ATS, 12 de Marzo de 2009

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso respecto de ninguno de los motivos planteados.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de julio de 2008 (Rec. 1233/2008 ), revoca la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia que el 4-2-2004 la actora fue asistida sanitariamente por accidente cuando acudía al trabajo, aunque sin iniciar proceso de incapacidad temporal. Pero hasta el 7-6-2004 no tuvo entrada en el INSS el parte del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora. El 29-11-2005 se emitió parte médico de alta por agotamiento del plazo, iniciándose expediente de incapacidad permanente, que derivó en resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones de la actora gravedad suficiente y por no reunir la carencia ni genérica ni específica. Pues bien, conviene tener presente que en la actualidad presenta el siguiente cuadro clínico: «artropatía degenerativa. Gonartrosis izquierda intervenida el 31-5-04 realizándose osteotomía de alienación en tibia izquierda. Artrodesis interfalángica del primer dedo derecho en noviembre de 2005. Artrosis interfalángica distal en tercer dedo derecho, también intervenida en 1998. Listesis L4-L5. Síndrome depresivo en tratamiento por duelo patológico. Gastrectomía por Ulcus gástrico», que le provoca: «genoalgia bilateral. Limitación en la flexión, alcanzando 20º en la rodilla izquierda y 90º en la derecha. No realiza la extensión completa en la rodilla izquierda. En la mano izquierda realiza el movimiento de pinza superficialmente con todos los dedos. En la derecha el contacto es superficial en los dedos 5º y 4º y no alcanza con el 2º y 3º. Pérdida de fuerza importante en ambas manos. La movilidad del primer dedo de la mano derecha está limitada a la extensión y flexión. No realiza el puño completo con ninguna mano. Incontinencia emotiva». De otra parte, es preciso tomar en consideración que la actora acredita un total de 3886 días cotizados entre 1960 y 2005 (entre 1957 y 1960 trabajó para el Grupo Air Force Exchange System, pero no consta cotización por este intervalo). En instancia se estima la demanda y se declara a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta. El reconocimiento es revocado en suplicación considerando la Sala que la actora no tiene cubierta la carencia del art. 138.2 b) LGSS, al tener que considerarse de origen común sus dolencias. En concreto, sostiene la sentencia que la artrosis que padece la actora no trae causa en el trabajo que haya podido realizar como dependienta, sin que ni lo ocurrido el 4-2-2004 (asistencia médica sin baja), ni el grado de desarrollo de su artrosis en la rodilla izquierda y en la mano derecha puedan atribuirse al trabajo sino a la larga evolución de esta enfermedad común. Y respecto al síndrome depresivo sostiene la sentencia que ni se dice que sea permanente ni se califica en grado, lo que impide tener esta patología como causante de incapacidad permanente en grado alguno. Contra esta sentencia interpone la actora el presente recurso de casación unificadora, construido sobre ocho motivos de casación.

Sin perjuicio de la innegable existencia de descomposición artificial del conflicto respecto de varios de los motivos planteados, no cabe apreciar contradicción respecto de ninguno de ellos.

Se refiere el primer motivo a la consideración como accidente de trabajo de las dolencias previas agravadas o despertadas como consecuencia de un accidente laboral, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 16 de enero de 2004 (Rec. 822/2003 ). En este caso el trabajador sufre un accidente laboral el 5-3-1998, consistente en caída al suelo, y resultado de contusiones en ambas rodillas, siendo atendido por la Mutua, constatándose días después la existencia de una artrosis fremoro-tibial interna en la rodilla derecha, y siendo dado de alta médica el 17-1-2000. El 5- 10-2000 sufre nuevo accidente de trabajo, resultando también de él una lesión meniscal interna en la misma rodilla. El actor tenía antecedentes de gonartrosis bilateral desde 1994 y de obesidad, y varios grados I-II en extremidades inferiores, y presenta en la actualidad fundamentalmente una artrosis femoropatelar severa. La sentencia ahora aportada como contraria confirma la declaración del actor como afecto de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, razonando que con independencia de sus originarios padecimientos sufre dos siniestros laborales en los que resulta afectada la rodilla izquierda, y a resultas de los mismos su original padecimiento, que no le impedía desempeñar su trabajo con normalidad, se agrava hasta el punto de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial. De modo que resulta de aplicación al caso el art. 115.2.f) LGSS que considera accidente de trabajo «las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente».

Pero no puede apreciarse la contradicción alegada porque al contrario de lo que acontece en el caso de referencia, en el de auto no consta en los hechos probados relación alguna entre las dolencias que presenta la actora y el daño que causó el accidente, de hecho nada consta sobre los términos del accidente, ni sobre de qué dolencia fue atendida la actora como consecuencia del mismo.

El segundo motivo, por su parte, es el atinente a la consideración como accidente de aquellos supuestos en los que la baja médica no sigue inmediatamente al accidente sino que se produce con posterioridad. Se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de octubre de 2002 (Rec. 2307/2002 ). Pero tampoco puede apreciarse la contradicción alegada porque el relato fáctico no guarda relación alguna con el que nos ocupa. En efecto, en este caso el trabajador sufre el 14-12-1999 un accidente de trabajo del que es atendido por la Mutua que, admitiendo la contingencia laboral, cursa su alta el 24-2-2000. El 8-5-2000 el actor cursa una nueva baja por incapacidad temporal, cuyo origen es el que se discute en el proceso, teniendo en cuenta que en el informe de alta de la Mutua consta que es un paciente con gonartrosis importante bilateral que sufre caída con traumatismo bilateral, y que es sometido a diversas pruebas y tratamientos, entre ellos una artroscopia y meniscectomía parcial el 1-8-2000, que concluye con diagnóstico de ruptura del menisco interno. Pues bien, lo que sostiene la Sala es que de la resultancia fáctica de la sentencia se deduce que la contingencia de las lesiones en la incapacidad temporal de 8-5-2000 deriva del accidente de trabajo padecido el 14-12-1999 y no de la enfermedad común, subsumiéndose el supuesto en el artículo 115.2 f) LGSS. Y ello porque en el diagnóstico de la última baja por incapacidad temporal aparece un derrame con ruptura de 1/3 del menisco interno que ha agravado la lesión degenerativa anterior.

Nuevamente la falta de contradicción debe fundamentarse en la ausencia en el caso de autos de constancia fáctica de la relación entre los resultados del accidente de trabajo y las dolencias actuales de la actora.

Para viabilizar el tercer motivo se cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de enero de 2006 (Rec. 4587/2005 ), respecto de la que tampoco cabe apreciar contradicción. En ella se declara derivada de accidente de trabajo la incapacidad temporal del actor conforme a un relato fáctico que ninguna relación guarda con el presente. En concreto, se trata en este caso de un trabajador que salió de su domicilio en Las Rozas para dirigirse a su trabajo, cuya jornada comenzaba a las 11.30 horas de la mañana, si bien había concertado una cita médica en el centro de salud de la misma localidad, ubicado de camino entre su domicilio y ese centro de trabajo, a las 11.40 horas, y en las inmediaciones de su domicilio, a las 11.20 horas, cuando iba andando al centro de salud es atropellado sufriendo distintas lesiones. Y lo que sostiene la Sala es que dicho accidente debe considerarse laboral por concurrir los requisitos del accidente in itinere: al salir el trabajador de su domicilio y dirigirse al trabajo, sin que esta circunstancia quedase desvirtuada porque, con carácter previo, su intención fuera el acudir a una cita médica para la que hay que presumir contaba con el consentimiento de su empresa, y ello porque de no haberse producirse el atropello, su incorporación al trabajo habría sido en un tiempo razonablemente próximo al comienzo de su jornada.

Huelga señalar que las cuestiones litigiosas planteadas y resueltas en ambas sentencias son diversas, así mientras en el caso de referencia lo que se discute es si el atropello del actor puede considerarse accidente in itinere cuando se produce al salir de su domicilio y dirigirse al trabajo pese a que, con carácter previo, su intención fuera acudir a una cita médica; la cuestión a resolver en el caso de autos es si puede considerarse derivada de accidente de trabajo la incapacidad de la actora cuando la única circunstancia fáctica concurrente que consta en tal sentido es que sufrió un accidente de trabajo del que fue atendida por la Mutua, pero sin que se produjese la baja médica hasta meses después.

El cuarto motivo se refiere a la imposibilidad de modificar en suplicación los hechos probados declarados en instancia, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 (Rec. 3838/2001 ). Respecto de la que tampoco es posible apreciar contradicción porque, aunque también se discute en este caso la consideración como accidente de trabajo de la dolencia del actor (esta vez porque se podría tratar de una recaída de proceso anterior iniciado con ocasión del accidente de trabajo), se rechaza la pretensión modificadora del recurrente porque no precisa los documentos en que se basa remitiéndose genéricamente a los obrantes en autos y porque para excluir el motivo de la baja dice que no consta en ninguno de los informes, y entiende la Sala que resulta lo contrario de la valoración de la prueba practicada en instancia, correspondiendo tal valoración a este juzgador en exclusiva, salvo los excepcionales supuesto previstos en la legislación procesal. Circunstancias que no concurren en el caso de autos, en el que se ha permitido la modificación de los hechos probados de instancia por entender que los datos que pretende la parte adicionar resultan del resto de circunstancias fácticas descritas en el relato de instancia.

Debiendo, por lo demás, recordarse a la recurrente que no es posible por este cauce procesal variar la relación de hechos probados, ni siquiera pretendiendo devolver ésta a su versión original en instancia.

Para el quinto motivo, referido a la consideración de las dolencias de la actora como justificativas de una declaración de incapacidad permanente, se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 4 de marzo de 2006 (Rec. 212/2006 ). Nuevamente incurre el recurso en este punto en falta de contradicción, pues efectivamente en la sentencia de referencia se declara al actor afecto de incapacidad permanente absoluta pero con unas dolencias que no coinciden con las de la ahora recurrente. En concreto, el actor de referencia presentaba como deficiencias más significativas: "Gonartrosis tricompartimental bilateral. Espondiloartrosis lumbar significativa y hernia discal L4-L5. Ginecomastia bilateral operado del lado izquierdo. Insuficiencia venosa bilateral operado de varices en pierna izquierda. Trastorno adaptativo. Adenoma prostático". Y considera la Sala que estas dolencias alcanzan para declarar la incapacidad pretendida porque a la limitación a la deambulación, por la gonartrosis tricompartimental bilateral severa e insuficiencia venosa con varices en pierna derecha (en la izquierda está operado) y edemas con fovea en ambas que provocan, en bipedestación, que sus rodillas estén flexionadas y en valgo, (también justifica el dolor que refiere el paciente), se suma que la columna lumbar aparece flexionada por la espondiloatrosis lumbar significativa y hernia discal lumbar, lo que dificulta, en gran medida, su capacidad de movilidad, hasta en los trabajos livianos; a lo que se añade un trastorno adaptativo, que impresiona por ansiedad marcada.

Por su parte, la hoy recurrente sufre «artropatía degenerativa. Gonartrosis izquierda intervenida el 31-5-04 realizándose osteotomía de alienación en tibia izquierda. Artrodesis interfalángica del primer dedo derecho en noviembre de 2005. Artrosis interfalángica distal en tercer dedo derecho, también intervenida en 1998. Listesis L4-L5. Síndrome depresivo en tratamiento por duelo patológico. Gastrectomía por Ulcus gástrico». No resultando por lo demás coincidentes las limitaciones de cada actor, que se limitan en el caso de la recurrente a «genoalgia bilateral, con limitación en la flexión, alcanzando 20º en la rodilla izquierda y 90º en la derecha. No realiza la extensión completa en la rodilla izquierda. En la mano izquierda realiza el movimiento de pinza superficialmente con todos los dedos. En la derecha el contacto es superficial en los dedos 5º y 4º y no alcanza con el 2º y 3º. Pérdida de fuerza importante en ambas manos. La movilidad del primer dedo de la mano derecha está limitada a la extensión y flexión. No realiza el puño completo con ninguna mano. Incontinencia emotiva»; y que tienen el alcance descrito en el caso de referencia.

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general -autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002), 7 de octubre de 2003 (R. 2938/2002), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003), 11 de febrero de 2004 (R. 4390/2002) y 10 de diciembre de 2004 (R. 5252/2003 )-. En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2.005 (Recursos 1711/2004 y 3304/2004) y 2 de noviembre de 2.005 (R. 3117/2004 ) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social. En estos principios se ha fundado y se funda la doctrina de la Sala, con resultados que han acreditado su eficacia a lo largo del tiempo -sentencias de 19 de noviembre de 1991 (R. 1298/1990), 27 de enero de 1997 (R. 1179/1996), 18 de junio de 2001 (R. 1768/2000), 22 de marzo de 2002 (R. 2654/2001), 27 de octubre de 2003 (R. 2647/2002), 11 de febrero de 2004 (4390/2002) y 9 de julio de 20004 (R. 3145/2003 )".

Se presenta como sentencia de referencia para el sexto motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de julio de 2001 (Rec. 1798/2006 ), aunque reiterando en realidad el motivo anterior, en lo relativo al alcance de las dolencias de la actora para declararla al menos en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. En todo caso, respecto de ella tampoco es posible apreciar contradicción, pues la sentencia de referencia se refiere a un trabajador que presenta gonartrosis izquierda severa, con lesiones degenerativas avanzadas en rodilla izquierda que le limitan para la realización de tareas de bipedestación o deambulación prolongada con carga de pesos o movimientos repetidos de miembros inferiores. Limitándose la fundamentación jurídica de la sentencia que ahora se aporta como referencia a declarar la incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1ª montador de grúas porque al padecer el actor gonartrosis izquierda severa estando limitado para tareas de bipedestación o deambulación prolongadas, con carga de pesos o movimientos repetidos de miembros inferiores está inhabilitado para las tareas propias de su profesión de montador de grúas, ya que le exigen bipedestar de forma continuada y adoptar posturas forzadas. Y huelga señalar que esta actividad profesional nada tiene que ver con la de recurrente, dependiente.

Para el séptimo motivo, relativo a la aplicación de la doctrina del paréntesis a efectos del periodo de carencia durante los tiempos en los que no existe obligación de cotizar, se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 (Rec. 1544/2000 ). Pero tampoco los supuestos de hecho resultan comparables en este punto, toda vez que la sentencia de referencia alude a la aplicación al Régimen Especial de Empleados de Hogar de la teoría del "paréntesis", aislando un proceso de invalidez provisional para el cálculo de la base reguladora de una pensión de incapacidad. Declarando la Sala que procede la aplicación de esta doctrina también al régimen especial indicado. Huelga señalar que ni la trabajadora recurrente está integrada en este régimen especial, ni, y esto es lo realmente importante, consta como probado ningún periodo de invalidez provisional al que aplicar la pretendida doctrina del paréntesis. Sin que, por lo demás, pueda atenderse la pretensión de la actora de asimilar a dicho periodo el de prestación de servicios entre 1957 y 1960 para el Grupo Air Force Exchange System, en el que no cotizó porque no había obligación. En modo alguno resultan comparables los supuestos, sin que por lo demás sea cierto, como sostiene la recurrente, que la sentencia de referencia aplique esta doctrina a periodos en que se trabajó sin cotizar (como es el caso de la hoy recurrente). Antes al contrario, esta sentencia aplica la doctrina del paréntesis a un periodo en el que ni hay obligación ni posibilidad de cotizar. Además esta doctrina se aplica en el caso de contraste para el cálculo de la base reguladora de la pensión de la actora, y lo que ahora pretende la recurrente es que se aplique a efecto de considerar cubierta la carencia necesaria.

Por último, el octavo motivo pretende viabilizarse con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2001 (Rec. 4947/2000 ), y se refiere al cómputo de las cotizaciones en invalidez provisional para la cobertura de la carencia legalmente exigida para lucrar pensión de incapacidad permanente. Sostiene la recurrente que deben computarse a los efectos del periodo de carencia el tiempo que estuvo entre 2005 y 2006 en situación asimilada al alta por hallarse en prórroga de la incapacidad temporal. Circunstancia que, por lo demás, no consta en el relato fáctico de la sentencia. En todo caso, no es posible apreciar contradicción respecto de este punto, pues la sentencia de referencia alude al cálculo de la base reguladora cuando existe periodo intermedio sin obligación de cotizar por situación de desempleo asimilada a la de alta. Nuevamente la sentencia de contraste toma en consideración el señalado periodo sin cotización a los efectos de calcular la base reguladora de la pensión y lo que pretende la recurrente es su consideración para la cobertura del periodo de carencia.

Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente. En ellas insiste en la contradicción de las sentencias comparadas respecto de cada uno de los motivos planteados, pero sin aportar elementos relevantes que permitan llegar a una conclusión distinta a la expuesta, debiendo por lo demás recordarse a esta parte que no es posible por este cauce procesal la comparación abstracta de doctrinas que pretende.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.