ATS, 17 de Marzo de 2009

1. - La representación procesal de la entidad SAFAMOTOR S.A. presentó el día 20 de diciembre de 2006 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de octubre de 2006 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 492/06, dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 328/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola.

2. - Mediante Providencia de 20 de diciembre de 2006 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo y emplazando a las partes ante la misma, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 9 de enero de 2007.

3. - Por la Procuradora Dª Rosina Montes Agusti, en nombre y representación de SAFAMOTOR S.A. se presentó escrito de fecha 17 de enero de 2007 mediante el que se personaba en concepto de parte recurrente . Por la Procuradora Dª Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de D. Arturo, se presentó escrito de fecha 20 de febrero de 2007 mediante el que se personaba ante esta Sala en concepto de parte recurrida.

4. - Mediante Providencia de 27 de enero de 2009 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las causas de inadmisión de los recursos interpuestos.

5. - La parte recurrente formuló escrito de alegaciones con fecha de 20 de febrero de 2009 en favor de la admisión de los recursos interpuestos. La parte recurrida formuló alegaciones el 20 de febrero de 2009, manifestando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Jesús Corbal Fernández, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia de segunda instancia del presente procedimiento resulta que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2, citando como preceptos legales infringidos los arts. 1258, 7, 1256, 1809, 1282 del CC, el art. 10 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y los arts. 35 y 386 de la LEC . Igualmente preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, citando como infringidos los arts. 218.2º, 386 y 35 de la LEC y el art. 24 de la CE .

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se estructura en seis motivos. En el primer motivo se cita, como vulnerados los arts. 1258 y 7 del CC en relación con el art. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios. Mantiene el recurrente que el demandado conocía que el importe pactado de la retribución por su actuación profesional en el procedimiento 228/01, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Marbella, era de ocho millones de pesetas, por lo que el recurrido, ha actuado de mala fe, al exigir en el correspondiente juicio de jura de cuentas el abono de las cuantías cuyo pago indebido ahora se reclama en el presente procedimiento. Obvia el recurrente que la Audiencia no considera probado la existencia del acuerdo verbal al que se refiere el recurrente, y sí, por el contrario que se acordó con el recurrido abonar sus servicios profesionales en el referido procedimiento al margen de la iguala con él pactada. El segundo motivo se funda en la vulneración del art. 1256 del CC, en tanto considera el recurrente que la relación comercial que le unía con el recurrido fue modificada unilateralmente por éste, en tanto a su juicio, y a diferencia de lo que la Audiencia considera probado, no ha acreditado el recurrido que el procedimiento seguido bajo el número 228/01, ya citado, debiera ser abonado al margen de la iguala pactada. En el motivo tercero el recurrente, tras citar como vulnerado el art. 1089 del CC, considera que en el tan referido procedimiento número 228/01 no hubo transacción alguna que justifique su abono al recurrido en tal concepto. No obstante tal transacción se considera probada por la Sentencia recurrida. El motivo cuarto se centra en la infracción del art. 35 de la LEC ., relativo al alcance y extensión del auto dictado en el procedimiento de jura de cuentas. En el quinto motivo señala vulnerado el art. 1282 del CC . Valora el recurrente que existen datos suficientes en los autos que permiten asegurar que la intención de los contratantes era la de simplemente gratificar en las cantidades indicadas por el recurrente los servicios prestados en el procedimiento concreto, pero no excluir la actuación de la iguala. El sexto motivo se funda en la infracción del art. 386 del CC, referente a la prueba de presunciones.

   El escrito de interposición del recurso EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se estructura en tres motivos. En el primer motivo cita como infringido el art. 386 de la LEC, al considerar que la Sentencia no indica,con la exigida exahustividad, las razones que le llevan a no considerar acreditados los hechos en los que la actora, ahora recurrente funda su pretensión, cuando existen indicios de estos hechos que exigen la aplicación del referido art. 386 de la LEC, regulador de las presunciones. El segundo motivo se funda en la vulneración del art. 35 de la LEC . El recurrente mantiene que, la Audiencia ha tenido en consideración lo resuelto en el auto dictado en el procedimiento de jura de cuentas, cuando del tenor literal del precepto citado resulta que dicho auto no puede prejuzgar la Sentencia que ahora ha recaído en el correspondiente juicio ordinario. El motivo tercero se funda en la vulneración del art. 24.2 de la CE, en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse admitido una prueba documental.

   Según lo expuesto, el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 utilizado por la parte recurrente constituye la vía casacional adecuada al resultar evidente que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 euros exigidos por la LEC 2000, a la luz de las pretensiones ejercitadas por la parte actora.

2. - En cuanto al primer motivo del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, en el que el recurrente denuncia la vulneración del art. 386 de la LEC al considerar que la Sentencia no ha hecho uso de la prueba de presunciones, incurre en la causa de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC, al ser doctrina de esta Sala que no puede invocarse el error en la prueba de presunciones cuando el juzgador no ha hecho uso de tal medio de prueba y ha obtenido el soporte fáctico de medios de prueba directa (SSTS 25-9-89, 14-7-89, 30-9-88, 10-10-95, 28-1-97, 7-3-97 10-9-97, 15-6-98, 14-7-98, 9-3-07, 19-2-07 y 30-3-07 ). En el presente caso la Sentencia recurrida no aplicó la prueba de presunciones, extrayendo sus conclusiones fácticas de la prueba directa obrante en autos, y en concreto de la prueba documental y testifical, que le han permitido concluir que las cantidades entregadas al recurrido, como consecuencia de su actuación como letrado de la parte recurrente en el procedimiento seguido contra Pavimentos Sierra Blanca S.L., tenían la consideración de honorarios, sin que en ningún caso se haya probado que se tratara de una gratificación, al estar tales honorarios incluidos dentro de la iguala como propugna el recurrente, por lo que difícilmente se ha podido infringir el art. 386 de la LEC . En realidad, la recurrente confunde, como dice la STS 5-3-99, el proceso de apreciación y valoración de las pruebas que hace el Juzgador, a través del cual extrae las conclusiones probatorias de los diferentes medios de prueba, que es lo que ocurre en el presente caso, con el proceso deductivo que a través de los hechos tenidos como probados, resultado de esa función apreciativa y valorativa, lleva al Juzgador a dar por acreditados hechos respecto de los cuales no existen pruebas directas y que constituye la existencia de una presunción; igualmente es doctrina reiterada de esta Sala que el art. 386 autoriza al Juzgador al uso de la prueba de presunciones, pero no le obliga a ello (SSTS 10-2-96, 11-4-96, 29-4-96, 13-5-96, 5-12-96, 3-3-98, 24-3-98 y 5-5-98 ), así como que es excepcional que pueda impugnarse en casación haberse omitido su empleo, a menos que hubiese sido propuesta por las partes y discutida en el pleito (SSTS 12-3-98 y 10-4-2000 ), basándose en definitiva la decisión de la Audiencia en las pruebas directamente practicadas en el procedimiento.

   Igualmente el motivo segundo del recurso incurre en la causa de carencia manifiesta de fundamento. Mantiene el recurrente que la Sentencia ha vulnerado el art. 35 de la LEC, al considerar que la sentencia adolece de falta de exhaustividad, al dar por acreditada, en base al auto dictado en el procedimiento de jura de cuentas, que el encargo profesional encomendado al recurrido saldría del ámbito de la iguala. Obvia que no es éste el argumento ofrecido por la Audiencia, sino que, a la vista de la prueba practicada, esencialmente documental y testifical, concluye que los honorarios no estaban incluidos en la iguala ni fueron objeto de una gratificación extraordinaria.

   En cuanto al tercer motivo del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, denuncia el recurrente la infracción del art. 24 de la CE, alegando habérsele ocasionado una grave indefensión, al desestimar la Audiencia su pretensión, de recibir el pleito a prueba, al objeto de que se admitiese una documental consistente en la aportación de las declaraciones formuladas por el demandado en relación a los impuestos del IVA y del IRPF, correspondientes al tercer y cuarto trimestre del año 2002.

   Así articulado, el presente recurso incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, Y ello en cuanto que la prosperabilidad del medio impugnatorio utilizado por la parte recurrente exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia de que fuere ya imposible la reclamación; y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega.

   En el presente supuesto resulta que, en cuanto al primer requisito mencionado, la Audiencia Provincial en fecha 30 de junio de 2006 dictó auto denegando la práctica de las pruebas solicitadas, en tanto indica que las mismas se consideran superfluas e inútiles a los efectos pretendidos, en atención a los términos del debate procesal. Recurrida esta resolución, nuevamente la Audiencia denegó la práctica de la prueba en atención a los fundamentos ya indicados. Pero lo cierto es que, como ya se adelantaba, para la prosperabilidad del motivo alegado es preciso que con tal decisión se haya causado indefensión, lo que no acontece en el presente caso. Y ello porque la necesaria indefensión, cuya concurrencia exige el cauce seguido por el recurrente, le impone acreditar que la sufrida ha sido material, real y efectiva y no meramente formal, pues tal es la que está proscrita por el ordenamiento, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional (SSTC 30/96, 59/96, 89/97 y 190/97 ), indefensión material que la parte recurrente en el presente caso no ha padecido. Así, en primer lugar, ninguna defecto formal ni material cabe apreciar en las decisiones adoptadas por la Audiencia denegando la práctica de las pruebas propuestas. Y en segundo lugar porque, desde el punto de vista material, el recurrente no logra desvirtuar las razones de fondo por las que la Audiencia inadmitió tal prueba documental, decisión que así resulta plenamente ajustada a derecho.

3. - El recurso de casación interpuesto y, en relación con los motivos primero, segundo, tercero y quinto alegados en el escrito de interposición, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, por no ajustarse a los requisitos establecidos en el citado precepto legal.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   Partiendo de lo anterior, la aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que la parte recurrente elude en su fundamentación, las reflexiones que realiza la Audiencia, como consecuencia de la prueba practicada. No se considera probado por la Audiencia, a la luz de las pruebas que se practicaron, que la actuación como letrado llevada a cabo por D. Arturo, ahora recurrido, en el procedimiento 228/01 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Marbella, seguidos a instancia del recurrente frente a la entidad Pavimentos Sierra S.L., estuviera incluida dentro de la "iguala" ( en virtud de la que la recurrente se obligaba a un pago periódico a cambio de unos servicios de asesoramiento legal) que entre las partes se había pactado, acompañada de una gratificación en los términos pretendidos por el recurrente. Muy al contrario se mantiene en la Sentencia que existen pruebas (documental y testifical) que permiten asegurar que, las partes convinieron que el encargo para resolver el conflicto surgido entre la recurrente y la entidad Pavimentos Sierra Blanca, por su complejidad y envergadura, quedara fuera del ámbito de la iguala. Pero es que además, y a diferencia de lo que argumenta la parte recurrente, ha quedado igualmente probado para la Audiencia, que en el tan referido procedimiento 228/01, se llegó a un acuerdo favorable a la ahora recurrente, en cuyas negociaciones intervino directamente el letrado recurrido.

   De todo ello se desprende que los argumentos ofrecidos por la parte recurrente, a través de las infracciones que denuncia, sólo tienen cabida prescindiendo de los hechos que la Audiencia considera probados, lo que no resulta posible en casación.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de los artículos establecidos en su recurso desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de supuesto de la cuestión al obviar los hechos declarados probados e intentar una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el derecho declarado en la Sentencia objeto del recurso de casación.

4. - En cuanto a los motivos cuarto y sexto del escrito de interposición, incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, esto es de interposición defectuosa del recurso de casación al plantearse a través del mismo cuestiones que exceden de su ámbito. En relación con este punto conviene indicar que alegados como infringidos los arts. 35 y 386 de la LEC, relativos al alcance y extensión del auto dictado en el procedimiento de jura de cuentas y a la prueba de presunciones, resulta que se trata de cuestiones puramente procesales. Plantea, en definitiva el recurrente cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia debe acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal

   A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria) y a la infracción de normas sobre cuestiones probatorias, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, doctrina aplicada de forma reiterada por esta Sala, y en aplicación de la misma el recurso de casación utilizado resulta improcedente, como ya se indicó, dado que a través del mismo se plantean unas cuestiones que han de calificarse de adjetiva, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ella sea posible, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la referida regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar cuestiones procesales a través del recurso de casación.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad SAFAMOTOR S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de octubre de 2006 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 492/06, dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 328/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.