ATS, 26 de Noviembre de 2009

El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (sentencias de 27 de mayo de 1992, R. 1324/1991; 16 de septiembre de 2004, R. 2465/2003; 6 de julio de 2004, R. 5346/2003; 15 de febrero de 2005, R. 1900/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004; y 31 de enero de 2006, R. 1857/2004 ). El escrito de interposición del recurso no cumple dicho requisito, pues la recurrente se limita a transcribir parcialmente el texto de las sentencias comparadas, añadiendo, a modo de conclusión, y de forma muy sucinta, las coincidencias que, a su juicio, resultan de las sentencias comparadas, sin realizar un examen comparativo de los elementos de identidad -las pretensiones, y sus fundamentos, por una parte, y los hechos probados en las sentencias, por otra- que ponga de relieve la oposición de sus pronunciamientos.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,

R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso, tal como se deduce del examen de las sentencias comparadas que a continuación se realiza.

La cuestión suscitada se centra en decidir si el trabajador demandante tiene derecho a percibir el plus de penosidad por ruido, atendiendo a lo previsto en el convenio colectivo y al nivel de ruido registrado en su puesto de trabajo. A dicha cuestión -que es la principal- se añade, como segunda materia de contradicción, la falta de determinación individualizada de la percepción y la forma de cómputo del referido plus; y como tercera materia contradictoria, la compensación y absorción del citado plus litigioso.

Dicho trabajador presta servicios para la demandada Mivisa Envases, SAU (en adelante, Mivisa), en su centro de trabajo de Aldeanueva de Ebro (La Rioja), con la categoría de oficial de 2ª, en el puesto de trabajo de mecánico. El puesto de trabajo del actor registra un nivel de ruido diario equivalente superior a 80 decibelios (db), correspondiéndose el tiempo medio de exposición al ruido con la totalidad de la jornada laboral del personal adscrito a dicho puesto, siendo de aplicación el convenio colectivo de la Industria Metalgráfica y de Fabricación de Envases Metálicos, y, con carácter subsidiario, la Ordenanza Laboral para la Industria Metalgráfica a la que, en este punto, dicho convenio se remite.

En particular, el convenio colectivo de aplicación, al regular los trabajos especialmente tóxico, peligrosos y penosos establece que "se aplicarán los porcentajes previstos en el art. 60 de la Ordenanza Laboral derogada y en la forma que en el mismo se establece"; y el mencionado art. 60 dispone que "la excepcional penosidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de los puestos de trabajo y en la fijación de los valores en otros conceptos salariales, Se abonará el personal que haya de realizar labores un plus del 20% obre el salario base más antigüedad. El plus se reducirá a la mitad si se realiza el trabajo excepcionalmente penoso [...] sin exceder de media jornada. En aquellos supuestos en los que singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, el 20 % pasará a ser el 25% si concurriesen dos circunstancias de las señaladas, y el 30% si fueran tres".

En el inalterado relato fáctico consta que por sentencia del Juzgado de lo Social de 13-12-2005, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social de La Rioja, de 6-4-2006, se estimaba la demanda de conflicto colectivo formulada por el Comité de empresa de la misma empresa y centro de trabajo, y se condenaba a ésta a abonar a los trabajadores de la línea de producción de la factoría, el complemento de penosidad por ruido previsto en el Convenio colectivo de aplicación, constando en los hechos probados que "los niveles de ruido soportados por los trabajadores de la línea de producción superan los 80 decibelios, llegando a alcanzar valores de 99,28 decibelios...".

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y condenó a la demandada al pago de

1.709,83 # en concepto del plus reclamado. La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación de la demandada y confirma dicha decisión, al considerar que concurren los requisitos convencionales exigidos para el abono del plus litigioso, porque el puesto de trabajo de la actora registra un nivel de ruido diario equivalente superior a los 80 db, y el tiempo medio de exposición al ruido se corresponde con la totalidad de la jornada de trabajo del personal adscrito a dicho puesto, y, en concreto, de la totalidad de la jornada de la trabajadora demandante, lo que supera el grado de normalidad para alcanzar la excepcionalidad prevista en la norma, pues el nivel de ruido igual o superior a 80 db tiene un especial significado de riesgo que, sin perjuicio de la adopción de las medidas precautorias establecidas al efecto, genera el percibo del plus de penosidad correspondiente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada, sin que obste dicha conclusión que la empresa tenga a disposición de los trabajadores dispositivos protectores de los oídos, ni el compromiso futuro de adoptar por la empresa nuevas políticas en materia de prevención, porque tales dispositivos responden a sistemas de protección personal del trabajador, que no suponen una reducción objetiva de los ruidos, y en cuanto a las medidas proyectadas, porque además de referirse a un periodo posterior al del litigio, está por comprobar que reduzcan el nivel de ruido por debajo de los 80 db.

Disconforme con el fallo anterior, acude Misiva en casación unificadora, articulando su recurso en tres motivos:

A) El primer motivo va ordenado a cuestionar la existencia de la excepcionalidad requerida para devengar el plus, al entender que la actividad que realiza es reconocida como molesta, insalubre y peligrosa, y que la penosidad está incluida en la valoración de los puestos de trabajo, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de octubre de 2001 (R. 4049/01 ), que se dicta a propósito de la reclamación del plus de peligrosidad planteada por dos trabajadores que ostentan la categoría de vigilante auxiliar de la Generalidad de Cataluña, y que realizan las funciones detalladas en los HP 7º a 8º. Y ello al amparo del art. 33 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Generalitat de Cataluña, que establece " los pluses mencionados -penosidad, toxicidad y peligrosidad- se han de acomodar a las circunstancias verdaderamente excepcionales; la regla general ha de ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que los justifiquen ". La sentencia de contaste confirma la desestimación de la demanda, argumentando que queda acreditado que las funciones llevadas a cabo por los demandantes no son otras ni distintas que las propias de los cometidos correspondientes a su clasificación y grupo profesional, sin más riesgos que los propios y derivados de los mismos.

Como se señaló anteriormente, no concurre la invocada contradicción. En primer lugar, porque los convenios colectivos son distintos, y la recurrente no ha acreditado la identidad de las regulaciones. En segundo lugar, porque los pluses reclamados tampoco son los mismos, tanto más cuanto que en la sentencia impugnada se reclama el plus de penosidad por ruido, mientras que en la de contraste se peticiona el plus de peligrosidad, diferencia que resulta especialmente relevante a los efectos pretendidos, habida cuenta de que la cuestión suscitada en el caso de autos se centra en determinar el nivel de ruido a partir del cual se considera penoso el trabajo realizado, y debe entenderse, por tanto, que concurre la excepcionalidad prevista en la normativa aplicada.

B) En el segundo motivo denuncia la empresa recurrente la infracción de los arts. 26 y siguientes ET, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de la Rioja, de 22 de septiembre de 1998 (R. 145/1998 ), recaída en un proceso de reclamación de cantidad incoado por el trabajador frente a la entidad demandada y el FOGASA. El actor, que prestaba servicios como peón, acudió a la obra en la que desarrollaba su actividad hasta el día 20 de octubre de 1997. Al término del trabajo, el último día, en las oficinas de la Seguridad Social se le informa de que había sido dado de baja con efectos del anterior día 8 de octubre. El trabajador reclamó a la empleadora los salarios correspondientes a los días transcurridos entre el día 8 y el siguiente día 20 de octubre, incluida una cantidad a tanto alzado en concepto de horas extras. Contra la sentencia estimatoria de la demanda interpuso el FOGASA recurso de suplicación. El debate se centra en la necesidad de la prueba de las horas extras realizadas, y en concreto, sobre la obligación del demandante que reclama su pago de fijar con precisión sus circunstancias y número, y de demostrar su realización, sin que puedan cuantificarse globalmente, dando lugar a la estimación parcial del recurso formulado por la letrada del FOGASA, al no haber especificado la parte actora en su demanda las horas extraordinarias por cuyo concepto reclamaba.

De lo expuesto se deduce que los supuestos son claramente distintos, pues en la sentencia recurrida se reclama el pago del plus de penosidad por ruido y lo que se debate es si la exposición del trabajador demandante a niveles de ruidos iguales o superiores a 80 db, cumplen el requisito de excepcionalidad previsto para su devengo, mientras que en la sentencia de contraste se solicitaba el pago de los salarios devengados y no abonados tras la extinción del contrato, y lo que se debate es si la responsabilidad del FOGASA se extiende al pago de las horas extraordinarias que no fueron especificadas en la demanda.

C) Como tercer motivo alega la compensación y absorción del plus litigioso con el plus personal, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005 (R. 2486/2004 ), dictada a propósito de una reclamación del plus de peligrosidad. En dicha sentencia, el debate se limitó a determinar si era o no compensable o absorbible dicho plus de peligrosidad y toxicidad, con otros conceptos salariales cuando los recurrentes perciben, incluyendo los incentivos, retribuciones superiores a las establecidas en el convenio aplicable.

No es posible tampoco apreciar la invocada contradicción pues no existen fallos contradictorios respecto a la cuestión ahora suscitada, porque ambas resoluciones deniegan la absorción y compensación solicitada, dada la heterogeneidad de los conceptos comparados, y es sabido que el art. 217 LPL exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que la parte dispositiva de las sentencias contengan pronunciamientos diversos («se hubiere llegado a pronunciamiento distintos»).

Además, tampoco habría doctrina que unificar pues las resoluciones comparadas aplican la misma doctrina unificada, con expresa remisión de la recurrida a la ahora invocada de contraste, y que supone que, en términos generales, la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación no sea absorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (STS. de 29-6 y 26-12-01, R. 3496/00 y 2049/01 ) y que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos la necesaria homogeneidad (STS de 15-1-97, R. 1210/96, 20-5-02 R 1235/01 y 26-3-04 R. 135/03 ).

En aplicación de esta doctrina, la sentencia de contraste deniega la compensación por falta de homogeneidad de los conceptos comparados, pues el plus de peligrosidad retribuye la peligrosidad del puesto de trabajo al que están sometidos los trabajadores, mientras que los otros conceptos salariales, obedecen a una mayor cantidad o calidad de trabajo. Dicha homogeneidad tampoco se da en la sentencia recurrida, pues el complemento de penosidad, que remunera tareas realizadas en condiciones laborales superiores a las que son normalmente exigibles, es un plus de puesto de trabajo que es distinto del elemento de compensación que es un plus personal percibido de forma indistinta por numerosos trabajadores de la empresa, y no un complemento de puesto de trabajo.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe, por esa razón, estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" (sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ).

Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004; 7 de junio de 2007, R. 767/2006; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006; 16 de enero de 2009, R. 88/2008; y 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 ).

Tampoco se cumple esta exigencia en el motivo segundo del recurso, pues cita la "infracción por inaplicación del art. 26 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia de desarrollo", sin concretar los preceptos infringidos, y no es sólo que no refiera sentencia alguna que demuestre la "jurisprudencia de desarrollo" infringida, sino que no realiza en absoluto la fundamentación de los preceptos que considera infringidos, lo que naturalmente no responde a las exigencias establecidas por la doctrina señalada.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo, como establecen las sentencias de 14 de diciembre de 1996 (R. 3344/1995), 21 y 23 de septiembre de 1998

(R. 4273/1997 y 2431/1997), 27 de octubre de 1998 (R. 3616/1997), 16 de junio de 2003 (R. 2835/2001), 18 de noviembre de 2004 (R. 5193/2003), 3 de diciembre de 2004 (R. 6052/2003), 25 de enero de 2005 (R. 5515/2003), 30 de septiembre de 2005 (R. 3824/2004 ); y más recientemente, las sentencias de 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007), y 26 de junio de 2008 (R. 683/2006 ).

De acuerdo con la doctrina señalada, el motivo primero del recurso carece de contenido casacional pues la sentencia recurrida resulta acorde con la doctrina de esta Sala establecida en las sentencias de 06/10/95 (R. 589/1995), 06/11/95 (R. 547 / 1995), 19/01/96 (R. 597/1995), y 12/02/96 (R. 488/1995 ), que analizan la misma normativa (anterior a la Directiva 2003/10 / CE y el RD 286/2006, de 10 de marzo ), que resulta de aplicación al caso de autos con arreglo al periodo reclamado y la normativa aplicada.

Así, la primera de esas sentencias señala que "en nuestro sistema normativo la penosidad en el trabajo, en relación con el ruido, se produce a partir de los ochenta decibelios, nivel con el que ha de producirse ya, con carácter obligatorio, la adopción de determinadas medidas de protección por las empresas. Como dijo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 28 de diciembre de

1.990, en supuesto de pretendida y estimada excepcional penosidad, la entrada en vigor del Real Decreto

1.316/1989 "no supone que el límite de decibelios se haya aumentado, como se deduce de la consideración de los artículos 4.2, 5 y 10.1 del mismo, en cuanto que las medidas protectoras resultan obligatorias a partir de los 80". Por último, no es óbice a la expresada conclusión el hecho de que las empresas tengan a disposición de los trabajadores, dispositivos protectores de los oídos, como dice la sentencia recurrida. Y es que tales dispositivos responden a sistemas de protección personal del trabajador, amortiguando el ruido, pero no afectan al sistema establecido de trabajo ni a la naturaleza y condiciones objetivas de éste. Por ello, sin perjuicio de que la disponibilidad de tales protectores auditivos pueda hacer patente el cumplimiento de la normativa vigente por la empresa, ello no impide la calificación de penosa que haya de corresponder objetivamente a la actividad laboral".

La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación (sentencias de 13 de diciembre de 1991,

R. 771/1991; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003; 3 de noviembre de 2005, R . 1584/2004, y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ), de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

En el segundo punto de contradicción se incurre en el planteamiento de cuestión nueva, porque lo que alega la recurrente con la denuncia de la infracción del art. 26 ET, es que la sentencia impugnada ha confirmado el abono del plus reclamado, cuando la sentencia de instancia condenó a su pago "sin determinar de una forma individualizada la percepción y la forma de cómputo", y esta cuestión no se suscitó en suplicación mediante el correspondiente motivo de infracción legal.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina impide que este recurso pueda utilizarse como medio para la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 18 de febrero de 2003 (R. 597/2002), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004), 28 de febrero de 2005 (R. 1591/2004), 14-5-08 (R. 1446/2007), 17-6-08 (R. 67/2007), 30-6-08 (R. 1385/2007) y 25-6-08 (R. 2048/2007 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si plantea de forma indirecta mediante la denuncia de la infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación (sentencia de 9 de febrero de 1.993, R. 1496/1992; 19 de abril de 2004, R. 4053/2002; 7 de mayo de 2004, R. 4337/2002; 3 de junio de 2004, R. 2106/2003; y 30 de junio de 2008, R. 2639/2007 ). Esto es lo que ocurre en el segundo motivo, que en realidad plantea una cuestión de hecho.

En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 217, 223.2 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.