SAP Madrid 9/2021, 16 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 9/2021 |
| Fecha | 16 Febrero 2021 |
Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
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TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0048797
Procedimiento Abreviado 3378/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 707/2019
SENTENCIA Nº 9/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 16 de febrero de 2021
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 3378/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Serafin, nacido el NUM000 de 1956 en Fanjama Loffa Coun (Liberia), hijo de Luis Alberto y de Melisa
, N.I.E. NUM001, con antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Marta Aránzazu Jainaga Álvarez, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Susana Gómez Cebrián y defendido por el Letrado D. Manuel Ardura Méndez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, artículo 368 del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor, conforme a lo que establece el artículo 28.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, el acusado, Serafin, para quien solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 732,72 euros, así como las costas, debiendo decretarse la destrucción de la sustancia estupefaciente.
La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de Serafin, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno, al estar destinadas las sustancias ocupadas a su autoconsumo, subsidiariamente, en caso de condena, que se apreciaran las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, y, por vía de informe, que se aplicara el tipo del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal.
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HECHOS PROBADOS
En el presente procedimiento ha sido acusado Serafin, mayor de edad, nacido en Liberia el NUM000 de 1956, en situación de libertad provisional por esta causa y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 8 de noviembre de 2018 de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 19 euros por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Al acusado igualmente le constan otras condenas por ese mismo delito.
Sobre las 01:15 horas del día 29 de marzo de 2019, en la Plaza Nelson Mandela de Madrid, zona conocida por ser frecuente la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, el acusado se encontraba conversando en estado de nerviosismo con varios individuos con aspecto de toxicómanos, lo que llamó la atención de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM002 y NUM003, que prestaban su servicio en el lugar a pie y de paisano, quienes lo interceptaron y comprobaron, tras cachearlo, que llevaba un bulto por debajo de su ropa consistente en un envoltorio, en el que a su vez había treinta pequeños envoltorios de diferentes colores que, aparentemente, contenían drogas ilícitas, por lo que procedieron a su detención.
Posteriormente se comprobó que cinco de los envoltorios contenían heroína, 0,631 gramos, con una riqueza del 17,7%, en total, 0.111 gramos de heroína pura; catorce de los envoltorios contenían cocaína, 1,051 gramos, con una riqueza del 50%, en total, 0,994 gramos de cocaína pura; y 11 de los envoltorios contenían heroína, 1,175 gramos, con una riqueza del 18%, en total, 0,211 gramos de heroína pura.
La droga intervenida estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito era de 366,36 euros en su venta por dosis.
El acusado era consumidor de cocaína, heroína y alcohol y precisaba de medicación para el tratamiento de sus patologías.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, y párrafo segundo del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, pues se ha acreditado la existencia de un acto de posesión de heroína y cocaína con fines de difusión entre terceros.
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la heroína y la cocaína están conceptuadas como sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentran incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.
El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores
que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.
Para determinar la concurrencia del destino al tráfico en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios. Se exige la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba, pero, asimismo, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto (vid. STS 762/2008, de 21 de noviembre y AATS 536/2015, de 9 de abril, y 75/2016, de 21 de noviembre).
En los hechos enjuiciados, no cabe duda de que concurren los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el delito del artículo 368 del Código Penal, pues se ha acreditado que el acusado se encontraba en posesión de treinta bolsitas de diferentes características (los envoltorios eran blancos y azules, blancos y grises), que contenían dos sustancias estupefacientes distintas (heroína y cocaína), la detención se produjo en un lugar conocido por ser habitual la venta al menudeo de drogas, Serafin no ha acreditado tener ingresos económicos regulares, estaba rodeado de personas con aspecto de consumidores de estupefacientes, se mostró nervioso y constan en su hoja histórico penal numerosas condenas anteriores por la comisión de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. Nos encontramos, por tanto, ante una pluralidad de indicios de los que cabe lógicamente deducir que la droga intervenida estaba destinada (en su totalidad o, al menos, en gran parte), a su difusión o venta.
Finalmente, debe aplicarse el tipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del artículo 368.1 del Código Penal, en atención a la escasa entidad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado. Esta previsión legal "responde a la necesidad de facilitar a los jueces y...
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