ATS, 26 de Mayo de 2009

1. - La representación procesal de "MBE SPAIN 2000, S.L.", presentó el día 31 de julio de 2007 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 644/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 173/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona.

2. - Mediante Providencia de 1 de octubre de 2007 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 5 de octubre de 2007.

3. - El Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de la entidad mercantil "MBE SPAIN 2000, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de octubre de 2007, personándose en calidad de parte recurrente . El Procurador D. Francisco García Crespo, en nombre y representación de Dª Rocío, presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de octubre de 2007, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 14 de abril de 2009 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 12 de mayo de 2009 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2009 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jesus Corbal Fernandez, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en un motivo único, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, que a su vez se divide en varios apartados. En el apartado primero se alega la infracción del art. 216 de la LEC 2000, al haber infringido la sentencia recurrida el principio de justicia rogada, al no ser un hecho negado o discutido por la demandada la total coincidencia de los servicios que prestó como franquiciada de MBE y los prestados en CTE- 58 SERVITRANS, de suerte que dicha resolución alteró los términos de debate al moderar la pena con base en una supuesta concurrencia parcial de CTE-58 SERVITRANS, cuando nunca se ha negado que la concurrencia fuera total. En el apartado segundo se alega la infracción del art. 217 de la LEC 2000 por cuanto la parte demandada no ha probado que no había coincidencia en alguno de los servicios prestados. En el apartado tercero se alega la infracción de los arts. 217, 218.2, 326 y 265.5º de la LEC 2000, denunciando la errónea valoración de la prueba documental, revisando a tal efecto la prueba documental en bloque, para concluir la existencia de un error en torno a los servicios prestados por CTE-58 SERVITRANS, a los servicios prestados por la demandada como franquiciada de MBE y a los presupuestos fácticos establecidos por la resolución recurrida para moderar la pena, en concreto la facturación anual. En el apartado cuarto se alega la infracción del art. 218 de la LEC denunciando la incongruencia de la Sentencia al alterarse por esta los términos del debate al no haber probado la parte demandada que existiera una concurrencia parcial en la prestación de los servicios. En el apartado quinto se alega la infracción de los arts. 209 y 218 de la LEC 2000, relativos a la motivación y claridad de las sentencias, por cuanto la resolución recurrida no motiva ni justifica los criterios para moderar la pena en su día acordada. Por último, en el apartado sexto se alega la infracción del art. 386 de la LEC, sobre presunciones judiciales, por cuanto la resolución recurrida a la vista de los hechos admitidos y probados debería haber alcanzado la concurrencia total entre los servicios prestados por CTE-58 SERVITRANS y los servicios prestados por la demandada como franquiciada de MBE.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en dos motivos. En el motivo primero, se alega la infracción de los arts. 1152 y 1154 del Código Civil por cuanto la sentencia recurrida concluye que existe sólo un incumplimiento parcial al considerar erróneamente que a través del informe pericial y el resto de la prueba practicada ha queda probado que CT-58 SERVITRANS sólo desarrollaba unos pocos servicios coincidentes con los que habían sido objeto de franquicia, cuando realmente de la prueba practicada ha quedado demostrado la existencia de un incumplimiento total y contumaz del pacto de no competencia, para lo cual procede a revisar la prueba documental, para a partir de tal extremo negar la posibilidad de moderar la cláusula penal. Igualmente considera que los datos fácticos utilizados por la resolución recurrida para moderar esa cláusula penal son erróneos, para lo cual se apoya en la prueba documental. Por último, en el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 1281, 1282 y 1284 del Código Civil, reiterando los argumentos expuestos en el motivo precedente.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, en relación con los seis apartados en que se divide el motivo único en que se articula.

   Por lo que se refiere al apartado primero incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento porque alegado que la sentencia recurrida el principio de justicia rogada, al no ser un hecho negado o discutido por la demandada la total coincidencia de los servicios que prestó como franquiciada de MBE y los prestados en CTE-58 SERVITRANS, de suerte que dicha resolución alteró los términos de debate al moderar la pena con base en una supuesta concurrencia parcial de CTE-58 SERVITRANS, cuando nunca se ha negado que la concurrencia fuera total, porque si bien el recurso de apelación de la parte demandada, hoy recurrida, es un tanto escueto, del mismo se deduce claramente su disconformidad con la conclusión de la Sentencia de Primera Instancia relativa a que incumplió el pacto de no competencia, de ahí que la Sentencia de la Audiencia entrara a examinar de nuevo la cuestión relativa al incumplimiento del citado pacto, resolviendo lo que estimó pertinente a la vista de la prueba practicada, a saber, la existencia de un incumplimiento parcial de dicho pacto, con lo que ninguna infracción del principio de justicia rogada ni alteración de los términos de debate se ha producido, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el recurso de apelación, como ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer el asunto debatido en primera instancia y resolver todas las cuestiones planteadas (sentencias de 9 de junio de 1995, 21 de abril de 1993, 13 de mayo de 1992, 8 de julio de 2004 y 4 de febrero de 2009 ).

   En cuanto al apartado segundo, en el que se alega la infracción del art. 217 de la LEC 2000 por cuanto la parte demandada no ha probado que no había coincidencia en alguno de los servicios prestados, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento por cuanto pues basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, en el presente caso que el incumplimiento de la demandada no fue total, sino parcial, al limitarse dicha concurrencia, vistas las pruebas practicadas, a realizar envíos postales y vender material de oficina, cuando el objeto de la franquicia era mucho más ambicioso, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras).

   El apartado tercero, también incurre en la citada causa de inadmisión de carencia de fundamento porque lo pretendido por la parte recurrente es una total revisión probatoria de lo actuado, debiendo negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se intenta es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso, siendo doctrina reiterada de esta Sala que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000 -, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

   El apartado cuarto incurre también en la causa de inadmisión citada por cuanto ninguna incongruencia cabe apreciar en la resolución recurrida al considerar que el incumplimiento de la parte demandada del pacto de no competencia fue parcial y no total, debiendo recordarse al respecto que es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso (SSTS 30-11-2007, 5-6-2008 y 27-10-2008, entre otras muchas), limitándose la parte recurrente a mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, confundiendo la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008). El apartado quinto carece de fundamento porque no puede considerarse infringido por la resolución recurrida el art. 218.2 de la LEC 2000, por cuanto basta examinar la resolución recurrida para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución, según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional, al permitir conocer las razones por las cuales se ha desestimado la demanda, a saber, la existencia de un incumplimiento parcial por la actora del pacto de no competencia que permite la moderación de la cláusula penal pactada, moderación que se realiza a la vista de los objetivos de ventas anuales y a la facturación media anual, cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008 ).

   Por último, el apartado sexto, carece de fundamento porque es doctrina de esta Sala que no puede invocarse el error en la prueba de presunciones cuando el juzgador no ha hecho uso de tal medio de prueba y ha obtenido el soporte fáctico de medios de prueba directa (SSTS 25-9-89, 14-7-89, 30-9-88, 10-10-95, 28-1-97, 7-3-97 10-9-97, 15-6-98 y14-7-98 ), así como que es excepcional que pueda impugnarse en casación haberse omitido su empleo, a menos que hubiese sido propuesta por las partes y discutida en el pleito (SSTS 12-3-98 y 10-4-2000 ). En el presente caso la sentencia recurrida no aplicó la prueba de presunciones, extrayendo sus conclusiones fácticas de la prueba directa obrante en autos, por lo que difícilmente se ha podido infringir el art. 386 de la LEC 2000 . En realidad, la recurrente confunde el proceso de apreciación y valoración de las pruebas que hace el Juzgador, a través del cual extrae las conclusiones probatorias de los diferentes medios de prueba, que es lo que ocurre en el presente caso, con el proceso deductivo que a través de los hechos tenidos como probados, resultado de esa función apreciativa y valorativa, lleva al Juzgador a dar por acreditados hechos respecto de los cuales no existen pruebas directas y que constituye la existencia de una presunción (Sentencias de fechas 5 de marzo de 199 y 2 de marzo de 2009, entre otras).

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Pues bien, los dos motivos en que se articula el recurso incurren en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, porque la recurrente parte en todo momento de que la parte demandada ha incumplido totalmente el pacto de no competencia, lo que impide moderar la cláusula penal en su día pactada, eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración conjunta de la prueba, concluye que el incumplimiento de la demandada no fue total, sino parcial, al limitarse dicha concurrencia a realizar envíos postales y vender material de oficina, cuando el objeto de la franquicia era mucho más ambicioso, incumplimiento parcial que permite la moderación de la cláusula penal pactada, moderación que se realiza a la vista de los objetivos de ventas anuales y a la facturación media anual.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006), 3-2-2009 (recurso 2196/2006) y 24-2-2009 (recurso 466/2007), entre otros muchos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "MBE SPAIN 2000, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 644/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 173/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.