STS 1102/2009, 5 de Noviembre de 2009

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24 CE, relativo a la presunción de inocencia .

1. El recurrente sostiene que el pronunciamiento condenatorio de la Sala se basa en el testimonio único de la víctima, sin valorar desconcertantes y extrañas actuaciones a lo largo de la causa de la víctima, de su madre y de su tía Coral que vienen a poner en entredicho la verosimilitud y veracidad de la declaración de la menor:

   Así, en cuanto a la madr e, destaca las discusiones que mantenía con la menor hasta el punto de golpearla cuando descubrió en ella un chupetón de su novio, todo atestiguado por Nicolasa, contradiciendo a la madre que negó en la Vista oral que golpeara a su hija. Igualmente, negó que su hija hubiera tenido varios novios.

   En cuanto a la tía, las buenas relaciones que con ella mantenía la menor, reconocido por ambas, y por la madre, y pésimas de la primera con el acusado. Y, que en 3-1-08, a partir de encerrarse la tía con la niña a solas en su habitación, cambia ésta su versión imputando a Carlos Francisco la autoría de dicho embarazo por violación, siendo que ya cuatro días antes -en su declaración de 31-12-07- la tía iba dando esta versión. Ello consta al fº 47, aunque lo negó en el juicio oral a preguntas de la defensa y previa lectura de su contenido.

   En cuanto a la menor, que hasta que se le realiza el IVE en Clínica Poliplaning de Huelva, el 3-1-08, habiendo quedado embarazada, siempre dijo que el autor del embarazo era un joven de 17 años sevillano. Además, sobre cuando empezaron los abusos ha venido ofreciendo versiones contradictorias (fº 8, 25, 27) ante Policía, Juzgado y Médico-Forense, como también respecto a si fue penetrada vaginal, bucal o analmente. Igualmente, sobre cuando tuvo lugar el último episodio de abusos, diciendo en la Vista que en la segunda mitad de diciembre de 2007, lo que contrasta con el informe del Forense donde se data en dos meses a contar desde el 5-1-2008.

   En cuanto a la madre y la tía de la menor, cuando ya es materialmente imposible realizar la prueba de ADN al feto es cuando se comunican con la Clínica Poliplaning informándola que se trataba de un caso de violación. Actuación sospechosa, sino negligente.

2. El recurrente afirma, también, que se carece de cualquier corroboración periférica, habiendo sido cualquiera posible destruida por la propia menor, su madre o su tía, según lo dicho y que la valoración del Médico-Forense y del Psicólogo de IML sobre credibilidad del testimonio de la menor, lo que afirma es -como mantiene la defensa-, que existe una ausencia total de efectos psicológicos compatibles con los hechos denunciados.

3. Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS de 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

   Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando, también, que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 1125/2001, de 12-7 ).

   Así pues, el Tribunal de Casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia, obliga al Tribunal de Casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, extendiéndose a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad (STS 249/2004, de 4-3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

   Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras ), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre, en tiempos aún más recientes, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   Así, son innumerables los precedentes de esta Sala (Cfr. STS de 14-7-2004, nº 793/2004 ), que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las "reglas del criterio racional" (art. 717 LECr .). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus, es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.

4. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia de instancia analiza y valora en el fundamento jurídico primero la prueba obrante en la causa, especialmente la llevada a cabo en el Juicio Oral, por parte de la víctima, complementada por la de testigos de referencia, madre y tía de la joven, y los informes médico-forenses y psicológicos vertidos en la causa y en juicio oral, que estima suficientes para sustentar el relato de hechos que declara probados y se contienen en el factum y en las afirmaciones referidas a cuestiones fácticas, que, aunque técnicamente mal ubicadas en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, integran lo probado y su valoración jurídica.

   El recurrente en su motivo, achaca al Tribunal de instancia no valorar desconcertantes y extrañas actuaciones de la propia víctima, de su madre y aún de la tía de la primera. Sin embargo, tales sospechosas actuaciones no se evidencian. Desde esta perspectiva, el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba en aspectos que son ajenos a la racionalidad y que pertenecen a la inmediación de la que sólo dispone el Tribunal de instancia en el juicio oral (Cfr. STS de 9-7-2009, nº 770/2009 ).

   En efecto, en cuanto a la madre de la joven, nada hay en autos -aparte de las declaraciones del propio acusado- que sostenga unas malas relaciones entre ambas, más allá del ejercicio mas o menos acertado, del derecho de corrección, lo que explicaría la declaración como hecho probado de que la primera "reaccionaba con cierta violencia en las discusiones con su hija". Lo que declara la menor en la Vista (fº 143) es que "no tenía miedo a su madre, sino a que no la creyera". La testigo que cita el procesado, Nicolasa, según es de ver en el acta de la Vista (fº 147 vtº y 148), no confirmó los pretendidos malos tratos, sino que dijo que "se comentaba que tenía la joven miedo de su madre porque le pegaba"; y tampoco que tuviera novio, afirmando repetidamente que "no sabe si tenía o no, y que no ha visto a Guillerma con novio".

   Por lo que se refiere a la tía, Dña. Coral, si de lo declarado por todos los intervinientes resulta que existían buenas relaciones entre tía y sobrina, no consta que fuera pésimas las mantenidas por la primera con el acusado, al menos hasta que aquélla presentó la denuncia ante la Guardia Civil contra el mismo. Y que ambos no se hablaran, como parece reconocer la madre de la niña (fº 142 del acta de la Vista), no supone que ello determinara mentir para implicar al acusado en un grave delito como el de autos. Tales manifestaciones fueron oportunamente valoradas por el Tribunal de instancia, con la ayuda, inexistente en cualquier otra fase del procedimiento, que proporciona la inmediación.

   En cuanto al momento en que Dña. Coral presentó la denuncia, si bien es cierto que lo efectuó contra el acusado en 31-12-07, consta en ella (fº 47) que lo hizo en virtud de sospechas concretadas en las actitudes que observó en el acusado. Y lo mismo declaró en la Vista (fº 146 vtº del acta), precisando que su sobrina se lo confesó "después, al día siguiente de la práctica del aborto". La propia menor reconoce que su tía y sus primas ya sospechaban del acusado, antes de que ella revelara que era el autor de su embarazo.

   En cuanto a la madre y la tía de la menor, lo que resulta de las manifestaciones del acusado y de ambas concernidas es que la declarante Dña. Coral (según manifestó en la Vista) "tuvo interés en la prueba del ADN, pero su hermana le dijo que Carlos Francisco, el acusado, decía que no". Por su parte, Dña. Zulima, madre de la joven, lo que declaró en la Vista (fº 142 del acta) -y pudo por tanto ser valorado por el Tribunal de instancia- es que "el día 8 de enero, llamó a la Clínica para saber si tenían el feto para hacer la prueba de ADN, y que no llamó antes porque no se le ocurrió... habiendo sido Carlos Francisco quien llamó a la Clínica el día 22 ó 23 de diciembre para hacerle el IVE a la niña, y le dieron cita para el 26 de diciembre".

   Por lo que se refiere a la menor Guillerma, el Tribunal a quo precisó en el primero de sus fundamentos jurídicos que "la credibilidad de sus manifestaciones resulta de las peculiaridades con se expresó, y de que desde que resolvió descubrir ese hecho, la existencia de la relación, ha sido constante en señalar al acusado como la persona con quien las mantuvo". Y si reconoce la Sala que otros aspectos de su declaración han sido equívocos, singularmente, la existencia de violencia física o amenazas, precisa que "de ello no se extrae la consecuencia que sus manifestaciones en cuanto a la autoría de las relaciones, que con toda evidencia ha mantenido, sea incierta absolutamente".

   Y añade la Sala a quo : "nuestra impresión es que las iniciales reticencias a decir quién era la persona con que sostenía relaciones sexuales completas o quién era el padre del hijo que esperaba, pueden obedecer al temor a la reacción de su madre, de su familia y de todo su entorno, pues podría resultar vergonzante. Esa es la explicación que haría comprensible la tensión y el estado emocional que propiciaría el que la testigo principal incurriera en ciertas vaguedades en cuanto a la existencia de violencia o intimidación como causa del sostenimiento prolongado de las relaciones, hecho que no se muestra compatible ni con el estado anímico que la menor mostraba durante el tiempo que duró esa relación, ni con la ausencia de efectos psicológicos que fueran compatibles con la sumisión continuada a la voluntad de otro, impuesta violentamente" .

   Sobre la atribución del embarazo a un joven de 17 años sevillano, ya en su primera manifestación ante la Guardia Civil (fº 8 y ss) aclaró que se lo dijo a su madre, pero que no quiso decirle el nombre, porque no existía. Y con ello fue coherente en el juzgado de instrucción (fº 25 y ss) donde señaló que, cuando su madre le preguntó insistentemente por qué no le bajaba la regla y si estaba embarazada, le dijo que "porque había mantenido relaciones con un amigo suyo de 17 años, pero eso no era verdad, y que al decirle su familia que iban a practicarle pruebas de ADN, no tuvo más remedio que contar la verdad, porque además, tanto sus primas como su madre sospechaban algo raro, porque el joven de 17 años no era conocido" . Lo cual mantuvo en la Vista del juicio oral, precisando que "el hijo era de Carlos Francisco, ya que no había tenido relación con nadie" . Sobre cuando empezaron los abusos, ante la Guardia Civil (fº 8) indicó la joven que fue "en el pasado verano, sin poder determinar la fecha exacta, sucediéndose los hechos después cada tres o cuatro días, y que la penetraba vaginalmente", explicando a las preguntas que se le hacían lo que significaba "eyacular o correrse" y que lo hacía Carlos Francisco generalmente fuera, salvo una semana antes de le viniera la regla, porque él decía que "no pasaba nada". En su declaración el juzgado (fº 25 y ss) aclaró que, desde julio de 2007, la penetraba vaginalmente, en ocasiones analmente, produciéndole daño, y que también la obligaba a realizarle felaciones, lo que mantuvo en la Vista del juicio oral (fº 143 del acta).

   Sobre cuando tuvo lugar el último episodio de abusos, lo cierto es que en el informe pericial médico-forense (fº 27-28), fechado en 5-1-08, se hace constar que la menor "refiere que el último episodio de penetración vaginal tuvo lugar ya en torno a 2 meses, y niega otras relaciones distintas de las tenidas con el denunciado". Ello situaría los últimos acontecimientos a principios de noviembre de 2008, coincidiendo con la constatación del embarazo que fue abortado de 10 semanas, según el informe médico forense (Dr. Tomás ), ratificado en la Vista, aunque en ella (fº 144 vtº) lo que dice la joven es que "no recuerda haber dicho al forense que la relación última fue hace dos meses" .

   En cuanto a los informes periciales llevados a cabo por el médico forense y por el psicólogo forense, sobre la veracidad del testimonio de la menor, sus autores en la Vista (fº 144 y ss) precisaron, incluso a preguntas de la defensa, que "el relato de la menor es coherente, está dentro de un proceso lógico, con sentido... y que los síntomas que la menor declara pueden aparecer con frecuencia en mujeres violadas" .

   Datos, todos ellos, por tanto, inhábiles para desvirtuar la sinceridad y veracidad de las declaraciones de la víctima, apreciadas directamente por el Tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., se alega vulneración del art. 24.1 y 2 CE, en cuanto a un proceso con todas las garantías, derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes y proscripción de la indefensión. Y, con el mismo contenido, como tercer motivo, se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr ., al haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, fuere pertinente

1. El recurrente expone que fue denegada por el Tribunal de instancia, mediante auto de 11-12-08 la pericial que, en su escrito de conclusiones provisionales propuso, consistente en que fuera explorada la menor Guillerma por la perito designada por tal parte, Dña. Salvadora, psicóloga legal forense, a fin de emitir informe psicológico de credibilidad de testimonio en relación con los hechos denunciados. La razón dada por la Sala fue que "debiendo comparecer la perjudicada como testigo, su credibilidad habrá de ser ponderada por la Sala en el acto del juicio" . Ello no tiene justificación pues según lo expuesto igualmente se debería haber denegado la análoga pericial propuesta por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular que si que fue admitida. Tal prueba era posible, se protestó su denegación (escrito de 17-12-08), y eficaz en cuanto pudo contradecir la anteriormente citada, con la posibilidad de alterar la valoración de la Sala.

2. La jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996; 24-7-2009, nº 848/2009), ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación

   Aunque, también, se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinent e, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible (SSTS de 22 de marzo de 1994, 21 de marzo de 1995, 18 de septiembre de 1996, 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990).

   En otras ocasiones (Cfr. STS 527/2007, 5 de junio ), recordábamos la doctrina constitucional, plasmada en sentencias como la STC 52/2004, 13 de abril, que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6; y 195/1995, de 19 de diciembre, FJ 7 ). Igualmente, se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero; 147/1987, de 25 de septiembre; 97/1995, de 20 de junio; 17/1996, de 7 de febrero, ó 181/1999, de 11 de octubre, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

   También, hemos dicho (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009 ) que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras.

   La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ese el papel del perito ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECr . Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficiente para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica.

   Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009 ), incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECr .). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...). Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo ).

3. Ciertamente, en nuestro caso, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (fº 54 y ss) propuso, para su práctica en el juicio oral, la prueba pericial del médico-forense D. Tomás y del psicólogo forense de ILM, D. Juan María, que habían emitido los informes que obran a los folios 27, 28 y 89, respectivamente, de la causa.

   El escrito de defensa del acusado (fº 67 y ss) propuso, en efecto, la pericial a que se refiere el recurrente, inadmitiéndola el auto de la Sala de instancia, con el transcrito argumento.

   Tal argumentación, aún siendo básicamente acertada, pues la ponderación de la credibilidad de la testigo-víctima ha de ser realizada personalmente por el Tribunal de instancia, según los parámetros jurisprudenciales expuestos, resulta incompleta, dado que, partiendo de tal aseveración, lo que podía haberse añadido es que la utilidad periférica -que no fundamental- para determinar la credibilidad de las manifestaciones de la menor, ya podía estar satisfecha por la prueba desarrollada por los peritos propuestos por el Ministerio Fiscal, sin necesidad de dilaciones ulteriores y del sometimiento de la menor a nuevas ocasiones de victimación secundaria.

   Se constata así, que la prueba propuesta si bien era posible, no era necesaria. Y lo cierto es que comparecieron en la Vista los peritos, se sometieron a las preguntas de todas las partes, incluida la defensa del acusado, y que junto con la declaración en ella prestada por la menor el Tribunal pudo evaluar lo indicado por los referidos peritos, sin que se haya constatado que el ahora recurrente hubiere sufrido indefensión material alguna.

   Ambos motivos han de ser desestimados.

Como cuarto motivo se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación de los arts. 181.3 y 182.1 CP .

1. Se sostiene que en los hechos declarados probados no se dan las tres exigencias señaladas por la jurisprudencia para el subtipo del art. 181.3 CP aplicado, que son:

   - Situación de superioridad que ha de ser manifiesta.

   - Que dicha situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima,

   - Que el agente del hecho sea plenamente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su víctima, y se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual.

2. Hemos dicho (Cfr. STS 408/2007, de 3 de mayo ), que la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica -el ser menor de trece años-, ya sea por un déficit psicológico -el padecer un trastorno mental- (art. 181.2 ). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor (art. 181.3 ). En definitiva, la ausencia de consentimiento o la prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible

   Y es que, de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación», por la actual de « prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima» . Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente (« manifiesta »), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también « eficaz », es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

   Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (Cfr. SSTS 1518/2001, de 14 de septiembre; 1312/2005, 7 de noviembre; 170/2000, 14 de febrero ).

3. El relato histórico -que necesariamente ha de ser respetado en este cauce casacional, sin que sea factible su modificación por esta vía- proclama que: "Las relaciones de Guillerma con el acusado eran similares a las de una hija con su padre, y más afectuosas que las que dicha menor mantenía con su madre. Esta, reaccionaba con cierta violencia en las discusiones con su hija.- La madre de la menor trabajaba de cocinera y el acusado de conductor. Con frecuencia quedaban solos en el domicilio el acusado y la menor, por razón de horarios laborales.- Cierto día, aproximadamente a finales del mes de octubre de 2007, el acusado, encontrándose a solas con la menor en el domicilio y estando ambos en el sofá del salón, comenzó a realizarle tocamientos en pechos y piernas, y se la llevó a la habitación, manteniendo con ella unas relaciones sexuales completas con penetración vaginal. Tenía entonces la menor 14 años y 8 meses, y el acusado 37 años. A partir de entonces siguieron manteniendo relaciones aceptadas por ambos, hasta que la menor quedó embarazada" .

   La relación de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posición que el acusado tenía como " padrastro de hecho " de la menor, como compañero desde algunos años atrás de su madre y convivente, en el mismo domicilio, con ambas. La posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 181.3 del CP . La situación de cuasi paternidad que ocupaba en la familia y con respecto a Guillerma evidenciaba una circunstancia de superioridad y asimetría indiscutible a favor del acusado, que era patente, y que no podía desconocer, y que aprovechó, conscientemente, para lograr la ejecución de los actos íntimos con la menor, que por esa relación se hallaba condicionada en su libertad para decidir.

   Por ello, no incurrió la Sala de instancia en el error de derecho que le atribuye el recurrente, y procede la desestimación del motivo.

   RECURSO DE DÑA. Zulima :

Como primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de los arts. 74, 179 y 180.3 CP .

1. La queja de la acusadora particular se concreta en que el prevalimiento, que describe la sentencia, con el que actuó el acusado, constituye la intimidación típica de los arts. 179 y 178, dirigida a imponer su voluntad.

2. Sin embargo, la recurrente prescinde del factum que no contiene ningún elemento fáctico en el que sustentar la pretensión que formula. La propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero señala que: "La cuestión central del debate fáctico y jurídico, como con todo acierto planteó la defensa del acusado, es la de si existió o no la acción por la que se formula acusación, es decir, la de lograr ejecutar un acto de contenido sexual contra la voluntad de la denunciante y si se empleó para ello la violencia o la intimidación, o aprovechando la superioridad existente entre los implicados para obtener la anuencia de la menor a esa clase de relaciones" .

Y, a continuación, concluye que: "no hay prueba de que el acusado amedrentara a la víctima, ni que la sometiera a un régimen de vida de estricta permanencia en el domicilio. Más bien parece que desde que se iniciara esa relación con un primer yacimiento, ese del que la menor dio ciertos detalles, llevó una vida normal y nadie percibió nada extraño en su conducta o situación anímica; ausencia de efectos de esa pretendida violencia que luego los informes periciales han venido a confirmar" .

En definitiva, se trata de un pronunciamiento específico que rechaza tener por acreditado hecho alguno en el que pueda sustentarse la aplicación de los arts. 179 y 178 CP . Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, y de modo subsidiario al primero, se alega, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 74 CP .

1. Entiende la recurrente que el relato fáctico de la sentencia lleva a aplicar al mismo el delito continuado, conforme al art. 74 CP, por haber tenido lugar varios accesos carnales prevaliéndose de la vulnerabilidad que presentaba la víctima por su edad -14 años la ofendida y 37 el condenado- y por el afecto que tenía al procesado debido a la relación que mantenía el mismo con la madre y, en consecuencia, de la convivencia con la misma.

2. Realmente, el apartado cuarto de los hechos probados, así declara que: "Cierto día, aproximadamente a finales del mes de octubre de 2007, el acusado, encontrándose a solas con la menor en el domicilio y estando ambos en el sofá del salón, comenzó a realizarle tocamientos en pechos y piernas, y se la llevó a la habitación, manteniendo con ella unas relaciones sexuales completas con penetración vaginal. Tenía entonces la menor 14 años y 8 meses, y el acusado 37 años. A partir de entonces siguieron manteniendo relaciones aceptadas por ambos, hasta que la menor quedó embarazada" .

De ello hay que destacar ese primer episodio de relaciones completas, y los posteriores con relaciones que se dice -aceptadas por ambos-. La Sala de instancia estima que la primera relación sexual completa ocurrió porque el acusado logró una anuencia de la víctima a la misma, que está viciada por la prevalencia de su voluntad, superioridad que hace derivar de su mayor edad, su proximidad y confianza y por la permanencia juntos mucho tiempo, pero añade que "la situación posterior no parece la misma, ya que no hay indicios objetivos de ello, ni las declaraciones de la testigo pueden apoyar la idea de que todos los actos subsiguientes de relación sexual nacieron igualmente por un consentimiento viciado por ese mismo abuso de superioridad" . Entiende que por ello, no hay sino una infracción, sin continuidad, "pues en las posteriores relaciones no se alcanza a apreciar la existencia de todos los elementos de la conducta punible. Por eso los vestigios o efectos del hecho han sido tan escasos, porque solo su inicio fue abrupto, no su continuación" .

Puede sorprender la argumentación del Tribunal de instancia, de modo que resulte necesario que nos planteemos si ha sido racional y lógica la inferencia que hace la Sala sobre que en el primer acto sexual el consentimiento de la menor estaba viciado por la superioridad del acusado, no estándolo en todos los demás que se sucedieron a partir de ese momento. Y es que, de la narración fáctica transcrita, objetivamente, no parece resultar méritos para establecer diferencias entre el acto inicial y los posteriores, coincidiendo la edad del agresor y de la víctima y la situación personal y familiar. De este modo podrían concurrir, al menos, algunos de los requisitos propios del delito continuado: "mismo sujeto pasivo, y concurrencia de pluralidad de acciones"". Pero donde quiebra la coincidencia es con relación al "aprovechamiento de idéntica ocasión". Es evidente que el Tribunal de instancia, por las razones que hemos visto, tras apreciar directamente, a través de la inmediación, las declaraciones de acusado, víctima y demás testigos y peritos, concluye que la ocasión difiere. Para él las circunstancias personales, las relaciones que ha percibido existentes, entre sujeto activo y pasivo, son distintas de las iniciales, han cambiado, y por ello entiende que el consentimiento no está viciado por el mismo abuso de superioridad.

Tal vez, debió ser más explícita la Sala de instancia, pero en el trámite casacional, no puede sustituirse la conclusión a la que llegó, mediante la apreciación directa de los medios probatorios de carácter personal, que evaluó y ponderó de acuerdo con las facultades concedidas por el art. 741 de la LECr .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo, y de modo también subsidiario al primero, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 182.2º (en relación con el art. 180.1.3ª ) CP.

1. Reprochando al Tribunal de instancia cierta incoherencia, reclama la recurrente la aplicación de la circunstancia específica de agravación de hallarse la víctima en una situación de especial vulnerabilidad por su edad y situación, partiendo del hecho probado de que hallándose el inculpado en situación de dominio emocional, derivada de su mayor edad y diferencia de edades, su proximidad y confianza, debida a la permanencia juntos bastante tiempo y por el alejamiento entre madre e hija, todo ello conducía a una situación de especial vulnerabilidad de la víctima que fue aprovechada por el acusado.

2. La sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero señala que no concurren agravantes ni atenuantes, ni genéricas ni específicas. Y precisa que "la diferencia de edad y demás circunstancias, no avalan una situación de especial desvalimiento distinta de la que sirve para configurar el tipo, siendo los mismos datos de los que parte la consideración como delictiva de la relación sexual probada" .

Y realmente, si examinamos el tipo aplicado vemos que ya el art. 181.3 CP contempla el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta, con lo que si se volviera a considerar se incurriría en un bis in idem inaceptable por procederse a valorar doblemente los mismos hechos. Se trata en realidad de aplicar la denominada regla de inherencia que asume el artículo 67 CP, cuyo fundamento está en el principio "ne bis in idem", que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (Cfr. SSTS de 12/02/98, 19/05/99, 05/04/00, 07/11/01, 25/01/02, 01/07/02, 23-12-2002, nº 2132/2002, etc.).

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación formulados, imponiendo a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.