STS 1083/2010, 15 de Diciembre de 2010

La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Toledo, condenó al acusado Secundino , como autor penal y civilmente responsable de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , apreciando la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de parentesco, abuso de superioridad, confesión y arrebato u obcecación, a la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Igualmente deberá indemnizar a cada uno de los tres hijos menores, Luis Carlos , Luis Pedro y Esmeralda en la suma de 150.253,03 € respectivamente y a Dña. Rosario en 90.151,82 €, indemnizaciones que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.C. La mencionada sentencia fue recurrida en apelación ante el T.S.J. de Castilla-La Mancha, tanto por la acusación popular, ejercitada por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, como por la acusación particular y por el propio acusado. La sentencia que dictó en esos recursos de apelación el TSJ referido desestimó todos los recursos, confirmando íntegramente la sentencia precedente del Tribunal del Jurado.

Es contra la sentencia del TSJ contra la que recurre en casación la representación procesal de la acusación particular articulando una serie de motivos de los que, desde luego, deben excluirse aquéllos que se refieren a cuestiones y pretensiones no alegadas ni postuladas en apelación y que, por consiguiente, no fueron objeto de debate, contradicción, análisis, valoración y pronunciamiento en la sentencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por dicha parte. Tal ocurre con el motivo primero (irregularidades en la determinación del objeto del veredicto en el Juicio del Tribunal del Jurado), error en la valoración de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . y, finalmente, por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida inaplicación del art. 22.1 C.P . que contempla la agravante de alevosía, que debió haber sido apreciada y no la de abuso de superioridad.

Como con todo acierto advierte el Ministerio Fiscal como parte recurrida, la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 .

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega que se han aplicado indebidamente los arts. 21.3, 21.4 y 46 C.P .

La sentencia del T.S.J. examina estas cuestiones en su Fundamento Jurídico Segundo, apartado A) que también fueron planteadas por la acusación popular, y que se resuelven motivadamente en los epígrafes sexto, séptimo y noveno del citado apartado y F.J., a los que la sentencia se remite al examinar los mismos alegados por la acusación particular (sent. págs. 53 y 54).

Pues bien, comenzando por la atenuante de confesión , lo primero que procede es examinar el Hecho Probado en lo que a este punto se refiere, cuyo respeto y acatamiento es inexcusable en esta clase de motivos casacionales, y allí se establece que el día 31 de julio de 2007, sobre las 18:00 horas, el acusado, Secundino , mayor de edad, con antecedentes penales cancelados, accedió al interior de la vivienda donde residía junto con Dolores , sita en la CALLE000 nº NUM000 de Fuensalida (Toledo), asestando (en un momento determinado no muy distanciado en el tiempo) a su compañera sentimental repetidos golpes empuñando un cuchillo de cocina que dirigió contra el cuerpo de la víctima, causándole las siguientes heridas incisopunzantes [que a continuación se describen]. Añade el relato histórico que las heridas incisopunzantes profundas localizadas en la cara anterior y superior del tórax (antes descritas) afectaron al pulmón derecho, seccionando vasos de distinto calibre, originando un hemotórax bilateral masivo, provocando la muerte de Dolores a consecuencia de shock hipovolémico hemorrágico secundario a las heridas descritas concatenado con un fracaso multisistémico. También se dice que el acusado, tras cesar en la agresión, se aseó y mudó su ropa, realizando una llamada a las 18:32 horas desde su teléfono móvil ( NUM001 ) al servicio 112, en el curso de la cual, tras identificarse, "manifestó que acababa de clavar un cuchillo a su mujer, pidiendo ayuda sanitaria urgente e igualmente que se comunicara el hecho a la Guardia Civil, presentándose, poco tiempo después, sobre las 19:00 horas, en el Cuartel de la Guardia Civil de Fuensalida, expresando a su llegada "la he cagado, detenerme, me he cargado a mi novia, avisar una ambulancia y que vaya al Parque de San Juan".

Todo el desarrollo del motivo se centra en el hecho de que un testigo tuvo ocasión de ver al acusado saliendo de la vivienda y dentro de ésta vio a la víctima sobre un charco de sangre y agonizando, alcanzando a decirle "me ha matado", y el acusado "ahí la tienes, ya está".

Sostiene el recurrente que para la aplicación de la atenuante, no basta con una confesión de los hechos, pues el fundamento de la atenuante se centra, no en cualquier clase de contribución, sino sólo en la cooperación útil a la Justicia, sin que sea bastante para ella, la mera aceptación, de lo que aparece como inevitable consecuencia de la labor investigadora de la Policía Judicial, o en su caso, del Ministerio Fiscal, o del Juez Instructor, por cuanto a esos supuestos la confesión, o mejor, la aceptación de la realidad de los hechos que inevitablemente van a ser descubiertos, no tiene efecto colaborador a los fines de la norma jurídica, suficientemente relevante como para justificar la disminución de la pena, precisando en su alegato que la atenuante de confesión no cabe aplicarse en aquellos casos en los que la autoría del delito es notoria.

El inconveniente es que los hechos citados que refiere el motivo como fundamento de su pretensión impugnativa, no figuran en la declaración de Hechos Probados en ninguno de sus extremos, razón por la cual y dada la vía casacional utilizada, no pueden servir de presupuesto fáctico de la protesta, pues tales hechos no existen desde el punto de vista jurídico-penal.

Recoge la sentencia recurrida los elementos necesarios para apreciar esta atenuante según reiterada jurisprudencia de esta Sala: "1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que le procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante", cuyo criterio se repite en posterior resolución 1400/2005, de 23 de noviembre (RJ 2005/728), con cita de otras muchas, como las de 20 de diciembre de 1983, 15 de marzo de 1989, 30 de marzo de 1990, 27 de septiembre de 1996, 7 de febrero de 1998, 13 de julio de 1998 y 25 de enero de 2000 y 19 de octubre de 2.005.

Consecuente con este criterio, aplica al caso la atenuante en cuestión con una argumentación jurídica tan sencilla como irrefutable, pues, ciertamente el acusado confesó que había matado a su novia, ante la Guardia Civil de Fuensalida, antes de que el procedimiento se dirigiese contra él, puede afirmarse que casi inmediatamente, por cuanto se presentó en el Cuartel de la Guardia Civil sobre las 19:00 horas (H.P. cuarto), y había accedido a la vivienda de la víctima sobre las 18:00 horas (H.P. primero), y efectuado la llamada al 112 a las 18:32 horas (H.P. cuarto) en ambos casos solicitando, además, auxilio vigente para la víctima. En conclusión, se trata de una confesión veraz, realizada ante agentes de la autoridad, antes de que el procedimiento se dirija contra el confesante; y en consecuencia, resulta procedente la estimación de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad por la sentencia apelada.

En cuanto a la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación o similar estado pasional prevista en el art. 21.3 C.P ., el "factum" señala: "Tercero.- Secundino es una persona que evita el conflicto, tiende a acomodarse al deseo de los demás, si bien ante una situación altamente estresante, tiene dificultades para manejar su ira y puede reaccionar de manera explosiva, perdiendo el control de sí mismo, experimentando, en el momento de ocurrir la agresión, una afectación de sus capacidades cognitivas pero especialmente de su capacidad de libre albedrío debido a la dificultad que exhibía para controlar sus impulsos".

El recurrente aprovecha para sustentar la reclamación la crítica que hace la sentencia del TSJ de la apreciación por el Tribunal del Jurado de esta atenuante, y cuando expresa que el fragmento de la narración fáctica antes reproducido es insuficiente, puesto que si bien describe la personalidad y reacciones del acusado, sin embargo no declara probado los elementos integrantes de esta circunstancia atenuante, como cual fue el estímulo poderoso o estresante que alteró su voluntad e inteligencia y en qué grado lo fue, sin que la explicación que ofrece el Magistrado-Presidente en su labor de complementación del veredicto, ofrezca una convicción jurídica plenamente satisfactoria.

No obstante, el TSJ sentenciador, rechaza este motivo de apelación formulado en la instancia por su manifiesta impracticidad para modificar al alza la pena impuesta, porque aún cuando "esta Sala considerase inaplicable la circunstancia atenuante de referencia, tal inaplicación sería intrascendente respecto a la pena a imponer al acusado, dado que concurriendo al menos, como posteriormente se verá otra circunstancia atenuante y dos agravantes, al haberse impuesto la pena máxima de quince años de prisión, y en aplicación del art. 66.7 del Código Penal , la estimación del motivo resultaría irrelevante".

Sobre estas premisas, la parte recurrente en casación alega que tal impracticidad no resultaría tal en el caso de estimarse los motivos de casación en los que se postula la incorrecta apreciación de otras circunstancias atenuantes, de suerte que, en tal supuesto sería aplicable el art. 66.4 C.P., según el cual "4ª cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior".

Pero ocurre que esta hipótesis no puede ser aplicada al caso presente una vez que, como se ha razonado en el epígrafe precedente, la atenuante de confesión aparece incuestionable.

El motivo debe ser desestimado.

Denunciasé también la indebida inaplicación del art. 46 C.P ., que establece que "La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. El Juez o Tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso".

Sostiene el recurrente la procedencia de aplicar esta "pena accesoria" por cuanto las circunstancias del caso están perfectamente determinadas, ya que -afirma- "el acusado produjo la muerte violenta de la madre de los menores y presentes en el lugar de los hechos, pues al menos los dos mayores estaban salpicados de sangre".

De entrada, este último extremo no figura en la declaración de Hechos Probados, ni tampoco que los hijos estuvieran presentes cuando se produjo el apuñalamiento de la víctima. Por ello, esta alegación en nada empece el razonamiento del TSJ sentenciador cuando recuerda que el Código Penal permite al Juez o Tribunal la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, como pena privativa de derechos, en los delitos contra la libertad o indemnidad sexuales (art. 192. Título VIII ), sustracción de menores (art. 225 , bis), abandono de familia (art. 226 ), abandono de menores, entrega ilegítima a terceros o establecimientos públicos, utilización o entrega de menores para el ejercicio de la mendicidad (arts. 229-232 ), a los que se añaden, tras la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , el delito de lesiones, malos tratos de obra y amenazas con armas cometidos en el ámbito doméstico (art. 153 C.P .) y el delito de violencia doméstica con habitualidad (art. 173.2 C.P .). Pero no se contempla para el delito de homicidio. Y a este respecto se invoca la STS 1378/2004, de 29 de noviembre cuando deja sentado que "las exigencias insoslayables del principio de legalidad penal, sólo permiten acordar esta medida en aquellos casos en que las características del delito enjuiciado hayan llevado al legislador a establecer como accesoria la privación de la patria potestad, sin que se pueda extender por analogía a otros supuestos diferentes".

Y, aunque es indudable que la cuestión aquí planteada puede ser objeto de controversia doctrinal, sin embargo en el plano jurisprudencial este Tribunal ha tomado posición al respecto ( Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2000 ), sobre la base del respeto debido a los principios de legalidad y de taxatividad inherentes al Derecho Penal [(lex previa, certa, scripta); (arts. 9.3 y 25.1 C.E .; y art. 2.1 C. Penal )], de los que se desprende claramente la conclusión de que los Jueces y Tribunales solamente podrán imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad [v. art. 39 b) del C. Penal ], en los casos en que el legislador lo haya así establecido expresamente para concretos y determinados tipos penales. En este sentido, se dice en la STS de 11 de septiembre de 2000 , que "aunque el Código Penal recoge entre las penas privativas de derechos la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad arts. 39 b) y 46 , la impone en los tipos de los artículos 192.2, 226.2 y 233.1 , no en el tipo de homicidio del artículo 138 , sancionando con pena de prisión de diez a quince años. A su vez como pena accesoria (art. 54 ), la inhabilitación absoluta, que acompaña a la pena privativa de libertad superior a diez años (art. 55), no incluye el ejercicio del derecho de la patria potestad (v. art. 41 CP ); y la de inhabilitación especial -accesoria en todo caso de las privativas de libertad de hasta diez años (art.56) -aún referida a "cualquier otro derecho" aparte los expresamente citados en el artículo 56 , precisa para su imposición que tal derecho haya tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación; (...)", determinación que no se da en el caso (véase STS de 13 de julio de 2.006 , entre otras).

Pero es que, por lo demás, la sentencia objeto del recurso, profundiza atinadamente en la cuestión al razonar que en todo caso, la imposición de esta pena no puede realizarse libérrimamente, sino que el juez o tribunal deberá atender "a las circunstancias del caso", según exige el art. 46 del Código Penal al describir el concepto y ámbito de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad como pena privativa de derechos; "en atención a las circunstancias del menor" (art. 233.1 C.P .), "razonadamente" (art. 192.2 C.P .) o "motivadamente" (art. 226.2 C.P .), y "adecuado al interés del menor" (arts. 153 y 173.2 C.P .).

Tales exigencias legales muestran con claridad que, para imponer esta pena, el juez o tribunal deberá analizar su conveniencia atendiendo siempre al interés del menor, según las circunstancias de cada caso, para lo cual es necesario contar con elementos de juicio suficientes que muestren los perjuicios que puede sufrir el menor de no privarse a su progenitor de la patria potestad, sin que a tal fin sea suficiente ni el argumento de la gravedad del delito, por cuanto ello significaría penar doblemente un mismo hecho, dado que los elementos determinantes de la gravedad ya han sido valorados al imponer la pena correspondiente; ni tampoco atender al daño psíquico, afectivo o moral, etc., que, naturalmente, produce un hecho de esta naturaleza en los hijos menores, pues la privación de la patria potestad al padre no va a paliar o reducir esos daños, sino al contrario, probablemente los acreciente. Para ello será necesario que existan "elementos que lleven a un convencimiento racional de que respecto de los hijos con los que el delito no guarda relación directa el condenado no está en condiciones de desempeñar correctamente las facultades inherentes a la patria potestad, atendiendo como criterio fundamental el del superior interés del menor" ( STS 1378/2004, de 29 de noviembre ).

En consecuencia, es la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta pena. Por esa razón es necesario exigir una prueba -pericial o de otro tipo- a través de la cual constatar que la privación de la patria potestad va a ser beneficiosa para el menor; en consecuencia, de no existir prueba o de ser ésta demostrativa de que la privación al padre de la patria potestad no va a beneficiar al menor, no puede aplicarse legalmente esta pena.

El motivo no puede ser acogido.

Finalmente se alega quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos declarados probados, que prevé el art. 851.1 L.E.Cr .

Aduce el motivo que existe una manifiesta contradicción entre el fundamento jurídico sexto de la sentencia por la que se estima la inaplicación del art. 21.3 del Código Penal , al entender el TSJ que no concurre la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, y el fallo de la sentencia, por la que se limita a confirmar la dictada por la Audiencia Provincial de Toledo en fecha 26 de junio de 2.009 .

Al margen de que claramente se evidencia que la contradicción que se denuncia no es fáctica, sino jurídica, por cuanto el vicio de forma que se alega es aquélla que sea interna en el Hecho Probado al incluirse en el mismo datos o expresiones fácticas gramaticalmente incompatibles y excluyentes entre sí, de modo que la afirmación de un hecho implique la negación del otro, dejando el relato histórico vacío de contenido. Al margen de ello, decimos, la censura no es más que una reiteración del motivo en el que postula la inaplicabilidad del art. 21.3 C.P ., que ya ha sido resuelta anteriormente.

El motivo se desestima.