STS 645/2010, 21 de Octubre de 2010

La representación procesal de Pesquera Vidamar, S.A., presentó el 26 de diciembre de 2008 demanda de error judicial respecto de la sentencia dictada el 12 de junio de 2003 por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Cádiz (antiguo mixto n.º 7) en los autos de quiebra n.º 72/2000 que fue confirmada por la sentencia dictada por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 24 de enero de 2005, en el recurso de apelación 90/2004 .

La demanda contiene, en resumen, las siguientes alegaciones:

El 20 de marzo de 2001 tuvo lugar la celebración de la Junta de Acreedores para el examen y reconocimiento de los créditos ostentados contra la entidad Arcopesca, S. L., en liquidación, presentándose en la misma por los síndicos de la quiebra el «Estado de los Créditos», preceptivamente cerrado por el comisario conforme establecía el artículo 1104 CCom 1829 . En el citado «Estado de Créditos», los síndicos de la quiebra, una vez examinados los documentos presentados por el recurrente propusieron el reconocimiento de su crédito, por importe de 14 538 484 ptas., hoy 87 378,05 euros.

De conformidad con las previsiones legales se procedió a votar sobre el reconocimiento de los créditos entre los asistentes a razón de un solo voto por cada representante aun cuando éste representase a varios acreedores. Dada la configuración de las representaciones presentes para el reconocimiento o exclusión de un crédito se hacía necesario un mínimo de 12 votos que a su vez significasen 3/5 partes (60%) de los créditos concurrentes (sistema de doble mayoría).

El resultado de la votación de la Junta de Acreedores en relación al crédito del recurrente fue el siguiente: 11 acreedores votaron a favor de su reconocimiento y representaban 735 431 038 ptas., equivalentes a 4 420 029,56 euros, o sea, el 76,24% del capital; 3 acreedores votaron en contra del reconocimiento y representaban 226 107 045 ptas., equivalentes a 1 358 930,71 euros, o sea, 22,33% del capital; y 9 acreedores se abstuvieron y representaban un capital de 50 915 916 ptas., equivalentes a 306 010,82 euros, o sea, el 5,03% del capital. El resultado de la Junta fue reflejado en el acta en donde se calificó al crédito del recurrente como «no reconocido», por cuanto faltó doble mayoría tanto para reconocer como para excluir. Lo que evidencia el notorio error del comisario en el anexo 2 del acta cuando, en clara contradicción con las previsiones legales, con lo acordado en la Junta de Acreedores y con lo expresado en la propia acta, relacionó el crédito del recurrente como «excluido», sin que se hubiere llegado a celebrar una sola votación para excluir alguno de los créditos.

Acompaña como documentos n.º 1 y 2 una copia del acta de la Junta y una copia autorizada del requerimiento notarial practicado con el comisario de la quiebra en el cual éste explica el error incurrido por el mismo en el anexo 2 del acta así como todo lo acontecido en la referida Junta de Acreedores. En lo concerniente a este segundo documento se remite a efectos probatorios al protocolo del notario del Colegio de Sevilla, con residencia en Cádiz, D. Ezequias .

Dado que el crédito de Pesquera Vidamar S. A., con el resultado de la votación anterior no había resultado reconocido ni excluido, sino simplemente en situación intermedia (no reconocido, no excluido), el juez de oficio, concluida la Junta, tenía que llamar los autos a la vista y determinar sin más trámite lo que creyera con arreglo a Derecho conforme a lo preceptuado por el artículo 1257 LEC 1881 -aplicable en su día a tal procedimiento de quiebra por remisión del artículo 1319 de la citada Ley Procesal así como por el artículo 1381 -, por no haberse reunido en la Junta de Acreedores la doble mayoría de votos y cantidades y por no haber existido algún acuerdo sobre dicho crédito.

Como no se efectuaba tal determinación judicial sobre el crédito del recurrente, transcurrido un tiempo prudencial el 9 de abril de 2001 presentó un escrito en el cual se suplicaba del Juzgado titular de la quiebra con carácter principal que se llamaran los autos a la vista y, sin más trámite, se efectuara la oportuna determinación judicial y el reconocimiento del referido crédito.

El 30 de abril de 2001 fue dictada una providencia por el Juzgado (documento n.º 3), en la que no sólo no se efectuaba el debido pronunciamiento sobre la pretensión deducida consistente en la determinación judicial sobre reconocimiento o exclusión del crédito sino que, incluso, se tenía por impugnado el acuerdo de la Junta de Acreedores de 20 de marzo de 2001; impugnación que se sustanciaría por los trámites de los incidentes conforme a lo dispuesto en los artículos 1263 y 1165 LEC 1881 y la disposición derogatoria 1, 1.ª, párrafo 3 .º LEC, ordenándose la formación de la oportuna pieza separada en la que se daría traslado a los síndicos para que alegaran lo que estimaran conveniente, pudiendo ser parte, igualmente, los demás acreedores que deberían litigar unidos y bajo una misma dirección junto a impugnante o impugnado.

Por escrito de 9 de mayo de 2001 la entidad recurrente formuló recurso de reposición contra la anterior providencia con base en la infracción del artículo 1257 LEC 1881 así como también de lo dispuesto en los párrafos 2 .º y 4.º del artículo 208 de la vigente LEC .

El 11 de junio de 2001, el Juzgado en vez de percatarse del error del comisario en el anexo 2 del Acta y de proceder a subsanar el mismo para, acto seguido, efectuar la pertinente determinación judicial, dictó auto (documento n.º 4) desestimando el anterior recurso de reposición, al considerar, en primer lugar, inaplicable a la quiebra el artículo 1257 LEC 1881 y, en segundo lugar, por no considerar infringido el párrafo 4 .º del artículo 208 LEC obviando la alegación respecto a la infracción del párrafo 2 .º del citado artículo 208 en relación a la regla 2.ª, del párrafo 2 del artículo 206 LEC que exigía que la resolución judicial revistiese la forma de auto y, en consecuencia, estuviese motivada cuando resolviese sobre admisión o inadmisión de pretensiones (carácter predicable del escrito presentado el 9 de abril de 2001 en el que solicitaba, que el juzgador determinase sobre el crédito, al no haberse reunido en la Junta la doble mayoría de votos y cantidades ni para reconocer ni para excluir conforme al artículo 1257 de la LEC 1881 ).

Practicada la prueba propuesta y demás trámites procesales en aquella improcedente pieza separada de impugnación, el Juzgador de Instancia ignorando lo dispuesto en el artículo 1257 LEC 1881 y otros preceptos legales, dictó el 12 de junio de 2003 sentencia (documento n.º 5 ) por la que, sin entrar en el fondo del asunto, desestimó la pretensión de reconocimiento postulada y confirmó un acuerdo de la Junta de Acreedores que, como se ha expuesto, nunca había existido ni existe para el crédito de la entidad recurrente (por falta de las mayorías legalmente establecidas).

En aquella sentencia dictada en aquel improcedente procedimiento ni siquiera se entró en el fondo del asunto por entenderse que la entidad recurrente debería haber formulado protesta en la Junta conforme a lo dispuesto por el artículo 1261 LEC 1881 ; artículo que lo cierto es que no era ni es de aplicación por cuanto faltaba el acuerdo de la junta o la determinación judicial sobre el crédito de la entidad recurrente.

Una vez notificada la sentencia la entidad recurrente presento un escrito de subsanación y complemento de sentencia porque seguía sin existir una determinación judicial sobre su crédito, pues éste no había sido reconocido ni excluido de la Junta.

Por auto de 2 de diciembre de 2003 (que se acompaña como documento n.º 6) el nuevo titular del Juzgado se percató del error y aunque no es viable que la pretensión quede resuelta a través del complemento de sentencia, manifiesta que existe una evidente contradicción entre el acta de la Junta de cuyo contenido se desprenden que no hubo mayorías suficientes para excluir ningún crédito con el contenido del anexo grafico que recoge determinados créditos como excluidos cuando desde el punto de vista material no pueden darse por excluidos al carecer de las mayorías legalmente exigidas.

Debido a la condena en costas de la sentencia se formuló recurso de apelación que fue admitido a trámite y oportunamente formalizado. En el suplico del escrito de interposición se solicitaba una resolución que estimara el mismo y revocara la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos y, en particular en la condena en costas y que decretase la nulidad de todas las actuaciones habidas en el procedimiento desde la providencia de 30 de abril de 2001 que había tenido por impugnado por Pesquera, Vidamar S.A., el acuerdo de la Junta de Acreedores y declarase asimismo la nulidad de la referida providencia.

El 24 de enero de 2005 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz (documento n.º 7) desestimando el recurso de apelación aunque fue revocada la condena en costas impuesta por el Juzgado. El Tribunal de Apelación al igual que el Juzgado, impidió y conculcó el debido pronunciamiento que se derivaba de la situación intermedia del crédito del recurrente (ni reconocido ni excluido sino pendiente de reconocimiento) tras la celebración de la Junta de Acreedores por no haberse conseguido la doble mayoría exigida por el artículo 1105.2 CCom 1829 y por no haber existido algún tipo de acuerdo sobre el mismo. Los graves errores de esta sentencia fueron tanto de hecho como de Derecho:

1. Error de hecho: La Audiencia interpretó el acta elaborada por el comisario en sentido inverso al que tenía y así interpretó de forma errónea que había habido 11 votos a favor de la exclusión cuando, sin embargo, no se había celebrado ninguna votación para excluir. Solamente había habido 3 votos en contra del reconocimiento del crédito, no 11 votos.

2. Error de Derecho: Entendió, asimismo, que 11 votos serían bastantes para excluir el crédito cuando, sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1105 CCom 1829 -por remisión del artículo 1380 LEC 1881 - como se indicó por el comisario en la propia acta eran necesarios para la exclusión de un crédito 12 votos que representasen, además, 3/5 partes del total de los créditos concurrentes por ser 12 la mitad más uno del total de 23 diferentes representantes correspondientes al total de 31 acreedores asistentes.

3. Error de Derecho: Entendió que el letrado que había representado en la Junta de Acreedores a Pesquera Vidamar, S.A., debería haber formulado la protesta a que se refería el artículo 1261 de la antigua LEC cuando, sin embargo, había faltado cualquier acuerdo de exclusión o bien de reconocimiento en relación con el crédito del recurrente y había faltado también la determinación judicial establecida por el artículo 1257 de la antigua LEC .

4. Error de Derecho: Entendió que un simple, manifiesto y subsanable error consignado en el anexo 2 del acta debía prevalecer sobre los requisitos legalmente establecidos para que un crédito pudiera ser reconocido o bien excluido, cuales son el acuerdo de la Junta de Acreedores bajo el sistema de «doble mayoría» o bien la determinación judicial, confundiendo, en consecuencia, de forma incomprensible tal simple error operado en el anexo 2 del acta con lo que sería un válido acuerdo de la Junta de Acreedores.

Dada la concreta materia del pleito contra dicha sentencia se preparó recurso de casación en interés casacional por entender que se había infringido jurisprudencia del Tribunal Supremo y existía jurisprudencia contradictoria de las Audiencias. Por providencia de 17 de febrero de 2005 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz entendió que la sentencia era recurrible en casación ordinaria y así tuvo por preparado el recurso de casación por lo que una vez efectuada la oportuna interposición, el mismo y los autos fueron remitidos a este Alto Tribunal.

Tras la preceptiva audiencia a todos los interesados por auto de la Sala de 8 de septiembre de 2008, notificado el 24 de septiembre de 2008, se ha inadmitido el recurso de casación y se ha declarado firme dicha sentencia (documento n.º 8). La Sala ha entendido que como la sentencia fue dictada por la Audiencia Provincial con posterioridad a la entrada en vigor de la vigente LEC 1/2000 y de la Ley 22/2003 Concursal, debería haberse interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal en unos casos y en otros que no se entiende plenamente acreditado el interés casacional.

En consecuencia, a pesar de haberse tenido por preparado en su día el recurso de casación por la Audiencia Provincial, por el auto de inadmisión dictado por esta Sala se ha declarado firme aquella incorrecta sentencia por lo cual el recurrente ha agotado ya todos los recursos del ordenamiento y resulta procedente la presente demanda de error judicial.

Los errores cometidos tanto por el Juzgado como después por la Audiencia Provincial de Cádiz le parecen flagrantes. Se interprete como se interprete el contenido del acta redactada por el comisario, la realidad es que no existió ni existe a día de hoy acuerdo alguno de la Junta de Acreedores ni determinación judicial en relación con el crédito del recurrente ni en un sentido ni en otro. Ello es manifiestamente injusto y radicalmente disconforme a Derecho por cuanto el efecto es el no reconocimiento de un crédito y su exclusión de facto sin un previo acuerdo de la Junta de Acreedores en tal sentido y/o sin que exista la preceptiva determinación judicial que decida la cuestión la cual ha sido denegada -en contra de muy reiterada jurisprudencia- por los dos sucesivos órganos judiciales que han conocido del asunto con fundamento en la ausencia de una supuesta «protesta» que nunca había sido exigible para el representante de Pesquera Vidamar, S.A., asistente a la Junta de Acreedores por los siguientes motivos:

- No haber existido nunca un acuerdo sobre el crédito que se pudiese impugnar ni tampoco la doble mayoría prevista legalmente sino únicamente un manifiesto error en el anexo 2 del acta que se debería haber subsanado judicialmente y no se puede imponer a lo acordado realmente en la Junta. A lo consignado en el cuerpo del acta ni a los exigentes requisitos previstos legalmente para el reconocimiento o exclusión de un crédito.

- No haber sido nunca excluido su crédito en la Junta de Acreedores;

- No haberse efectuado en la Junta ni tan siquiera una votación para la exclusión del crédito.

Entre los fundamentos de Derecho de carácter procesal alega que se ejercita la presente acción dentro del plazo de caducidad de tres meses desde el día en que pudo ejercitarse, esto es, desde la notificación del auto de esta Sala el 24 de septiembre de 2008 por el cual se declaró firme la referida sentencia y se inadmitió el recurso de casación que había sido tenido por preparado, con anterioridad, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz.

Concluir de otra forma significaría situar a esta parte en indefensión (máxime cuando ésta ha estado obligada en todo momento a agotar todos los recursos del ordenamiento), porque la materia permitía claramente acceder a casación, así como también porque la propia Audiencia Provincial de Cádiz entendió que sí procedía el recurso de casación y lo tuvo por preparado a diferencia de lo razonado con posterioridad por esta Sala sobre la base de una complicada y nueva interpretación creada a consecuencia de muy diversos cambios operados en nuestras normas procesales tras la entrada en vigor de la vigente LEC y de la nueva Ley Concursal.

En cuanto al fondo del asunto, cita los siguientes preceptos:

Disposición derogatoria única, 1.ª LEC/2000 .

Artículo 1319 LEC 1881 .

Artículo 1381 LEC 1881 .

Artículo 1257 LEC 1881, referido al concurso de acreedores pero que era de aplicación a las quiebras en virtud de lo dispuesto en los artículos anteriormente citados de conformidad con reiterada jurisprudencia.

Artículo 1105 CCom 1829, párrafo segundo, aplicado por el comisario de la quiebra en la Junta de Acreedores. Además, existe remisión expresa a este precepto por el artículo 1380 LEC 1881 correspondiente a las quiebras. Una vez seguida la improcedente pieza separada de impugnación y, por consiguiente, denegada implícitamente la solicitud de que se efectuase la determinación judicial prevista legalmente, el recurrente no sólo ha fracasado en todos sus intentos de que se solucionase tal situación y de que se subsanase el error consignado en el anexo 2 del acta sino que incluso se ha encontrado con una «ratio decidendi» expresada en las diversas resoluciones judiciales que manifiestan que el crédito fue excluido en su día y que el recurrente nada puede hacer ya por no haber formulado a tiempo la debida protesta en la Junta de Acreedores.

La consecuencia de lo expuesto es que el crédito de la entidad recurrente -en realidad, en situación intermedia- ha quedado de facto excluido de la masa de la quiebra sin darse los requisitos establecidos en el CCom y sin haberlo sido tampoco por decisión judicial expresa (la otra posibilidad de que quedase excluido).

La tesis del Juzgador y de la Audiencia Provincial de Cádiz supone negar la existencia de una categoría de créditos: la de los que se hallan en situación intermedia o pendientes de reconocimiento por no haber obtenido en la Junta de Acreedores, a su favor o en su contra, la doble mayoría prevista en el artículo 1105.2 CCom 1829 . Categoría explícitamente reconocida en los artículos 1257 y 1271 LEC 1881 .

Ambas sentencias infringen reiterada doctrina jurisprudencial que reconoce esa categoría de créditos.

Cita la STS de 11 de febrero de 1986 según la cual una vez se celebró Junta de Acreedores para reconocimiento de los créditos contra la quiebra y por no reunirse las precisas mayorías, el Juez llamó los autos a la vista y sin más trámites determinó lo que creyó conforme a derecho respecto de los créditos de Motor Ibérica, lo que se ajusta al artículo 1381, fuera de que el plazo señalado para los demás créditos pendientes de reconocimiento que no se hallaren bastante justificados no es el de sesenta días improrrogables sino el del tiempo que transcurre hasta la Junta en que se gradúan los créditos y en ese plazo y en ramo separado habrá de completarse la justificación de cada uno, debiendo ser convocados a la Junta de graduación en la cual se deliberará en primer término sobre el reconocimiento de dichos créditos.

Cita la STS de 31 de mayo de 1960, según la cual presentado tal crédito para su reconocimiento a la Junta de Acreedores, este órgano nada pudo deliberar sobre el específico problema por no resultar en la asamblea las mayorías precisas para llegar al necesario acuerdo, por lo que de conformidad con el artículo 1257 LEC, el Juez llamó los autos a la vista para discernir sobre el reconocimiento y declaró no haber lugar a lo pretendido.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito, poder y documentos que lo acompañan y copias de todo ello, se sirva admitirlo, y en su virtud, tener por interpuesta en nombre de Pesquera Vidamar, S.A., demanda de error judicial contra el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado en relación con la sentencia de fecha 24 de enero de 2005 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en el recurso de apelación (rollo 90/2004 ) interpuesto contra la previa y también errónea sentencia de fecha 12 de junio de 2003 recaída en la pieza separada de impugnación correspondiente a la entidad Pesquera Vidamar, S.A., en los autos de quiebra de Arcopesca, S. L., en liquidación 72/2000 seguidos ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Cádiz (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7) así como también en relación con esta inicial sentencia; y reclamándose los autos originales de este juicio para su incorporación a las presentes actuaciones, se siga el proceso por los cauces previstos legalmente, con recibimiento a prueba que expresamente intereso, para que en su día se dicte sentencia por la que se declare la existencia de error judicial consistente en:

1. No haber dispuesto la determinación judicial prevista en el artículo 1257 de la LEC 1881 en relación con el crédito, en situación intermedia, ostentado por Pesquera Vidamar, S.A., en los autos de quiebra de Arcopesca, S. L., en liquidación 72/2000 .

2. Haber tramitado y consentido una pieza separada de impugnación en relación con el crédito ostentado por Pesquera Vidamar, S.A., que era manifiestamente improcedente por no haber existido algún tipo de acuerdo qué impugnar en relación con dicho crédito.

3. Haberse impedido la posibilidad de que el crédito de 14 538 484 ptas., hoy 87 378,05 euros, ostentado por Pesquera Vidamar S.A., pudiera ser reconocido en los referidos autos de quiebra y, en consecuencia, haber provocado de facto su exclusión sin que hubiesen concurrido los requisitos y el procedimiento legalmente establecidos».

La sentencia de 24 de enero de 2005 dictada por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en el rollo de apelación n.º 90/2004, contiene los fundamentos de Derecho y fallo siguientes:

Primero. Solicita la parte apelante, Pesquera Vidamar S.A., la revocación de la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos y, en particular, en la imposición de costas que contiene, dictando nueva sentencia por la que declare la nulidad de todas las actuaciones habidas en el presente procedimiento desde la providencia de fecha 30 de abril de 2001 que tuvo por impugnado por su representada el Acuerdo de la Junta de Acreedores para examen y reconocimiento de los créditos, así como la nulidad de la propia providencia, con imposición de costas de apelación a quien se opusiere. Alega que la sentencia carece en realidad de toda efectividad en relación con los créditos de su representada, a no ser por la imposición de costas que contiene y que es la que obliga a esta parte a interponer el presente recurso de apelación. Que ha sido condenada en costas por una sentencia que nunca debió existir y que ha puesto fin a un procedimiento de pieza separada de impugnación que tampoco debió nunca existir, tal y como se deriva de las previsiones legales. Que, tras la celebración de la Junta de Acreedores, los créditos de Pesquera Vidamar S.A. quedaron en situación intermedia, esto es, no quedaron reconocidos ni excluidos, es decir no existió acuerdo sobre los mismos ni para su reconocimiento ni para su exclusión. Que la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, de aplicación al presente procedimiento, dispone para estos casos (artículo 1257, por expresa remisión del artículo 1381 ) la posterior determinación o decisión judicial y que consiste en el reconocimiento o exclusión por parte del juez, mediante Auto y sin tramitación de ninguna pieza separada de impugnación, de los créditos que hayan quedado sin obtener la unanimidad o la mayoría legal en la junta de acreedores. Que este auto podrá ser impugnado por la parte que se entienda perjudicada, tramitándose entonces un incidente de impugnación con audiencia de todas las partes y finalizado por sentencia (artículos 1261 a 1263 ). Que dado que pasaba el tiempo y el titular del Juzgado no efectuaba la determinación que procedía conforme a derecho, su representada presentó un escrito solicitándolo. Que se decidió por el Juzgado la tramitación de la pieza separada de impugnación y se entendió impugnado por su representada el Acuerdo de la Junta de Acreedores y se ordenó el curso de la vía incidental, viéndose su representada inmersa en un procedimiento carente de sentido, lo que recurrió y su recurso de reposición fue desestimado. Que no ha podido sino cumplir con el procedimiento a que se le ha venido obligando y por el cual se han impuesto en sentencia las costas judiciales, con total indefensión e injusticia. Que el nuevo titular del Juzgado responsable de la quiebra se percata del error en el auto de 2 de diciembre de 2003. Insiste en que no ha podido impugnar ningún acuerdo ni ninguna determinación judicial en relación con los créditos que ostenta, porque no los ha habido todavía y que existe un error en el anexo 2 del Acta de la Junta al incluir incorrectamente los créditos de su representada como excluidos cuando no lo fueron ni pudieron serlo, pero lo trascendente es la ley, la junta y lo constatado en el cuerpo del acta. Que aún cuando se interpretase el acta de forma incorrecta y se entendiese al revés en el sentido de los votos consignados en la misma, seguiría faltando también un voto para poder entender excluidos los créditos de su representada, esto es, seguiría sin haber mayoría para tal tipo de acuerdo. Que dicha situación implicaba necesariamente que el Juez realizase la determinación judicial que procedía con arreglo a derecho, determinación para la cual no hay señalado plazo legal y que sigue faltando a día de hoy. Que un manifiesto error material incurrido en el anexo 2 del acta ha de ser también perfectamente subsanable por el órgano judicial en cualquier momento. Que se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento con indefensión para su representada. Que el motivo principal de interponer este recurso de apelación es la situación en que ha quedado su representada por la imposición de gravosas costas por la sentencia dictada. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas de la alzada a la apelante. Alega en esencia que la apelante parte de una interpretación del contenido del texto del acta de la Junta de Acreedores celebrada el día 20 de marzo de 2001, que excluyó el crédito de la apelante y otros acreedores, radicalmente contraria a la que ha hecho el Juzgado número uno de Cádiz y la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz. Que en la primera hoja del acta se hace constar literalmente "sometidos a votación nominal, partida por partida, los créditos incluidos en el Estado General de Acreedores, se obtuvo el resultado que consta en el anexo número 2". Que en ese anexo sólo figuran créditos reconocidos y excluidos, pero ninguno como pendiente de reconocimiento. Que existió el acuerdo de la junta excluyendo su crédito sin que en el acto su Letrado hiciera protesta alguna o reserva de acciones contra dicho acuerdo ni contra el contenido del acta. Que no puede merecer favorable acogida esta petición de nulidad de pleno derecho de todas las actuaciones a partir de la providencia de 11 de febrero 2001, pues el Juez siguió el procedimiento legalmente establecido para sustanciar la impugnación, sin que ello haya producido indefensión a la entidad apelante.

Segundo. La alegación de que, tras la celebración de la Junta de Acreedores, los créditos de Pesquera Vidamar S.A. quedaron en situación intermedia, esto es, no quedaron reconocidos ni excluidos, es decir no existió acuerdo sobre los mismos ni para su reconocimiento ni para su exclusión, no puede ser acogida, pues los créditos quedaron expresamente excluidos como consta en el anexo 2 del acta de la Junta, que forma parte integrante de la misma, por la referencia que se hace a dicho anexo en el cuerpo del acta, suscrita por los asistentes y redactada con arreglo a las prescripciones legales. No resulta acreditada la existencia del error material a que se refiere la apelante, que de existir sería efectivamente subsanable por el órgano judicial. Tampoco puede ser acogida la alegación de que se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento con indefensión para su representada, por lo antes dicho y porque no se ha producido indefensión alguna, como lo prueba la existencia del presente procedimiento. El artículo 1105 del Código de Comercio de 1829, establece que, "reunidos los acreedores en el día señalado para la junta de examen y reconocimiento de créditos, se hará del estado general de estos, de los documentos respectivos de comprobación y del informe de los síndicos...Todos los acreedores concurrentes, y el quebrado por sí o por medio de apoderado, podrán hacer sobre cada partida las observaciones que estimen oportunas. El interesado en el crédito, o quien lo represente, satisfará en la forma que pueda convenirle, y se resolverá por mayoría de votos sobre el reconocimiento o exclusión de cada crédito, regulándose aquélla por la mitad más uno del número de votantes que representen las tres quintas partes del total del crédito que compongan entre todos". Interpretando la doctrina con respecto a "las juntas" que tienen derecho a asistir todos los acreedores del quebrado, adoptándose los acuerdos, tras discusión y debate, mediante votación, cuya mayoría no siempre es la misma. En los casos en los que la Ley no exija una determinada a la vista del criterio general que parece deducirse de los artículos 1105 del Código de comercio de 1829 y 901 del vigente, se tomará por valida la que reúna el voto favorable de la mitad mas uno de los concurrentes, cuyos créditos representen los tres quintos del total pasivo, es decir esta mayoría en pro o en contra del reconocimiento requiere el voto favorable de la mitad más uno del número total de votantes que representen los tres quintos del total del crédito que compongan entre todos. Así pues habrá de acudirse al acta de la junta, a fin de determinar si el acuerdo adoptado reúne los requisitos reseñados y en la misma y a este respecto la sentencia de la Sección 1ª de fecha 2 de julio 2003 resolviendo un caso idéntico, al tratarse de la impugnación de D. Rodolfo, cuyo crédito fue excluido en la misma Junta y Acta que el aquí impugnado, dice que ha de tenerse en cuenta por otra parte, que la votación sobre la exclusión de su crédito arrojó un resultado, según consta en el acta, de 11 votos a favor de la exclusión con un capital de 735 431 038 pesetas, ya que la lectura que pretende darle el recurrente al acta es errónea, pues basta una mera lectura del mismo para poder comprobar cómo votan "sí" a la exclusión del crédito, 11 y no tres como pretende, ya que tres fueron los que votaron "no" a la exclusión." Por otra parte, y por lo que respecta al fondo, dando por reproducidos los argumentos de la citada sentencia, así como los también acertados de la de instancia debemos desestimar el motivo, ya que ha quedado acreditado, y así consta en el testimonio del acta de la Junta de Acreedores de fecha 20 de marzo de 2001, que la representación de la apelante acudió a la citada junta asistida de un Letrado, teniendo pleno conocimiento de lo que en ella se acordó, así como de su resultado, suscribiendo el acta levantada al efecto en la que constaba expresamente su crédito como excluido y, pese a ello, ninguna reserva ni protesta formuló a fin de impugnar los acuerdos por los que se consideraba excluido su crédito. Para impugnación del acuerdo, conforme previene el artículo 1380 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, habrá que estar al procedimiento establecido para el concurso, exigiéndose con carácter general para ello, que el acreedor que hubiera asistido a la Junta hubiera formulado las correspondientes protestas o reservas contra el voto de la mayoría (artículos 1261, 1275 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ). En el presente supuesto falta este requisito para poder impugnar los acuerdos de la junta de acreedores por parte del señor Rodolfo toda vez que su Letrado, presente en la junta suscribiendo el acta levantada al efecto, ni formuló protesta ni hizo reserva alguna, constando, en el anexo 2, se incluye su crédito como excluido y no como pretende mantener en estos momentos, pendiente de reconocimiento, es decir, existía un acuerdo de la junta que excluía del crédito del recurrente, acuerdo con el que mostró su conformidad en su momento, por lo que no es posible, con posterioridad, su impugnación. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

»Tercero. El otro motivo del recurso, la imposición de las costas de primera instancia, debe ser estimado, pues conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no habiendo disposición especial en cuanto a las costas, no apreciándose temeridad o mala fe por las partes, como es el caso, no se hará expresa imposición de las mismas, no haciéndose tampoco especial imposición de las de esta alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

»Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

»Fallamos.

»Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma en el único punto relativo a la imposición de costas en primera instancia, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad, confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos, sin hacer especial imposición de las costas del recurso».

La sentencia de 12 de junio de 2003 del Juzgado de Instrucción nº 1 (antiguo mixto n.º 7) de Cádiz, autos de quiebra 72/2000, contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero: Por la representación procesal de Pesquera Vidamar S.A. se impugna el acuerdo de la Junta de acreedores de fecha 20 de marzo de 2001 que acordó excluir el crédito del impugnante por importe de 14 538 484 ptas, hoy 87 378,05 #, al no obtenerse en dicha junta de acreedores las mayorías exigidas para excluir su crédito exigidas por el artículo 1136.6 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil . En defensa del acuerdo de la Junta se personan una serie de acreedores, representados por los Procuradores Sres. Benítez López, Fernández Roche y Cervilla Puelles, fundamentando dicha oposición a la impugnación en una serie de cuestiones tanto procesales como de fondo. El motivo de oposición de forma o procesal se argumenta en base a considerar que el acreedor impugnante no hizo constar en el acta de la Junta de reconocimiento de créditos su protesta por el hecho de no haberle sido reconocido o haberse excluido por la Junta el crédito que reclamaba. Los motivos de fondo se articulan al estimar en primer lugar la existencia de identidad de intereses entre la quebrada Arcopesca, S. L. y los acreedores cuyos créditos han sido excluidos por la Junta y en segundo lugar la documentación presentada por el acreedor cuyo crédito se reclama y que no ha sido reconocido por la Junta, no se corresponde con la contabilidad de Arcopesca, S.

L., presentada por la quebrada.

Con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo planteadas en la presente pieza incidental de impugnación procede examinar la cuestión formal planteada por los opositores a la impugnación planteada y consistente en si es requisito imprescindible para dar curso a la impugnación la constancia en acta de protesta por el acreedor disconforme con los acuerdos de la Junta de Acreedores.

Segundo: Se plantea mediante dicho motivo de oposición a la impugnación formulada por la representación procesal de Pesquera Vidamar S.A. que la ausencia de constancia en acta de protesta por el acuerdo de la mayoría de la Junta que no vota a favor del reconocimiento del crédito del impugnante debe considerarse requisito inexcusable de procedibilidad para poder ejercer la acción de impugnación del acuerdo adoptado por la Junta. En ese sentido el artículo 1261 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su primer párrafo que "los acreedores de esta Junta y las determinaciones que el Juez dictare en los casos en que no se reúnan las dos mayorías, podrán ser impugnados por los acreedores no concurrentes a la Junta o por los que hayan disentido y protestado en el acto contra el voto de la mayoría". Respecto de la interpretación realizada por la Jurisprudencia de dicho precepto, es considerarlo un requisito inexcusable y de carácter habilitante para la impugnación de acuerdos, ya desde la STS de 17 de octubre de 1896 ( SAP Madrid de 26 de junio de 2000, entre otras), pronunciándose en el mismo sentido la doctrina mercantilista más autorizada. Efectivamente, y así mismo reconoce el acreedor impugnante, no hizo constar la preceptiva protesta en el acta de la Junta de Acreedores; no puede excusar dicha falta en su desconocimiento de las normas legales, por cuanto dicho acreedor estaba asistido de letrado en el acto de la Junta de Acreedores, y lo basa en el hecho de que no había voto mayoritario contra el que hacer constar protesta pues solo fueron tres los que votaron en contra del reconocimiento de su crédito. No podemos compartir la explicación del actor impugnante ya que sí existía una mayoría contra cuyo voto hacer constar la protesta, y es la que no votó a favor del reconocimiento del crédito del impugnante y que dio lugar a la exclusión de su crédito, por ello y en base a la motivación contenida en este mismo fundamento jurídico sobre el carácter habilitante y presupuesto legitimador del requisito contenido en el artículo 1261.1 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de desestimarse la impugnación planteada y confirmar el acuerdo de la Junta de Acreedores de fecha 20 de marzo de 2001.

Tercero: Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 523 LEC 1881 que consagra el principio de vencimiento objetivo, las costas deberán imponerse a la parte actora al desestimarse íntegramente sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo.

Que desestimando íntegramente la petición formulada por la representación procesal de Pesquera Vidamar S.A. contra el acuerdo de la Junta de Acreedores de fecha 20 de marzo de 2001, se confirma el mismo no habiendo lugar al reconocimiento del crédito solicitado por la parte actora; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora».

CUARTO .- Por ATS de 20 de febrero de 2009 se admite a trámite la demanda de error judicial.

QUINTO .- La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz emitió el siguiente informe:

La sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2005, recaída en autos de Juicio de Quiebra, pieza separada de impugnación de Acuerdo de Junta de Reconocimiento de Créditos, procedente del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Cádiz, seguido a instancia de Pesqueras Vidamar S.A. confirma la sentencia de instancia, excepto en lo relativo a la imposición de costas, con base en que sus créditos fueron excluidos en Junta de Acreedores de fecha 20 de marzo de 2001, tal y como se recoge en el anexo 2 del acta correspondiente. Asimismo se transcriben los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la expresada resolución, donde se da respuesta a las alegaciones de la Apelante, que impugnaba los requisitos de mayoría personal y de capital de la Junta de Acreedores y su resultado en lo que a ella Ie afecta, así como la imposición de costas.

La demandante viene a exponer su discrepancias con la decisión judicial y vuelve a replantear en este procedimiento las cuestiones que fueron objeto de debate en el juicio, y que esta Sección resolvió en consonancia con lo dictaminado por la Sección Primera en relación con uno de los créditos recogidos, junto con el que aquí se refiere, en el anexo segundo del acta de la Junta de Acreedores de fecha 20 de marzo de 2001 por lo que la demanda no debe prosperar y ha de ser desestimada.

No obstante, y en el hipotético supuesto de que se hubiera producido el error que se denuncia, los efectos prácticos tienen un carácter muy limitado. El articulo 1105 del Código de Comercio de 30 de mayo de 1829 dispone que: " Reunidos los acreedores en el día señalado para la Junta de examen y reconocimiento de créditos, se hará la lectura del estado general de éstos, de los documentos respectivos de comprobación, y del informe de los síndicos sobre cada uno de ellos. Todos los acreedores concurrentes, y el quebrado por si, o por medio de apoderado, podrán hacer sobre cada partida las observaciones que estimen oportunas. El interesado en el crédito, o quien Ie represente, satisfará en la forma que pueda convenirle, y se resolverá por mayoría de votos sobre el reconocimiento o exclusión de cada crédito, regulándose aquella por la mitad más uno del numero de votantes que representen las tres quintas partes del total del crédito que compongan entre todos.

El acuerdo de la Junta deja salvo el derecho de todos y cada uno de los acreedores a la quiebra, el del interesado en el crédito controvertido y el del quebrado, para que si se sintieren agraviados usen de él en justicia como les convenga, quedando, entretanto, privado de voz activa en la quiebra el acreedor cuyo crédito no sea reconocido".

Es decir, que el efecto se reduce a quedar privado de voz activa en la quiebra el acreedor cuyo crédito no sea reconocido, y en el peor de los casos como un crédito ordinario, carente de toda preferencia. Por ello, es difícil determinar si al acreedor se Ie ha producido algún tipo de perjuicio y en que cuantía, y si la situación de su crédito ha sufrido alguna variación como consecuencia del procedimiento. A este respecto, el propio recurso de apelación presentado venia a reconocer "que Ia sentencia carece en realidad de toda efectividad en relación con Ios créditos de su representada, a no ser por Ia imposición de costas que contiene y que es Ia que obliga a esta parte a interponer el presente recurso de apelación". Por cierto que el recurso prospero en cuanto a Ia no imposición de costas.

SEXTO .- El Informe del Magistrado Juez titular actual del Juzgado de Instrucción n. º 1 de los de Cádiz, dice así:

En el día de la fecha, se me ha dado traslado de su solicitud de fecha 23 de julio de 2009, en la que habiéndose omitido evacuar el informe requerido en su anterior solicitud de 2 de marzo de 2009, por lo que dando cumplimiento a su solicitud y a lo dispuesto en el articulo 293.1.d) del Código Penal, remito el presente informe:

Primero.- El día 20 de marzo de 2001 tiene lugar Junta de Acreedores de la quebrada Arcopesca S.L. en liquidación para el examen y reconocimiento de créditos.

Dicha junta fue presidida por el Sr. Comisario, y tal y como refleja el acta de la sesión, asistieron treinta y un acreedores, presentes o representados, los cuales sumaron créditos por importe de 1 012 453 999.- pesetas.

Conforme al acta levantado y firmado por los asistentes se recoge la siguiente expresión literal "El resultado para los créditos no reconocidos es el que consta en el cuadro siguiente..." y a continuación se recogen que a favor votaron 11 acreedores cuyo capital ascendía a 735 431 038.- ptas., 3 acreedores votaron en contra del no reconocimiento cuyo capital ascendía a 226 107 045 ptas, y 9 de los acreedores se abstuvieron con un capital de 50 915 916 ptas. Ahora bien, literalmente no se dice si el voto afirmativo era para reconocer el crédito, o si dicho voto afirmativo era para no reconocerlo, si bien el Sr. Comisario ha sostenido en alguno de los escritos presentados que el voto afirmativo era para reconocer el crédito, pero por el contrario la lIma. Audiencia Provincial de Cádiz en las resoluciones dictadas y a las que posteriormente se hará referencia, lo interpreta en sentido contrario, esto es, que 11 acreedores votaron en contra del reconocimiento de los cuatro créditos ahora controvertidos.

Se desconoce en este momento como es posible que se diga en el acta que asistieron a la junta 31 acreedores, y luego la suma nominal de votos sea 33 (11 +3+9), si los asistentes a la Junta se dice que son

31.

Posteriormente en el anexo 2 del acta, modifica la terminología no se incluye ningún crédito en el apartado "pendiente", y sin embargo aparecen como excIuidos los siguientes créditos:

1.- Banitrox S.A. por importe de 69 763 104.- ptas

2.- Pesquera Cotos S.A. por importe de 27 849 934.- ptas

3.- Pesquera Vidamar S.A. por importe de 14 538 484.- ptas

4.- Antonio M. Caltañazor por importe de 36 335 645.- ptas

Segundo.- A la vista de los escritos en su día presentados por Banitrox S.A., Pesquera Cotos S.A., Pesquera Vidamar S.A. y D. Rodolfo tras la celebración de la Junta, este órgano incoo piezas separadas de impugnación.

En la pieza separada seguida a instancia de la entidad Banitrox S.A. con fecha de 12 de junio de 2003 se dicta sentencia en la que se define el objeto del proceso como que Banitrox S.A. impugna el acuerdo de la Junta de Acreedores de fecha 20 de marzo de 2001 por la que se acordó excluir su crédito por importe de 69 763 104 pesetas, y se acuerda desestimar la pretensión de Banitrox S.A. contra el acuerdo de la Junta de Acreedores, no habiendo lugar al reconocimiento del crédito solicitado por la actora.

Tercero.- Mediante escrito presentado con fecha de 9 de septiembre de 2003 la representación procesal de la entidad Banitrox S.A. solicita subsanación y complemento de la sentencia de fecha 12 de junio de 2003 . Hecho el traslado de la solicitud al resto de partes a través del Servicio de Recepción de Notificaciones, por providencia de 14 de noviembre de 2003 quedaron los autos pendientes de resolver, dictándose auto de 2 de diciembre de 2003.

En este auto se expone el parecer del actual titular del órgano judicial sobre el asunto, no coincidente con el que se sostuvo por quien dicto la sentencia, y de ahí que se destaque subrayado las partes más relevantes para el presente informe: [...].

Cuarto.- Mediante sentencia de 15 de febrero de 2005 la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz confirma el pronunciamiento de primera instancia, salvo lo relativo a la condena en costas en la primera instancia.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz se expresan de forma resumida los argumentos de la parte para obtener la revocación de la sentencia, y así se dice [...].

En el fundamento jurídico segundo de la mencionada resolución se recoge expresamente que [...].

Quinto. Idéntico resultado se aprecia en las piezas separadas de impugnación tramitadas a raíz de los escritos presentados tras la Junta por Pesquera Vidamar S.A., resuelta por sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz de 24 de enero de 2005 y Pesquera Cotos, resuelta por sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz de 24 de febrero de 2005 .

Sexto. Mediante escrito presentado con fecha de 18 de mayo de 2005 por la representación procesal de D. Rodolfo, Pesquera Vidamar S.A., Banitrox S.A., y Pesquera Cotos S.A. se solicita la subsanación del manifiesto error material incurrido en el Anexo 2 del Acta de la Junta de Acreedores para examen y reconocimiento de los créditos, al entender que existe un error material y manifiesto al aparecer dichos créditos como excluidos, cuando del contenido del propio acta se desprende que los mismos quedaron simplemente como no reconocidos, por no haber obtenido las mayorías cualificadas que se precisaban para el reconocimiento.

Tras las audiencias pertinentes por auto de 8 de septiembre de 2005 se acuerda «No haber lugar a la subsanación interesada con fecha de 18 de mayo de 2005 por la representación procesal de D. Rodolfo, Pesquera Vidamar S.A., Banitrox S.A., y Pesquera Cotos S.A. se solicita la subsanación.

El fundamento único de la referida justificaba la parte dispositiva exponiendo que [...].

Séptimo. Mediante escrito presentado con fecha de 27 de diciembre de 2005 por la representación procesal de D. Rodolfo, Pesquera Vidamar S.A., Banitrox S.A., y Pesquera Cotos S.A. se solicita que este órgano judicial, en aplicación de lo dispuesto en el articulo 1257 de la ALEC se pronuncie sobre si los cuatro créditos que en la Junta no fueron reconocidos deben entenderse incluidos o excluidos.

Dicha solicitud fue rechazada por auto de 8 de febrero de 2006 al entender que existen pronunciamientos judiciales a través de los cuales se ha acordado expresamente la exclusión de los créditos, y además la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz ya ha revisado todas las cuestiones que ahora se pretenden nuevamente activar, a través de otro remedio jurídico.

Los efectos de la cosa juzgada, y la ordenación procesal de los sistemas de impugnación, impiden a este órgano judicial revisar dichas resoluciones, y hace inviable la aplicación del artículo 1257 de la ALEC, sin perjuicio de los recursos que pudieran estar tramitándose contra las resoluciones dictadas par la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, que se antoja a este órgano judicial como el único instrumento procesal valido para poder dejar sin efecto los pronunciamientos judiciales de exclusión de los cuatro créditos controvertidos.

SÉPTIMO.- El abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en la que se contienen, en resumen y entre otras, las siguientes alegaciones:

Hechos.

Primero. Los hechos relatados en la demanda no se ajustan a la realidad de lo acontecido, en un aspecto fundamental.

En el hecho segundo de la demanda se afirma que en la junta de acreedores celebrada el 20 de marzo de 2001 «se califico el crédito de Pesquera Vidamar S.A., como no reconocido» cuando lo cierto es que en el acta se recoge expresamente que «sometidos a votación nominal partida por partida, los créditos incluidos el Estado General de acreedores, se obtuvo el resultado que consta en el anexo 2». Y si acudimos a este anexo los créditos aparecen clasificados según se trata de «créditos reconocidos, excluidos o pendientes» (en ningún caso no reconocidos) tal y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 24 de enero de 2005, consta expresamente el crédito de la demandante como excluido.

Segundo. Por lo demás se reconocen los hechos, exclusivamente en lo que se refiere a la tramitación del procedimiento.

Se contienen a continuación los fundamentos de Derecho.

Improcedencia del presente procedimiento.

La demanda interpuesta debe ser desestimada, pues no concurren los presupuestos sustantivos necesarios para apreciar la existencia de error judicial.

La realidad de los hechos es distinta a la que relata el demandante. Como se ha señalado la junta de acreedores celebrada el 20 de marzo de 2001 adopto el acuerdo de excluir el crédito del demandante como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 24 de enero de 2005 y como puede apreciarse en el anexo 2 al acta, en el que consta expresamente el crédito de la demandante como excluido.

Las consecuencias del acuerdo de la junta eran inmediatas, pues como puso de manifiesto la sentencia de instancia la demandante debía de haber disentido y protestado en el acto, constituyendo esta protesta requisito de procedibilidad. Como su representante no cumplió con este requisito pretende hacer creer a la Sala que no hubo ningún acuerdo cuando el acta de la junta dice lo contrario que su crédito fue excluido.

En este sentido cita la STS de 13 de diciembre de 2007 que se refiere a la innegable contribución de la parte demandante por la escasa claridad de sus planteamientos a los errores que imputa a las sentencias dictadas. El alcance de este procedimiento no se refiere a cualquier discrepancia jurídica con el criterio del juzgador, en este sentido, cita la STS de 22 de diciembre de 2006 .

Cuando se examinan los fundamentos jurídicos de la demanda se constata que no se dan los elementos necesarios para la apreciación del error judicial, intente traer a este procedimiento los argumentos que debía haber llevado su representante a la Junta. Argumentos que tampoco son tan contundentes, pues existe una línea doctrinal que mantenía que en la junta de examen y reconocimiento de créditos únicamente admitía dos soluciones o admisión o exclusión del crédito.

No estamos ante lo que la jurisprudencia ha calificado como una resolución esperpéntica, absurda al romper la armonía del orden jurídico o ante una decisión injustificada desde el punto de vista del derecho ( STS de 22 de diciembre de 2001 ).

La demanda trata de convencernos de la existencia de un error judicial cuando lo cierto es que las sentencias a las que imputa grave defecto se limitan a poner de relieve que no concurría un requisito previo de procedibilidad que el representante de la demandante omitió y trata de obviar este hecho acudiendo a un artificio semántico por lo demás muy discutible.

Termina solicitando de la Sala «que, [...] tenga por contestada la demanda en el recurso de revisión por error judicial promovido por la representación procesal de Pesquera Vidamar S.A.:, y previa la tramitación legal oportuna, dicte en su día sentencia por la que se desestima la demanda, con imposición de las costas causadas al peticionario de la declaración de error judicial».

Dado traslado al Ministerio Fiscal para informe, el mismo contiene, en síntesis y entre otros, los siguientes extremos:

En primer lugar, la demanda parece no haber sido interpuesto dentro del plazo de tres meses que establece el articulo 293.1.a) LOPJ, plazo de inexcusable observancia. Dado el carácter extraordinario de este recurso, el cumplimiento de este requisito exige una interpretación estricta y restrictiva. En el caso presente, en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 24 de enero de 2005 su inadmisión era evidente, pues no acreditaba el interés casacional que hubiera permitido el acceso a la casación. En consecuencia, no puede tenerse como dies a quo para el cómputo del repetido plazo de tres meses el de la fecha del auto de esa Sala inadmitiendo el recurso de casación interpuesto, sino el de la sentencia de 24 de enero de 2005, por lo que la demanda sobre declaración de error judicial parece haber sido interpuesta extemporáneamente.

En segundo lugar, el concepto que la jurisprudencia ha perfilado respecto al error judicial, contemplado en el artículo 121 CE y en los artículos 292 y siguientes de la LOPJ, es definido como aquel error cometido en una resolución que ha adquirido firmeza, al ser insubsanable dentro del proceso por la vía de los recursos, y debido, bien a una incierta información de los hechos enjuiciados, sobre los que el juzgador ha tenido un conocimiento equivocado por causas extraprocesales, o por tener su causa en una aplicación del derecho basado en normas inexistentes, o entendidas palmariamente fuera de su sentido y alcance ( SSTS 16-6-1988 ; 3-7 y 5-12-1989 ; 8-11-1991 ). Es decir, se ha incidido en equivocaciones manifiestas y evidentes en la fijación de los hechos o en la interpretación y aplicación de la Ley, no siendo de tener en cuenta, por el contrario, cuando el análisis de los hechos, o la interpretación de la norma, obedezcan a un proceso lógico, que conduzca racionalmente a la formación de la resolución, cuyo acierto o desacierto no es lo que trata de corregir la declaración del error judicial, sino más bien la desatención por parte del juzgador, que genera una resolución que rompe por absurda la armonía del orden jurídico.

De la lectura de la demanda de error judicial y de la sentencia objeto de la misma demanda, así como del examen de la causa, aparece la confrontación respecto a unas decisiones judiciales en primera instancia que fueron confirmadas en resolución de la Audiencia en tramite de apelación, sobre reconocimiento de unos créditos en una pieza separada de impugnación del acuerdo de junta en unos autos de quiebra.

La alegación de la demandante de que tras la celebración de la Junta de Acreedores, los créditos de Pesquera Vidamar, S.A., quedaron en situación intermedia, esto es, ni reconocidos ni excluidos, es decir, no existió acuerdo sobre los mismos, no puede ser aceptada, pues los créditos quedaron expresamente excluidos como consta en el anexo 2 del acta de la Junta que forma parte integrante de la misma, por la referencia que se hace a dicho anexo en el cuerpo del acta, suscrita por los asistentes y redactada con arreglo a las prescripciones legales.

La demandante expone de nuevo sus discrepancias con la decisión judicial y vuelve a replantear en este procedimiento las cuestiones que fueron objeto de debate en el juicio y que la Audiencia resolvió en relación con uno de los créditos recogidos como excluidos en el anexo segundo del acta de la Junta de Acreedores de 20 de marzo de 2001. Para la impugnación del acuerdo, conforme previene el articulo 1380 y siguientes de la LEC de 1881, hay que estar al procedimiento establecido para el concurso, exigiéndose con carácter general para ello, que el acreedor que hubiera asistido a la Junta hubiera formulado las correspondientes protestas o reservas contra el voto de la mayoría (articulo 1265 LEC de 1881 ).

En el presente supuesto falto este requisito para poder impugnar los acuerdos de la junta de acreedores pues ni se formuló protesta ni se hizo reserva alguna, constando, en el anexo 2, que se incluyó su crédito como excluido y no como pendiente de reconocimiento.

Además, el acuerdo de la Junta deja salvo el derecho de todos y cada uno de los acreedores a la quiebra, el del interesado en el crédito controvertido y el del quebrado, para que si se sintieren agraviados usen de él en justicia como les convenga, quedando, entretanto, privado de voz activa en la quiebra el acreedor cuyo crédito no sea reconocido. Es decir, que el efecto se reduce a quedar privado de voz activa en la quiebra el acreedor cuyo crédito no sea reconocido y en el peor de los casos como un crédito ordinario, carente de toda preferencia. Por ello, es difícil determinar si al acreedor se Ie ha producido algún tipo de perjuicio y en que cuantía, y si la situación de su crédito ha sufrido alguna variación como consecuencia del procedimiento.

No existe un daño causado por esa sentencia, pues cuando el ahora demandante de error judicial, recurrió en apelación, reconoció que el recurso carecía de toda efectividad en relación con los créditos de su representada a no ser por la imposición de costas que contiene y que es la que obliga (dice) a esta parte a interponer el recurso de apelación, pero el recurso prospera en cuanto a la no imposición de costas, por tanto, no hay daño indemnizable.

Además, el nuevo Juez que conoce del proceso de quiebra, no tiene porque verse impedido de resolver lo que estime pertinente.

Por todo ello se solicita la desestimación de la demanda de error judicial.

Para la vista se señaló el día 5 de octubre de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CCom 1829, Código de Comercio de 1829 .

CE, Constitución Española.

EJ, Procedimiento de error judicial.

FD, fundamento de Derecho.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, reformada.

LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El demandante de error judicial alega, en síntesis, que en una Junta de Acreedores correspondiente a un proceso de quiebra el crédito presentado del que era titular fue calificado como «no reconocido», por no alcanzar la doble mayoría exigible tanto para reconocerlo como para excluirlo, a pesar de lo cual se relacionó en el acta como «excluido». El juez, en lugar de calificar directamente el crédito, como ordena la ley para los que quedan pendientes, tramitó un incidente de impugnación del acuerdo de la Junta, que fue desestimado en primera instancia y en apelación por no haberse formulado protesta en el acta, por lo que reclama que se declare el error judicial cometido en ambas sentencias.

2. A su juicio, se han cometido los siguientes errores: error de hecho: ( a ) se interpreta que hubo 11 votos a favor de la exclusión del crédito, cuando solamente hubo 3 votos en contra de su reconocimiento; errores de derecho: (a) se entiende que 11 votos eran bastantes para excluir el crédito cuando, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1105 CCom 1829, eran necesarios 12 votos; (b) se entiende que el abogado que representaba en la Junta de Acreedores al hoy demandante de error judicial debía haber formulado la protesta a que se refiere el artículo 1261 LEC 1881 cuando no había existido acuerdo alguno de exclusión o del reconocimiento del crédito y había faltado también la resolución judicial que ordena dictar en estos casos el artículo 1257 LEC 1881 ; (c) se entiende que el error del acta debe prevalecer sobre los requisitos legalmente establecidos para que un crédito pudiera ser reconocido o bien excluido.

Concepto de error judicial.

El error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 CE, ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ n.º 32/2004, 4 de abril de 2006, EJ n.º 1/2004, 31 de enero de 2006, EJ n.º 11/2005, 27 de marzo de 2006, EJ n.º 13/2005, 13 de diciembre de 2007, EJ n.º 20/2006, 7 de mayo de 2007, EJ n.º 10/2005, 12 de diciembre de 2007, EJ n.º 35/2004, entre otras), en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada.

Por ello, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación ( SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006 ), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales.

La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquélla se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.

El procedimiento de error judicial no permite, por consiguiente, reproducir el debate propio de la instancia ( SSTS 4 de abril de 2006, EJ n.º 1/2004, 7 de mayo de 2007, EJ n.º 10/2005 ), ni instar una revisión total del procedimiento de instancia ( STS 31 de febrero de 2006, EJ n.º 11/2005 ), ni discutir sobre el acierto o desacierto del tribunal de instancia en la interpretación de las normas aplicadas o en la valoración de la prueba ( SSTS 25 de enero de 2006, EJ n.º 32/2004, 27 de marzo de 2006, EJ n.º 13/2005

, 22 de diciembre de 2006, EJ n.º 16/2005, 7 de julio de 2010, EJ n.º 7/2008 ).

Planteada la caducidad de la acción por el Ministerio Fiscal, procede examinar esta cuestión con carácter previo a cualquier consideración sobre si el tribunal que dictó la sentencia objeto de la demanda incurrió o no en el error que ésta le imputa.

Según el Fiscal la inadmision del recurso de casación era evidente, pues no acreditaba el interés casacional que hubiera permitido el acceso a la casación. En consecuencia, no puede tenerse como dies a quo para el cómputo del plazo de tres meses el de la fecha del auto de esa Sala inadmitiendo el recurso de casación interpuesto sino el de la sentencia de 24 de enero de 2005, por lo que la demanda sobre declaración de error judicial parece haber sido interpuesta extemporáneamente.

Según el articulo 293.1 a) LOPJ dicha acción debe instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse; y la doctrina de esta Sala viene declarando con reiteración que tal plazo es de caducidad ( SSTS 11-3-00, 16-2-02 y 8-6-04 ), que en consecuencia no se excluye de su cómputo el mes de agosto ( STS 14-10-03 ) ni admite interrupción por la interposición de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( SSTS 15-2-01 y 15-11-02 ). Más en concreto, para cuando el demandante hubiera intentado previamente recurso de casación o extraordinario por infracción procesal para así cumplir el requisito del agotamiento de los recursos establecido en la letra f) de aquel mismo artículo y apartado, la sentencia de 16 de septiembre de 2003 (asunto nº 8/2001 ) declara que el referido plazo de caducidad tampoco se interrumpe por el intento de preparar recurso de casación contra la resolución presuntamente errónea cuando por la cuantía litigiosa fuera evidente su improcedencia.

Pues bien, notificada la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz el 8 de febrero de 2005 preparó con base en el artículo 477.2.3º LEC 2000, recurso por interés casacional. Este recurso fue admitido por providencia de la Audiencia Provincial de 17 de febrero de 2005. En consecuencia, el 23 de marzo de 2005 se formalizó el correspondiente recurso por interés casacional según resulta de los autos y es remitido a esta Sala.

Utilizado el cauce del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC 2000, sobre la base del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, dicho cauce es el adecuado en la medida en que el procedimiento fue tramitado por razón de la materia. Sin embargo, por ATS de 8 de septiembre de 2008, se inadmite el recurso, pues los motivos primero y segundo plantean cuestiones que exceden de la casación (articulo 483.2.1º de la LEC 2000, en relación con el articulo 477.1 de la misma Ley ). El motivo tercero también se inadmite al no haberse acreditado el interés casacional en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y también el motivo cuarto en relación con la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales (articulo 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el articulo 479.4 de la misma Ley ).

En consecuencia, notificada la sentencia presuntamente errónea a la entidad demandante el 8 de febrero de 2005 y no presentada la demanda para reconocimiento de error judicial hasta el 26 de diciembre de 2008 resulta manifiesta su extemporaneidad conforme al ya citado articulo 293.1 a) LOPJ, en este sentido las SSTS de 16 de septiembre de 2003, EJ n.º 8/2001, 17 de junio de 2005, EJ n.º 22/2003 y 10 de marzo de 2010, EJ n.º 6/2007 .

Inexistencia de error judicial.

Aun cuando no concurriera esta causa de inadmisión de la demanda de error judicial, tampoco podría ser estimada en cuanto al fondo. La parte demandante reproduce básicamente los argumentos que fueron expuestos detalladamente en la demanda que dio origen a las sentencias que estima erróneas, los cuales fueron desestimados razonadamente por el Juzgado y por la Audiencia Provincial. Esta desestimación no es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico ni aparece dictada con arbitrariedad en virtud de las siguientes razones, que formulamos siguiendo la exposición efectuada en la demanda y resumida en el FD primero:

1. La interpretación de la Audiencia de que hubo 11 votos en contra del reconocimiento del crédito del demandante, y no solo 3 votos, como resulta del acta, responde a una interpretación errónea que carece de trascendencia alguna, pues constituye un razonamiento auxiliar con respecto a la razón decisoria que fundamenta su conclusión. Esta consiste en que existió un acuerdo de exclusión del crédito por parte de la Junta de Acreedores contra el que el acreedor debía haber formulado la protesta exigida en la LEC 1881 si pretendía impugnarlo. Esta afirmación no puede considerarse manifiestamente errónea, puesto que no lo es, cuando menos, interpretar que el no-reconocimiento del crédito comportaba su exclusión, especialmente si se tiene en cuenta que en el anexo del acta en que se recogía el crédito se hacía constar literalmente la expresión de «excluido» como «resultado de la Junta» y así constaba o debía constar a la representación del acreedor, que la firmó.

2. De la sentencia contra la que se dirige la demanda de error judicial no se desprende que se considere que 11 votos sean bastantes para excluir el crédito, sino que, al no alcanzarse la mayoría exigida para el reconocimiento, el acuerdo adoptado suponía la exclusión.

3. El demandante mantiene que resultaba improcedente la formulación de protesta por el abogado que lo había representado en la Junta de Acreedores por faltar cualquier acuerdo de exclusión o de reconocimiento del crédito. La interpretación de la sentencia recurrida, según la cual existió un acuerdo de exclusión derivado de no haberse alcanzado las mayorías necesarias para el reconocimiento no se ofrece como manifiestamente ilegal o absurda, pues en el acta se hacía constar que el crédito no era reconocido y en el anexo se hacía referencia a su exclusión como resultado de la Junta. La representación del demandante lo admitió implícitamente cuando formuló como petición subsidiaria la impugnación de la exclusión del crédito. El hecho de que el acuerdo reflejado en el acta pudiera ser erróneo, como sostiene el demandante de error judicial, no parece que, de modo manifiesto, excluya la necesidad de formular la protesta exigida por el artículo 1261 LEC 1881, pues la impugnación de los acuerdos puede fundarse, entre otras causas, en haber incurrido en error. Tampoco el hecho de que el Juzgado no se pronunciase directamente sobre la determinación del crédito, como debía hacer en el caso de no reunirse las dos mayorías, constituye motivo suficiente para sostener que exigir la previa protesta es un error manifiesto. En efecto, la tramitación de la petición subsidiaria del acreedor sobre impugnación del acuerdo de la Junta supone implícitamente la denegación del reconocimiento del crédito por el juez. El artículo 1261 LEC 1881 exige genéricamente la previa protesta para la impugnación formulada contra los acuerdos de las Juntas y contra las determinaciones del juez en los casos en que no se reúnan las dos mayorías sin distinguir uno y otro caso ni hacer exclusión expresa alguna. No es manifiestamente falto de razón interpretar que la regulación de la protesta a que se refieren los artículos 1139 y 1261 LEC 1881, la cual debe dirigirse contra el voto de la mayoría, permite entender por tal el conjunto de votos que determinan el sentido del acuerdo por impedir alcanzar la mayoría necesaria para el reconocimiento.

4. La sentencia contra la que se dirige la demanda de error judicial no entiende, como pretende el recurrente, que el error en el acta, en caso de haber existido, debe prevalecer sobre los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento o la exclusión del crédito, puesto que se limita a mantener que para la impugnación del expresado error, si es que existió, era necesario formular protesta en el acta por exigirlo así la ley.

En suma, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, esta Sala no aprecia que la sentencia contra la que se dirige la reclamación haya incurrido en error judicial, dado que la conclusión mediante la que resuelve la cuestión jurídica planteada, independientemente de su grado de acierto, no puede ser calificada de arbitraria o manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico. En este mismo sentido, la STS 11 de marzo de 2010, EJ número 16/2007 .

Desestimación de la demanda.

Resultando procedente la desestimación de la demanda, se condena al demandante al pago de las costas de este procedimiento con arreglo al artículo 516.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español