STS 777/2011, 7 de Julio de 2011

En el primer motivo se denuncia, con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de CE ) con respecto a la acusada Amparo . La defensa aduce que el propio esposo de la recurrente, Leandro , también inculpado en la causa, admitió la autoría de los hechos y declaró que Amparo no tenía nada que ver con la venta de sustancias estupefacientes, por lo que se carece de toda prueba de cargo acreditativa de la autoría de Amparo .

Ante las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en contra de lo que argumenta la defensa, sí concurre un acervo probatorio importante, ajeno a las manifestaciones del coimputado Leandro , que constata la autoría de la acusada.

Y así, en primer lugar, consta la reacción de Amparo cuando comparecieron los funcionarios en el domicilio familiar para practicar el registro. Los policías manifestaron en el plenario que fue ella la que arrojó la sustancia estupefaciente por la ventana y estuvo a punto de tirar también un fajo de billetes. Además, era conocedora de que en la vivienda se vendía la sustancia y de que había una parte del inmueble específicamente destinado a fumadero de los compradores que acudían a su domicilio.

Ciertamente, no es suficiente con conocer que allí se vendía la sustancia para ser autora del delito. Pero sí lo es, en cambio, el dato relativo a que la propia acusada atendía a los compradores de la droga y se la vendía personalmente. Así lo han declarado en el juicio los testigos protegidos números 24/2009 y 25/2009, quienes especificaron que la acusada abría la puerta y los atendía vendiéndoles la sustancia.

Debe, por tanto, desestimarse este primer motivo de impugnación.

1. El segundo motivo lo dedica la defensa, por la vía del art. 849.1º , a cuestionar la subsunción de la conducta de Amparo en la autoría del delito, aduciendo que a lo sumo debería ser incardinada dentro de la complicidad , con aplicación del art. 29 del C. Penal .

2. En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 "-.

   También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

   En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

   La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

3. La traslación de la jurisprudencia precedente al caso concreto aquí enjuiciado hace inviable la tesis atenuadora que postula la defensa. Y ello porque, partiendo siempre de los hechos declarados probados, que han sido confirmados en el fundamento anterior, la acusada ejecutó actos de venta de las papelinas de heroína y cocaína que había en la vivienda, por lo que deviene obvio que realizó el acto prototípico de tráfico con respecto a sustancias que causan grave daño a la salud.

   Queda así excluido que nos hallemos ante un comportamiento periférico, accesorio o meramente auxiliar. Se trata, por el contrario, de una conducta insertable de lleno en el núcleo de los verbos rectores que recoge el art. 368 del C. Penal para tifipificar esta clase de acciones delictivas.

   Así las cosas, el motivo es claro que no puede prosperar.

El motivo tercero , referente solo al acusado Leandro , se centra en denunciar, por el cauce de la infracción de ley del art. 849.2º de la LECr ., la inaplicación de la atenuante de drogadicción , prevista en el art. 21.2ª del C. Penal . Señala el recurrente que la pericia realizada sobre su muestra de pelo y el informe del médico forense indican que ha consumido en los últimos meses anteriores a la extracción del cabello hachís, cocaína y heroína, por lo que podría hablarse de una grave adicción que habría influido en la capacidad cognitiva y volitiva del acusado.

El cauce utilizado por la parte recurrente para fundamentar el motivo parte de la intangibilidad del "factum" de la sentencia de instancia, y en él solo se afirma que el recurrente es toxicómano, especificándose a continuación que no se ha acreditado que esta circunstancia afectara a su capacidad intelectiva y volitiva.

En el dictamen pericial que figura en la causa lo único que se acredita es que el acusado era consumidor de cocaína, heroína y hachís (folios 472 y 473 de la causa). Pero de ello no cabe colegir que cuando ejecutó los hechos actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a la cocaína y a la heroína. Y en el escrito de recurso no se aportan datos concretos ni argumentos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante fuera de ese dato del informe.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 y 577/2008 , de 1-12) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; y 315/2011, de 6-4 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y la heroína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutieran en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo no puede por tanto acogerse.

En el motivo cuarto , y por infracción de ley, se solicita para ambos acusados la aplicación del nuevo art. 368 del C. Penal, en su párrafo primero , toda vez que al haber reducido la pena para supuestos como el enjuiciado desde un máximo de nueve años de prisión a otro de seis años, ello debe dar lugar a una nueva individualización de la pena con arreglo al principio de proporcionalidad.

Pues bien, al tratarse de una pena impuesta en una sentencia que todavía no es firme es claro que la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , no puede bloquear la aplicación del nuevo precepto.

A partir de esa premisa, resulta coherente y razonable que si la pena le ha sido impuesta dentro de la mitad inferior con arreglo al anterior art. 368 se siga el mismo criterio con arreglo a la nueva norma. A tenor de lo cual, y operando con el principio de proporcionalidad, si la condena del Tribunal de instancia ha sido de una pena de 4 años y seis meses de prisión, lo procedente es aminorar en alguna medida esa pena, dada la reducción del arco punitivo del nuevo precepto. Por lo que la pena de prisión ha de rebajarse en seis meses, pasando a ser de cuatro años en lugar de cuatro años y medio. Sin que proceda, en cambio, la imposición en la cuantía mínima, dada la gravedad del hecho inferible del número de operaciones de venta realizadas por los acusados y de la repetición de la conducta delictiva en el tiempo en que fueron vigilados. También han de ponderarse la pluralidad de sustancias intervenidas y el dinero ocupado en la casa, así como el auxilio de terceras personas también acusadas que vigilaban el lugar para advertir de la presencia policial.

Se estima, por tanto, parcialmente en ese extremo concreto el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de casación de Valentín , Prudencio y Miguel Ángel

Al amparo de lo que dispone el art. 851.1º de la LECr., se denuncia en el motivo primero el quebrantamiento de forma consistente en no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados. Dicen al respecto los recurrentes que se les ha condenado como autores por un delito contra la salud pública por realizar labores de aviso sobre la presencia policial y por facilitar la compra de la droga. Sin embargo, en ningún momento se expresaría en la sentencia cuáles eran las sustancias estupefacientes en cuya venta intervenían los acusados, ni tampoco el valor de las mismas.

El motivo es claro que no puede prosperar, toda vez que la Audiencia especifica la sustancia estupefaciente que se hallaba en el interior de la casa y su valor, y puesto que los tres recurrentes actuaban como "aguadores" vigilando las proximidades de la casa y ejecutaban al mismo tiempo actos de entrega de la sustancia, hallándose además en las inmediaciones de la vivienda de los principales acusados cuando la policía compareció a diligenciar el registro, resulta obvio que estaban colaborando en la venta de las sustancias que se hallaban depositadas en el interior de la vivienda, que eran heroína, cocaína y hachís.

Así las cosas, es claro que la sentencia especifica las sustancias en cuya venta colaboraban los tres acusados recurrentes y el valor de la misma.

El motivo por tanto se desestima.

Procede ahora examinar, por razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición, el cuarto motivo , en el que también se denuncia un quebrantamiento de forma. En este caso con base en el art. 850.1º de la LECr ., por no haberse practicado la prueba anticipada , a pesar de haber sido admitida, consistente en la emisión de un dictamen por el médico forense relativo a la capacidad cognitiva y volitiva de los acusados y su repercusión del consumo de drogas en los tres imputados.

El examen de la causa constata que el quebrantamiento denunciado no concurre realmente. En efecto, en lo que se refiere al reconocimiento médico forense de Prudencio no pudo practicarse por no haber sido localizado en el domicilio que había aportado al juzgado para notificaciones.

Otro tanto debe decirse acerca del acusado Miguel Ángel , ya que no compareció porque, según pudo comprobarse, se encontraba preso en el centro penitenciario de Topas (Salamanca), según se reconoce en el escrito de recurso.

Y en lo que atañe a Valentín , sí fue emitido el dictamen forense, pero no se realizó la pericia sobre el cabello para comprobar el grado de su adicción, omisión de la que se queja la parte recurrente. Sin embargo, el dato solo habría servido para constatar el consumo de sustancias estupefacientes y no su capacidad cognitiva y volitiva cuando ejecutó los hechos, ni por tanto la posible afectación de la capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta ni el grado de autocontrol que presentaba para adecuar su conducta a los mandatos normativos.

Por consiguiente, en unos casos fue la falta de colaboración de los propios acusados la que impidió la práctica de la prueba, y en otros no se ha acreditado que fuera necesaria o útil en orden a constatar una hipotética disminución de la imputabilidad susceptible de integrar la aplicación de la circunstancia atenuante que reclama la defensa.

No cabe, pues, acoger el motivo de impugnación.

Bajo el ordinal segundo objeta el recurrente, con apoyo en el art. 849.1º de la LECr ., la inadecuada aplicación de los arts. 368 y 377 del C. Penal . Se queja la defensa de que se ha vulnerado el principio de legalidad por no especificarse la droga que vendieron los tres recurrentes, ni la cuantía ni la calidad.

Tal extremo ya ha sido tratado y respondido en el fundamento quinto, en el que se puso de relieve la colaboración de los acusados en las operaciones de venta de las sustancias que se hallaban en el interior de la casa, tanto como "aguadores" (vigilantes que avisan de la presencia policial) como con actos de entrega de las sustancias a los compradores.

De otra parte, y como un nuevo submotivo, denuncian la inaplicación de la atenuante y de la eximente incompleta de drogadicción. Pues bien, sobre este particular, y al constar en los hechos probados los mismos datos sobre la drogadicción que los que se expusieron en relación con el coacusado Leandro , debemos remitirnos a los argumentos plasmados en el fundamento tercero acerca de la ausencia de elementos probatorios idóneos para fundamentar la base fáctica de la atenuante de drogadicción en cualquiera de sus modalidades.

El motivo resulta así inasumible.

En el tercer motivo , y por la vía del error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º de la LECr .), se vuelve a insistir en la existencia de documentación médica acerca de la drogadicción de los acusados y, como consecuencia de ello, en la procedencia de la aplicación de la atenuante del art. 21.2ª del C. Penal .

Sin embargo, y según queda ya afirmado y reiterado en los fundamentos precedentes tanto con respecto estos tres recurrentes como a Leandro , el mero dato del consumo o incluso de la adicción a las sustancias estupefacientes no es suficiente para aplicar la referida atenuante. Ello requiere un plus evidenciador de la influencia de las sustancias estupefacientes en la capacidad de comprensión y/o en la capacidad de autodominio de los acusados, que desde luego en el presente caso no se colige de los documentos que cita la parte recurrente, pues no se muestran autosuficientes para constatar por sí mismos la disminución de imputabilidad que requiere el texto legal que regula la atenuante interesada.

En efecto, en el primer documento que señala la parte recurrente, el informe del Instituto de Medicina Legal de Cáceres (folio 132 del rollo de Sala de la Audiencia), solo expresa sobre el extremo que aquí interesa que Valentín no presenta alteración alguna de sus capacidades cognitivas y volitivas, ni tampoco signos de deterioro psíquico ni físico por el consumo crónico de sustancias tóxicas.

Y en el segundo documento, de fecha 24 de septiembre de 2010, que obra adjunto al acta del juicio oral, solo se dice que el acusado Prudencio se encuentra a tratamiento en el Centro Cedex, de Cáceres.

Por todo lo cual, se desestima también este motivo de impugnación.

Una última cuestión nos queda por dirimir, si bien en este caso, a diferencia de lo que sucede con los dos primeros recurrentes, no es suscitada específicamente por la defensa. Nos referimos al tema de la adecuación de la individualización de las penas al nuevo texto del párrafo primero del art. 368 del C. Penal, implantado por la reforma por LO 5/2010, de 22 de junio .

Los razonamientos y la línea de decisión han de ser aquí prácticamente iguales a lo ya argumentado en el fundamento de derecho cuarto en relación con los otros dos impugnantes ( Leandro y Amparo ). También en este caso procede reducir la pena de prisión al no ser firme todavía la sentencia de instancia, eventualidad que permite ajustar la cuantía punitiva al nuevo arco penal del art. 368, párrafo primero .

Ha de ser por tanto aminorada la pena de prisión en seis meses, dejándola así establecida en tres años y seis meses de prisión, sin que tampoco proceda la aplicación del mínimo legal debido a los mismos argumentos que en su momento se expusieron para los otros dos acusados.

Se estima así este último motivo y se modifica en la cuantía de la pena la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por las representaciones de Leandro , Amparo , Valentín , Prudencio y Miguel Ángel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha 18 de octubre de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sentencia que queda así parcialmente anulada con el fin de ajustar las penas a la reforma del C. Penal por LO 5/2010 , con declaración de oficio de las costas causadas en los respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.

En la causa Procedimiento Abreviado 20/10, del Juzgado de instrucción número 1 de Plasencia, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda dictó sentencia en el Rollo de Sala 18/10 en fecha 18 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .