenio colectivo de industrias químicas que no contempla la sucesión de trabajadores en caso de sucesión de contratas), la STSJ/País Vasco 13-enero-2004 (rollo 2553/2003 ).

2. - Con relación a la primera de las sentencias referenciales, la STS/IV 7-abril-2000 , la cuestión debatida en la misma partiendo de los hechos probados consistía en que " la demandante prestaba sus servicios para la empresa E..., S.A. a tiempo completo y que ésta, asignó a la trabajadora el centro de trabajo de la Comisaría de Policía de Santander, en el que debería llevar a cabo una parte de su jornada, 12 horas semanales, pocos días antes de que perdiese esa contrata y se hiciera cargo de la limpieza de la Comisaría la nueva empresa M..., S.A. No se discute que ésta empresa entrante en modo alguno debería hacerse cargo de la trabajadora, pues no se cumplió por parte de E..., S.A. con la exigencia establecida en el artículo 10 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Cantabria para el año 1.998 , de que la adscripción del empleado al centro tenga una antigüedad mínima de tres meses para que la empresa entrante se haga cargo del personal de la saliente. Tampoco se discute que la trabajadora que hoy recurre en casación permanecía al propio tiempo vinculada a la empresa E..., S.A., aunque con una jornada inferior en 12 horas semanales, correspondientes a la que debería haber desempeñado en el nuevo centro de trabajo asignado inadecuadamente por dicha empresa. En suma: se trata de establecer si la pérdida parcial de la jornada o, lo que es lo mismo, la reducción del tiempo de trabajo imputable a la empresa puede ser constitutivo, como sostiene la sentencia de contraste, de despido parcial o, por el contrario, como se mantiene en la sentencia recurrida, esa situación podría integrar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo contemplada en el art. 41 ET ", concluyendo que " La solución acertada es la contenida en la sentencia recurrida, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe. La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única (arts. 1, 4 y 5 ET ) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el art. 41 de la norma antes citada. En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa ".

3. - Como destaca, con relación a la contradicción entre las referidas sentencias, el Ministerio Fiscal en su razonado informe, no concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 217 LPL para viabilizar el recurso de casación unificadora, puesto que en la sentencia recurrida el punto básico o núcleo del debate es si la negativa a reincorporar al actor por parte de la contratista entrante constituye o no un despido, mientras que la sentencia referencial no se pronuncia sobre dicha extremo, indicándose en la misma expresamente que en el referido litigio " No se discute que ésta empresa entrante en modo alguno debería hacerse cargo de la trabajadora, pues no se cumplió por parte de E..., S.A. con la exigencia establecida en el artículo 10 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Cantabria para el año 1.998 , de que la adscripción del empleado al centro tenga una antigüedad mínima de tres meses para que la empresa entrante se haga cargo del personal de la saliente ".

4. - En cuanto al segundo motivo, el debate carecería ya de trascendencia al no poderse entrar por falta del presupuesto de contradicción en el debate de la cuestión principal, pero, en cualquier caso, como advere igualmente el Ministerio Fiscal, tampoco concurre el presupuesto de contradicción entre sentencias. La STSJ/País Vasco 13-enero-2004 , aunque en ella se debate entre la aplicación del convenio de jardinería o el de industrias químicas en un supuesto en que los servicios adjudicados pasan de una empresa a otra y se afirma la aplicabilidad del segundo, sin embargo el debate sobre la aplicabilidad de uno u otro convenio colectivo es distinto en al sentencia recurrida pues en esta se parte, como se ha indicado, de que " lo determinante - dentro de la múltiple realidad de las actividades realizadas por una u otra empresa, para determinar el Convenio aplicable, será la actividad real realizada y transferida, en este caso la limpieza de contenedores que cae dentro del ámbito funcional del Acuerdo Marco de Limpieza, art. 4.3 ... ya que sería muy fácil sustraerse a tal normativa, pactando un convenio de Empresa de la actividad que fuera, distinta a la real efectuada, para evitar la aplicación de la normativa garantizadora de los derechos de los trabajadores, en estos casos de subrogación empresarial en estas actividades de limpieza, constituyendo un fraude de ley, art. 6.4 del Código Civil ", lo que no se aborda en la sentencia referencial; y, además, en esta última, el motivo de la absolución de la nueva empresa no se fundamenta realmente en la falta de sucesión empresarial sino específicamente en la naturaleza del contrato que unía al demandante con la empresa originaria que es la que en el suplicación resulta como única condenada, al afirmarse que " si tenemos en cuenta que efectivamente el TS ha venido vinculando los contratos a la efectividad de las contratas (TS 15-1-97, 18-12-98 y 28-12-98), apreciaremos que si examinamos el objeto del contrato suscrito por las partes ... el mismo es Žreparación juegos infantiles de BaracaldoŽ, sin ninguna relación a contrata, adjudicación o prestación por cesión de una actividad específica. Por tanto, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato temporal ante el que nos encontramos, y la comunicación de subrogación que ha sido facilitada por C..., S.A., concluiremos que el despido es improcedente pero no por la falta de readmisión por sucesión, sino porque la extinción practicada por la empleadora C..., S.A., fue inválida, lo que implica que modifiquemos la sentencia recurrida en cuanto a la entidad condenada ".

En atención a las precedentes consideraciones y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, entendemos que el recurso formulado no cumple en ninguno de sus dos motivos con la exigencia -contradicción - de que tratamos y que bien pudiera haber sido inadmitido conforme a las prevenciones del art. 223.2 LPL ; motivos de inadmisión que se transforman en causa de desestimación en el presente momento procesal, con imposición de costas a la parte recurrente, acordando la pérdida del depósito y el destino legal para la consignación o aseguramiento (arts. 226.3 y 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.