STS 143/2011, 2 de Marzo de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza, instruyó Diligencias Previas con el número 3499/2006, contra Jose Francisco , Luis Carlos , Juan Ignacio , Adriano , Argimiro y Benjamín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª que, con fecha 30 de Junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO .- El 1 de septiembre de 1993, MECORVI S.L., vende la totalidad de las acciones de la empresa Talleres Bergar S.A., a Hermenegildo , actualmente fallecido. Esta última mercantil realizó sus actividades en una nave industrial de unos 500 metros cuadrados construidos, sita en Villanueva de Gállego, Polígono San Miguel, Calle B, sin número, que era propiedad de Mecorvi S.L., autorizándose al Sr. Hermenegildo proseguir en dicha nave en precario durante un tiempo hasta que encontrara una nueva ubicación para la mercantil vendida, Talleres Bergar S.A. En estas circunstancias, el finado Hermenegildo , en nombre y representación de Talleres Bergar, en tres contratos privados de fechas 28 de agosto de 1996; 26 de septiembre de 1996 y 25 de octubre de 1996, cedió el derecho de uso de la nave a Adriano y a la empresa Cercosa, atribuyéndose en ellos el Sr. Hermenegildo la propiedad de la nave. Éstos contratos se presentaron a la Dirección General de Tributos de la DGA, a los fines liquidatorios pertinentes, en fechas respectivas de 10 de diciembre de 1998; 10 de diciembre de 1998 y 27 de octubre de 1999 y se protocolizaron en la Notaría de D. José Luis Merino Hernández con fechas igualmente respectivas de 15 de enero de 1999, 15 de enero de 1999 y 29 de octubre de 1999.

   SEGUNDO.- El 17 de julio de 2001 la empresa MECORVI S.L vendió a través del acusado Luis Carlos , en calidad de legal representante de esta última mercantil, a la querellante ALEACIONES PREALEACIONES Y DESOXIDATES S.L la nave indicada y el solar en el que estaba construida, pagándose un precio de 125.491.33 euros, IVA incluido. Los acusados Juan Ignacio y Jose Francisco eran en la fecha calendada socios de la vendedora MECORVI S.L., siendo este último acusado el que se había ocupado de las negociaciones previas a la venta, con el legal representante de la compradora, Daniel , y el que había dado instrucciones precisas a su hijo Luis Carlos para que compareciera en la notaría el día indicado para otorgar la correspondiente escritura de compraventa.

   TERCERO.- El 10 de agosto de 2004, Adriano , en virtud de la cesión de uso de la nave, previamente conferida, la subarrienda a Servicios Integrales de Gestión, Representación y Distribución S.L., mercantil representada por el acusado Argimiro , permitiendo éste usar parte de la nave de forma gratuita para una exposición de grifería y baño al también acusado Benjamín .

   CUARTO.- D. Daniel , como legal representante de la querellante, adquirió la nave de Villanueva de Gállego sin haberla visto interiormente, consciente también de que el solar y la nave carecían de inmatriculación registral, personándose en dicha nave, por primera vez, en noviembre de 2001 y percatándose de los problemas de ocupación, sin que hasta la fecha de la querella, 11 de octubre de 2007, realizara actuaciones penales contra nadie en concreto y manteniendo hasta entonces buenas relaciones comerciales con la familia Luis Carlos Jose Francisco Juan Ignacio .

   QUINTO.- En el momento de la vista oral, la nave se halla desocupada, si bien Adriano continúa ejerciendo los derechos de uso conferidos en los contratos reseñados.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos:

   1) Absolver y ABSOLVEMOS , sin entrar a conocer el fondo del asunto, a: Jose Francisco , Luis Carlos , Juan Ignacio , y Adriano , al apreciar prescripción del delito de estafa, en las modalidades ya definidas, del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

   2) Absolver y ABSOLVEMOS a Adriano del delito de estafa ya definido, en relación al hecho punible explicitado en el Fundamento de Derecho Tercero.

   3) Absolver y ABSOLVEMOS a: Jose Francisco , Luis Carlos , Juan Ignacio , Adriano , Argimiro y Benjamín del delito de usurpación del que venían siendo acusados por la Acusación Particular.

   4) CONDENAR a la querellante particular a que abone las costas procesales generadas por la intervención de Adriano en el proceso, declarando el resto de oficio.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación Particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de la Acusación particular ALEACIONES PREALEACIONES Y DESOXIDANTES, SL , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que no están prescritos los delitos imputados y por indebida aplicación del artículo 131. 1º del Código Penal , con relación a la acusación definitiva relatada en el antecedente segundo de la sentencia.

   SEGUNDO.- Al haberse infringido los artº. 251.2, 251.1, 248.1 y 251.3 del Código Penal , y el artículo 145.2 del mismo texto legal, en relación a los derechos a los que se hace referencia en el escrito de conclusiones definitivas de la Acusación recurrente en los ordinales 1.a), 1.b) y 1.c)

   TERCERO.- Al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que evidencian la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   CUARTO.- Al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que evidencian la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, los Procuradores Sr. Aguilar Fernández, Sr. Laguna Alonso y Sra. Ruano Casanova y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 10, 11 y 22 de Noviembre de 2010, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 4 de Febrero de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de Febrero de 2011.

PRIMERO.- Antes de entrar en el análisis de otras cuestiones, debemos enfrentarnos a los motivos por error de hecho ya que una posible admisión de los mismos pudiera alterar los términos del debate.

1. - El motivo tercero denuncia error de hecho en la valoración de la prueba que fundamenta en una serie de documentos que cita a continuación. Estos documentos son los que acompañan a la denuncia y se refieren a la demostración de la ocupación de la nave. Solicitó una investigación sobre este extremo y después se ratifica en el juzgado. Invoca incorrectamente pruebas personales y no documentales y se refiere, de modo genérico, a las diligencias de instrucción.

2. - En realidad, la única prueba que pudiera tener carácter documental es la que se refiere a la ocupación del local, hecho que no discute la sentencia, por lo que no se aprecia error en la narración de los hechos. En cuanto a la calificación jurídica de las situaciones que han dado lugar a la ocupación y uso, se trata de una cuestión que queda fuera del debate sobre la existencia de un error que obligue a variar el hecho probado.

3. - El motivo cuarto también denuncia error en la apreciación de la prueba. Se mezclan pruebas personales con pruebas estrictamente documentales. Entre éstas, cita la operación de ruptura de la cerradura, recibos de pagos de fianzas y alquileres, escritura de constitución de una empresa, certificación de un juzgado de lo social sobre reclamación salarial y contratos de subarriendo.

4. - Admitimos la realidad que emana de esos documentos pero, examinando su contenido, no se observa contradicción flagrante con el relato de hechos probados ni evidencia una conducta que pueda contraponerse con la expuesta por la Sala. El hecho del descerrajamiento es evidente, pero en nada afecta a los elementos fácticos recogidos en la sentencia y resultan inocuos a los efectos perseguidos por el recurso.

5. - La primera parte del relato es cierta e intocable. No se puede objetar la realidad de la venta de las acciones ni la permanencia del comprador fallecido como titular de la empresa en situación de precarista del local o nave industrial, hasta que se encontrase una nueva ubicación. Es cierto, y no puede ser modificado, que la persona fallecida cedió en tres contratos privados el uso de la nave industrial a terceros, atribuyéndose la titularidad o propiedad de la nave. Estos contratos se entregan para liquidación a Hacienda y se protocolizan notarialmente.

6. - La empresa que inicialmente vendió sus acciones al precarista y que, por tanto, conservaba la titularidad de la nave, la vendió, el día 17 de Julio de 2001, junto con el solar de la empresa ahora querellante. Este hecho es cierto e incontrovertible, y en nada se ve afectado por los documentos que se invocan.

7. - También es cierto, y en nada debe ser modificado, el hecho probado que el usuario y precarista, el 10 de Agosto de 2004, la subarrendó a una empresa diferente. La sentencia considera relevante hacer constar como probado que la empresa querellante, por medio de su representado, adquirió la nave sin haberla visto y conociendo su carencia de inmatriculación. Afirma que se personó por primera vez el 11 de Octubre de 2001 (casi tres meses después de haber formalizado la compra) y que, conociendo los problemas de su ocupación, no se formula querella, hasta el 11 de Octubre de 2007. En la fecha del juicio, la nave está abandonada, si bien el usuario sigue ejerciendo sus derechos.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

   SEGUNDO.- Antes de entrar en el tema de la prescripción, debemos abordar si los hechos en sí mismo son o no constitutivos de delito, ya que en caso negativo, sería innecesario abordar el tema de la prescripción. Esta cuestión se trata en el motivo segundo, en el que se denuncia la inaplicación de los artículos 251.2º, 251.1º, 248.1º, 251.3º y artículo 245.2º, todos ellos del Código Penal .

1. - El fondo de la cuestión radica en si existe un delito de estafa en las diversas modalidades que invoca y de un delito de usurpación, tal como se ha sostenido en el proceso por la acusación pública, y en parte, por la acusación particular. Sostiene la parte recurrente que el contrato de subarriendo realizado en el año 2004 por el acusado con la mercantil Servicios Integrales de Gestión es constitutivo de un delito de estafa, ya que el contrato en que se amparó aquel era nulo o simulado, lo que integra la existencia de un engaño para los subarrendatarios del que se deriva un perjuicio para la sociedad recurrente propietaria de la nave. Todo ello, según los recurrentes, constituye un delito del artículo 251 del Código Penal en su modalidad de atribuirse falsamente una capacidad de disposición de la que se carece.

2. - Sin perjuicio de tomar en consideración algunas argumentaciones de la sentencia sobre la naturaleza de los contratos y la ostentación indebida por parte del subarrendador de la condición de propietario, la resolución sostiene que no se engañó a nadie pues los tres contratos mencionados, suponían un título aparentemente bastante para subarrendar. En todo caso, y al margen de consideraciones y valoraciones que se puedan realizar en el texto de una sentencia, el único módulo válido para revisar la adecuación de la calificación jurídica, es el contenido estricto del hecho probado.

3. - De su examen se desprende que la persona (ya fallecida) adquirió en 1993 una empresa, que venía desarrollando sus actividades en precario en una nave con la autorización de la empresa que ostentaba su propiedad. Hasta aquí ningún dato que pueda ser evaluado a los efectos jurídicos pretendidos por la parte recurrente. Es posteriormente cuando la persona, ya fallecida, atribuyéndose indebidamente una propiedad sobre la nave de la que carecía, realiza tres contratos privados, cuyas fechas se reseñan (el último de 25 de Octubre de 1996) y cede el derecho de uso al acusado Adriano . Estos contratos se presentaron a la liquidación tributaria y se protocolizaron en una Notaría, lo que le daba una apariencia de veracidad que no tenían por la acción exclusiva del fallecido ya que, como se ha dicho, carecía de la propiedad de la nave, como falsamente manifestó en dichos contratos.

4. - En consecuencia, el engaño derivado de la atribución de la propiedad de la nave, lo realizo exclusivamente el fallecido, con lo que su responsabilidad penal ha quedado extinguida. Podría encadenarse la responsabilidad al acusado y recurrido si en el hecho probado se contuviesen datos que acreditasen que ambos conocían la falsedad, lo que la sentencia niega de forma terminante. Estos datos convierten al acusado en una especie de tercero de buena fe que, ante unos documentos sólidamente adverados por la fe pública notarial, actúa en la creencia de que lo que se dice en ellos, es la verdad.

5. - La sentencia no solo confirma esta creencia, sino que, en cierto modo, reprocha a la entidad querellante que adquiriese la nave sin haberla visitado anteriormente y con el evidente descuido de no haber acudido al Registro de la Propiedad, donde hubiera podido comprobar que la nave y el solar carecían de inmatriculación. Este dato registral hubiera obligado a realizar las correspondientes averiguaciones antes de proceder a la compra. La adquisición la realiza la entidad querellante, el 17 de Julio de 2001, se personan por primera vez en Noviembre de 2001, teniendo oportunidad de conocer que la nave estaba siendo usada en función de un subarriendo, lo que le hubiera permitido, desde ese momento iniciar las acciones oportunas. No obstante permanece inactiva, casi seis años hasta que el 11 de Octubre de 2007, decide presentar la querella. La sentencia destaca significativamente que en el momento de celebrarse la vista oral (30 de Junio de 2010 ), la nave se halla desocupada y el acusado continua ejerciendo los derechos de uso derivados de los contratos a los que nos hemos referido.

6. - No concurren, por consiguiente, los elementos objetivos y subjetivos del tipo de estafa que se recoge en el artículo 251.1º del Código Penal . La facultad de disposición la ejercitó el acusado en virtud de los contratos, tantas veces mencionados, en la creencia que la ostentaba legítimamente, con lo que desaparece un elemento esencial del tipo que impide su aplicación. En todo caso, agotando las posibilidades casacionales y, teniendo en cuenta que la parte recurrente invoca también la inaplicación del articulo 251.2 y 3 del Código Penal , examinaremos si puede estimarse su pretensión.

7. - En el número 2 se tipifica la conducta del que dispusiere de una cosa mueble o inmueble u ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. Es evidente que la ocultación del dato verdadero de la propiedad, no se puede imputar al acusado recurrido que, como ya hemos dicho, actuó en la creencia de que los contratos le concedían la facultad que ejerció. En todo caso, volvemos a insistir que la conducta habría que atribuirsela al fallecido, y no consta acuerdo o confabulación entre ambos. En cuanto a la modalidad (artículo 251.3º del Código Penal ) de otorgar, en perjuicio de un tercero, un contrato simulado, nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

8. - Por último, nos corresponde examinar si la conducta del acusado recurrido puede ser constitutiva de un delito de usurpación (artículo 245.2º del Código Penal ). De sus modalidades, la primera es descartada por la propia parte recurrente, por no existir, ni remotamente, ningún genero de violencia o intimidación en las personas. La segunda variante se refiere a la ocupación de inmuebles que no constituyan morada o mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular. La modalidad delictiva admite la ocupación por cualquier método e incluye incluso el forzamiento de cerraduras o candados, porque lo relevante, a los efectos de la protección, es que se trata de locales o viviendas no habitadas. En el relato de hechos probados no existe la más mínima referencia a una ocupación en contra de la expresa y directa prohibición del titular, ni tampoco una permanencia en contra de la voluntad que, únicamente, se exterioriza en la fecha de la interposición de la querella y ni siquiera se ha solicitado ninguna diligencia para recobrar la posesión hasta el momento de la vista oral.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   TERCERO.- El motivo primero de casación sostiene que se ha aplicado indebidamente la prescripción a los delitos de los que se acusaba a alguno de los demás imputados.

1. - Para precisar a qué delitos se refiere, los concreta exclusivamente en los que figuran en los puntos 1. a) y 1. b) del escrito elevando a definitivas por la acusación particular, así como al escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, sin detallar los apartados.

   El Ministerio Fiscal sólo formalizó acusación contra Jose Francisco y Luis Carlos , como miembros de Mercovi S.L., por haber vendido la nave libre de arrendamientos y ocupantes, acusándoles de un delito de estafa en la modalidad del que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma (articulo 251.2 del CP ).

   La acusación particular, en el apartado 1º, a) acusa a los hermanos Jose Francisco Juan Ignacio Luis Carlos y al sobrino por el mismo delito del Ministerio Fiscal, si bien con un relato de hechos más amplio. En el apartado 1º, b) acusa a Adriano de connivencia con los anteriores en la realización de los hechos que estima delictivos.

2. - Con el relato de hechos probados no hay duda que Adriano queda fuera de cualquier posibilidad de valorar la prescripción de una conducta que, hemos dicho, no es delictiva. Queda por tanto el debate abierto sobre el delito imputado a Jose Francisco y Luis Carlos . En el relato de hechos probados se considera a los dos como socios de la entidad vendedora (Mercovi S.L.), siendo Jose Francisco el que se ocupó de las negociaciones previas a la venta con la representación legal de la compradora (entidad querellante y recurrente ante la absolución), dando instrucciones a su hijo Luis Carlos para que acudiera a la Notaría el día indicado para otorgar la correspondiente escritura de compraventa. El relato fáctico no hace mención a ocultamientos deliberados, lo que deja a la conducta en el limbo de las intenciones. No obstante, la sentencia, que debió pronunciarse sobre este extremo, comienza con una cuestión previa, la posible concurrencia de la prescripción, invirtiendo el orden lógico de análisis, ya que si llega y así lo expresa en el hecho probado a confirmar la existencia de un hecho delictivo, correspondería a continuación decidir sobre su prescripción que sería innecesaria en el caso de que se inclinasen por la tesis de que su conducta no es constitutiva de delito.

3. - Respecto de Luis Carlos , si nos atenemos al hecho probado, queda fuera de cualquier posibilidad de incardinarle en una figura delictiva, como la que se pretende por la Acusación Particular (el Ministerio Fiscal le deja al margen de cualquier responsabilidad), por lo que examinaremos si existen elementos fácticos para construir la responsabilidad penal de los otros dos acusados. La sentencia se fija en el dato relativo a la participación de Jose Francisco como protagonista de las diligencias encaminadas a negociar previamente la venta. Para construir el delito de estafa era necesario que los juzgadores hubieran introducido en el relato, actividades de éste encaminadas a ocultar la situación jurídica del local y la inducción a engaño de los representantes de la entidad compradora. Pero nada de esto encontramos en la descripción de conductas y el hecho de que dirigiese las negociaciones y encargase a su hijo que compareciera en la Notaría, son actuaciones inocuas o, en todo caso, alejadas de la precisión y claridad que requiere y exige la ley en la redacción del hecho probado. Nada más se dice que puede utilizarse para la concreción del tipo penal.

4. - El debate sobre la prescripción queda, por tanto, al margen del recurso. No se debe desconocer que la prescripción es una institución mixta, si bien nuestro sistema jurídico, con falta de rigor, la incluye en el Código Penal, cuando su papel es esencialmente procesal, ya que la extinción de la responsabilidad penal se produce en el seno del proceso, como señala claramente el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerarle como un obstáculo o impedimento procesal que cercena la posibilidad de seguir adelante con las actuaciones cuando se observa, bien a través de los artículos de previo pronunciamiento, o bien en las cuestiones previas que, cuando se ejercitó la acción penal la conducta delictiva ya no era perseguible, a pesar de ser plenamente antijurídica y culpable. Esta carencia de efectos jurídicos se debe a que ha transcurrido el tiempo que el sistema procesal considera que las acciones siguen vigentes para entablar un proceso penal o han perecido por el transcurso del tiempo.

5. - Una persona perjudicada por el delito puede adoptar una actitud pasiva o bien demostrar que tiene la intención de que se persiga, bien para satisfacer el orden jurídico quebrantado o bien, simplemente, porque desea ser indemnizado por los perjuicios causados. En este caso entramos en materia que se rige conjuntamente por el derecho civil y el penal. El Código Civil establece que las obligaciones que nacen del delito se rigen por el Código Penal que se limita a señalar plazos y a establecer que el término comienza a computar desde el día en que se haya cometido la acción punible (en este caso, presuntamente, el 17 de Julio de 2001), y se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito.

6. - La acción se dirige y ejercita por medio de la denuncia y la querella contra persona indiciariamente responsable, lo que significa, al igual que en procedimiento civil, que basta con la interposición de la demanda (acción civil) o bien la denuncia o querella (acción penal), para demostrar de forma inequívoca que el actor interesa y exige al órgano penal que inicie diligencias para averiguar si el hecho es o no constitutivo de delito o si aparece el denunciado o querellado como posible autor del hecho. El Código Civil distingue, nítidamente y de forma clara y segura, que la acción para exigir responsabilidad civil por calumnia o injuria o de obligaciones derivadas de culpa o negligencia, prescribe por el transcurso de un año, independientemente de que el juez penal decida o no incriminar al querellado.

7. - Esta posición, que es la que viene manteniendo esta Sala frente a una interpretación invasiva y fuera del principio de seguridad jurídica, y de la certeza del ejercicio de las acciones que sólo se consigue si prospera nuestra tesis. El Pleno no jurisdiccional, de 25 de Abril de 2006, ya lo puso de manifiesto al recabar nuestra soberanía para interpretar el Derecho Penal sustantivo y decide mantener su postura tradicional, que mantiene que la prescripción se interrumpe cuando se interpone la querella en el Juzgado de guardia por el Ministerio Fiscal, efecto interruptivo que se debe extender a la Acusación particular. Condicionar la interrupción de la prescripción a un acto procesal como dirigir la acción contra el culpable, deja en el limbo de la incertidumbre la interrupción de la prescripción. Esperar a que el Juez decida, según su carga de trabajo, sería aleatorio, inseguro jurídicamente y con gran dosis de injusticia, lo que repugna al sistema jurídico. Por ello sin necesidad de entrar en el análisis temporal del caso concreto, dado que el hecho probado no nos proporciona elementos para construir una condena, debemos reiterar nuestra doctrina que estimamos ajustada al principio de justicia que rige nuestro ordenamiento jurídico.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular "ALEACIONES PREALEACIONES Y DESOXIDANTES S.L.", contra la sentencia dictada el día 30 de Junio de 2010 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6 ª en la causa seguida contra Jose Francisco , Luis Carlos , Juan Ignacio , Adriano , Argimiro y Benjamín por delitos de estafa y usurpación. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.