STS, 26 de Marzo de 2004

Por la representación de la Federación de Servicios Financieros y Administrativos del Sindicato CC.OO. y la Sección Sindical Estatal del Sindicato CC.OO. en la empresa EDS se presentó demanda sobre Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "estimando íntegramente la demanda, se declare que la práctica descrita de absorción y/o compensación mencionada contraviene los preceptos legales señalados y la jurisprudencia y doctrina legal existente, condenando a la empresa demandada a dejarla sin efecto".

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 5 de junio de 2.003, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda declaramos contraria a derecho la práctica empresarial impugnada declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que no se le compensen los trienios de antigüedad con el denominado 'complemento salarial condenado a la demandada a estar y pasar por ello".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La entidad ELECTRONIC DATA SYSTEMS ESPAÑA SA, cuya actividad consiste en la realización de trabajos de programas y aplicaciones informativas, ocupa a unos 2.900 trabajadores -afectados por el presente conflicto distribuidos en centros de trabajo ubicados en diversas Comunidades Autónomas.- 2º.- La demandada, en el momento en que cualquier trabajador/ra alcanza un nuevo trienio de antigüedad, se lo suma en el concepto de antigüedad de la nómina y simultáneamente le descuenta ese mismo importe del concepto denominado 'complemento salarial' reduciéndolo en la cuantía correspondiente.- 3º.- El complemento salarial, a que hace referencia el hecho anterior, consiste en una retribución fija y periódica, que se cobra por encima de la retribución de Convenio. En los contratos individuales de trabajo se indica que este complemento salarial 'contiene la remuneración y compensación, por la plena dedicación y disponibilidad, así como la prolongación de jornada que pueda producirse. Como quiera que dicho complemento se abonará al trabajador en todo caso, es decir, exista o no prolongación de jornada o la realización de cualquier tipo de horas extraordinarias, en caso de realizarse por el trabajador efectivamente dicha prolongación de jornada, el pago de dicho complemento engloba y sustituye cualquier otra remuneración por la percepción de horas extraordinarias, o pluses de jornadas de trabajo o turnos que en la actualidad o en el futuro pudieran producirse por cualquier tipo de normas, convenio o acuerdo colectivo 'Independientemente de este complemento, se abonan en nómina, otras retribuciones, consecuencia de específicos pactos acordados con los correspondientes Comités de Empresa -obran en el ramo de prueba de la demandada testimonio de varios acuerdos de este tipo- bajo diversas rúbricas como 'servicio de guardias', 'bonus', 'plus festivo en la gerencia de Call Center' 'plus de nocturnidad' 'festivos y domingos en Help Desk/Network Mancigement', 'festivo diario' o 'plus de servicios'; en la nómina se abonan también, bajo tal concepto, horas extras.- 4º.- En la empresa existe un plan de pensiones financiado por las aportaciones de la empresa y los trabajadores participes con el 2,5% y 1,25% respectivamente del salario pensionable. El salario pensionable incluye el salario total fijo y las comisiones percibidas. No forman parte del salario pensionable -se dice en la normas reguladoras del plan- 'otros conceptos como la antigüedad, bonus, pluses o retribuciones que no forman parte del salario fijo'.- Se han cumplido las previsiones legales.".

Por el Letrado D. Ignacio García-Perrote Escartín, en nombre y representación de Electronic Data Systems España, S.A., se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 205 c) LPL, por vulneración de los artículos 97.1 y 97.2 y 3 de la LPL, los artículos 218 y 209 de la LEC en relación con su disposición adicional primera , los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 205 d) LPL, a fin de revisar el hecho probado tercero y adicionar un nuevo hecho probado cuarto. Tercero.- Al amparo del art. 205 e) LPL, infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 7 y 24 del Convenio Colectivo de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, la normativa del Plan de Pensiones de EDS.

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de marzo de 2.004, en cuya fecha tuvo lugar.

El 27 de febrero de 2.003 se planteó demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de La Audiencia Nacional por la Federación de Servicios Financieros y Administrativos (COMFIA) del Sindicato CC.OO. y por la Sección Sindical Estatal del Sindicato CC.OO. en la empresa "Electronic Data Systems España, S.A." (EDS en adelante), en la que se pedía una declaración de no ser ajustada a derecho la práctica empresarial de absorber los incrementos retributivos que experimenten los trabajadores de la empresa como consecuencia del cumplimiento de trienios, minorando en la misma cuantía un complemento de puesto de trabajo previsto en los contratos de trabajo individuales.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 5 de junio de 2.003, en la que estimando la demanda declaró contraria a derecho la referida práctica de absorción y afirmó el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que no se compensaran los trienios de antigüedad con el referido complemento salarial.

Frente a la referida sentencia, se interpone por la empresa el presente recurso de casación, que instrumenta en tres motivos. El primero de ellos se ampara en el artículo 205 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por pretendida vulneración de los artículos 97.1, 97.2 y 3 de la misma norma, los artículos 218 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 24.1 y 24.2 CE, solicitando la nulidad de la sentencia recurrida por haber incurrido ésta en incongruencia extra petita al haberse estimado la demanda -se dice en el recurso- "fundamentalmente en base a un argumento que en ningún momento fue alegado ni debatido por las partes durante la tramitación del procedimiento: que la cláusula litigiosa prohíbe por exclusión la compensación realizada por EDS".

Sin embargo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, este primer motivo del recurso no puede ser acogido.

Hay que recordar en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional, que en su STC 8/98, de 13 de enero, entre otras muchas afirma que "... el principio "iura novit curia" permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; el órgano Judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes; de forma que no existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

La sentencia tachada de incongruente resolvió el litigio que se puso en su conocimiento con arreglo a las premisas normativas y especialmente de hecho propuestas por las partes y lo decidió, en contra del criterio de la Entidad recurrida, estimando la demanda. Para ello llevó a cabo una interpretación de la cláusula discutida establecida en los contratos de trabajo, a la que luego se hará extensa referencia, afirmándose como conclusión que su contenido "... tiene en realidad dos partes diferentes. Una relativa a la fijación de su naturaleza y otra, consecuente, relativa a su capacidad de neutralización de otros conceptos crematísticos de idéntica teleología retributiva ..." y termina diciendo la sentencia que la absorción del complemento que lleva a cabo la empresa utilizando la discutida condición pactada no es lícita, desde el momento en que el propio contenido de ésta lo excluye o no lo permite, teniendo en cuenta que su naturaleza "...no es la de una genérica mejora de la retribución global del convenio, sino retribución de algo específico que el convenio no contempla: la 'plena dedicación y disponibilidad' que conlleva incluso la admisión de la 'prolongación de jornada' Por ello se establece que puede compensar 'horas extraordinarias y pluses de jornada de trabajo a turnos' porque no es una retribución sobre la retribución de convenio, sino la retribución de una relación productiva distinta a la del convenio; supone heterogeneidad laboral -no solo retributiva- con la que contempla el convenio: No se establece solo un mayor derecho retributivo sino también un mayor deber productivo".

Se podrá, en suma, discrepar de la solución adoptada en la sentencia recurrida, como efectivamente hace EDS en su escrito de recurso, pero no existe incongruencia en la forma de resolver el fondo del asunto, sino que, por el contrario, la sentencia se atuvo escrupulosamente a los términos en que se le planteó la controversia, pues en absoluto estaba vinculada la Sala que la dictó a los planteamientos que sobre el alcance de la cláusula discutida sostuviesen las partes. De hecho, el problema de fondo se refería y se refiere a la licitud o no de la práctica empresarial de proceder a la neutralización de los incrementos producidos por antigüedad absorbiendo éstos con la parte equivalente del complemento pactado en la condición contractual y para llevar a cabo esa tarea, la Sala se atuvo a los elementos de hecho dados por las partes y resolvió exactamente sobre las pretensiones y resistencias ejercitadas por ellas, sin extralimitación o modificación de los términos del debate. No hay por tanto, como se ha dicho, incongruencia en ella, ni existe motivo de nulidad de la sentencia recurrida, pues ésta se sujetó en todo momento a los términos que los preceptos denunciados en este primer motivo del recurso contienen.

Por el cauce del artículo 205 d) LPL se formula el segundo motivo del recurso, que pretende, por un lado, la revisión del hecho tercero de los que se declaran probados en la sentencia recurrida y además la incorporación de un nuevo hecho probado cuarto.

En el hecho tercero se pretende introducir lo siguiente: "El complemento salarial se abona a los trabajadores en todo caso, incluyendo las situaciones de pluriempleo e Incapacidad Temporal. La cuantía del complemento salarial es normalmente elevada en relación con el resto de concepto salariales y en muchos casos supera la correspondiente al salario base de Convenio establecido en las nóminas.

EDS participó en el año 2002 en dos estudios de mercado que analizan las retribuciones del sector. Según el estudio realizado por la consultora Towers Perrin, el salario medio de un analista diseñador de sistemas en el año 2002 era de 43.134 Euros. El salario de Convenio para un analista- programador y diseñador de páginas web durante el año 2002 era de 18.557,56 Euros. EDS abona a sus diseñadores de páginas web un salario total (incluyendo el complemento salarial) superior a los 43.134 Euros anuales.".

Debe recordarse con carácter previo la extensa y consolidada doctrina de la Sala en materia de modificación de hechos probados de la sentencia de instancia en el recurso de casación, que puede resumirse en los siguientes puntos o criterios: A) El éxito de un motivo de casación planteado por el cauce del apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que la supuesta equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un documento con eficacia probatoria que esté incorporado a las actuaciones. B) Es preciso que el recurrente señale el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre aquél y el contenido del documento y además se ofrezca la redacción -por modificación o por adición- que se pretende. C) Es finalmente necesario que la alteración de los hechos probados que se pretenda por este cauce procesal tenga relevancia a los fines del recurso.

Desde esa perspectiva, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el primer punto de revisión de los hechos probados no es acogible y debe desestimarse. En primer término, nadie discute la literalidad de la cláusula de los contratos y la expresión que contiene de "en todo caso", referida su percepción a la prolongación de jornada o la realización de horas extraordinarias. En la propia sentencia recurrida se afirma al respecto que el complemento se percibe por los trabajadores con carácter fijo y periódico. En cualquier caso, la objetividad de los hechos probados exige limitarlos al propio contenido de lo pactado, sin otras matizaciones en este ámbito, sin perjuicio de sacar después las oportunas conclusiones a la hora de proyectar la norma aplicable sobre esa situación fáctica.

Por otra parte, de los elementos probatorios que en el motivo se proponen (documento 44 del volumen tres de la prueba de la parte demandada -efectivamente no foliada lo que dificulta este trámite del recurso a las partes y a la Sala- documento 6 del volumen 2 y documento 29 del volumen tres), no cabe extraer otros hechos que los que de tales documentos se desprenden, como es el que en un solo caso entre 2.900 trabajadores, el del Sr. Simón, consta que la empresa, en la nómina del mes de abril de 2.003, le completó la prestación de incapacidad temporal hasta el 100% del salario -probablemente por imperativo de lo que dispone el artículo 25.1 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable- pero en absoluto se refleja en esa nómina el percibo del discutido complemento como tal.

En cuanto al hecho de que haya varios trabajadores en situación de pluriempleo que perciban también el complemento, se trata de una circunstancia, como la anterior, que carece del carácter de generalidad que se pretende, y además nada aporta a la interpretación o solución que haya de darse al problema planteado. En este punto se propone el análisis de ocho casos de trabajadores en pluriempleo. En todos ellos existe una comunicación de la administración de la Seguridad Social en la que se pone de manifiesto a la empresa demandada que el trabajador está en alta en otra empresa, de lo que, desde luego, no cabe inferir que se trate de situación de pluriempleo, cuando además uno de los contratos del trabajo es a tiempo parcial y en el resto de las situaciones, salvo la del Sr. Hugo, la proximidad entre la fecha de la comunicación de la Seguridad Social y la de los contratos de trabajo pudiera hacer pensar en desajustes de la baja en empresas anteriores, aunque, como se ha dicho, tampoco habría inconveniente en admitir el hecho de que en ocho casos de pluriempleo, se abona también el complemento. Pero de su propia limitación numérica se desprende la inutilidad del aserto en relación con la extensión fáctica pretendida.

Por lo que se refiere a la necesidad de que se recoja como hecho probado también que la cuantía del complemento es normalmente elevada en relación con el resto de los conceptos salariales y en muchos casos supera la correspondiente al salario base de Convenio,es evidente que la propia indefinición de los términos y su generalidad lo hace impropio de la objetividad o exactitud que debe presidir el relato histórico de una sentencia. No obstante, debe decirse también al respecto que nadie discute ese dato, al menos en la mayoría de los casos que constan en la documental aportada, y puede verse que, efectivamente, el complemento que se abona no viene establecido en el convenio, lo que ya se dice en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, y su cuantía suele ser superior al salario base y plus convenio. En todo caso, la modificación deviene en intrascendente, como luego se verá y por tanto no procede admitirla.

Dentro del hecho probado tercero se pretende también por la recurrente la inclusión de la circunstancia relativa a la participación de EDS en estudios de mercado de la consultora Towers Perrin, con arreglo a los que la empresa demandada abona a sus diseñadores de páginas web un salario muy superior al de Convenio y equivalente a la media del sector. La modificación que se postula resulta absolutamente intrascendente para resolver el litigio, planteado en los términos ya dichos, esto es, si la cláusula de los contratos de trabajo permite o da cobertura legal a la práctica de la empresa demandada de absorber en él la antigüedad y por tanto debe también ser rechazada. En nada incide en la resolución del conflicto el hecho de que los salarios de los trabajadores afectados por él perciban retribuciones por encima de Convenio, lo que nadie niega, y que la media de tales salarios estén por encima de las retribuciones de los trabajadores del sector.

Con el mismo amparo procesal del artículo 205 d) LPL pretende la recurrente introducir en el relato de hechos probados uno nuevo, el cuarto, en el que se diga: "Los contratos individuales de trabajo formalizados por la Empresa contienen la siguiente cláusula: 'Queda bien entendido que el total de lo percibido por el trabajador, por aplicación de lo establecido en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, podrá ser usado por la Empresa para absorber y compensar cualesquiera mejoras que, legal o convencionalmente, puedan establecerse en el futuro, de acuerdo con la legislación aplicable en cada momento'."

Sin perjuicio de lo que después se dirá sobre el alcance de la cláusula contractual y su relevancia en la resolución del pleito, no existe inconveniente en admitir como hecho tal circunstancia, que tampoco niegan los demandantes.

El tercero de los motivos del recurso se articula al amparo de lo establecido en el artículo 205 e) LPL por pretendida vulneración en la sentencia recurrida de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 7 y 24 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable y la normativa del Plan de pensiones de la empresa.

El problema de fondo que ha de resolverse, como ya ha quedado dicho, se contrae en determinar si es lícita la práctica empresarial de proceder a la absorción de los incrementos que por el concepto de antigüedad experimentan los trabajadores de la empresa, para neutralizarlos con una disminución en la misma cuantía del complemento que se contiene es la discutida cláusula, cuya literalidad conviene ahora recoger, para mayor claridad de la exposición. Dice así su texto:

"El puesto de trabajo del trabajador se define en régimen de dedicación plena y sujeto a posible prolongación de jornada y disponibilidad. El complemento salarial al que se refiere su contrato de trabajo, contiene la remuneración y compensación por la plena dedicación y disponibilidad, así como la prolongación de jornada que pueda producirse. Como quiera que dicho complemento se abonará al trabajador en todo caso, es decir, exista o no prolongación de jornada o la realización de cualquier tipo de horas extraordinarias, en caso de realizarse por el trabajador efectivamente dicha prolongación de jornada, el pago de dicho complemento engloba sustituye y excluye cualquier otra remuneración por la percepción de horas extraordinarias o pluses por jornada de trabajo o turnos que en la actualidad o en el futuro pudieran producirse por cualquier tipo de norma, convenio o acuerdo colectivo.".

Como es sabido, el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores dice que "Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina jurisprudencial, y anteriormente el Tribunal Central de Trabajo, ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar, en primer término, que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es objeto de un análisis muy concreto, ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos.

No obstante, sí se puede decir que la compensación y absorción, como se afirma en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1.998 (Recurso 4629/97) "... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989, la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia".

También puede afirmarse que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1.997 (recurso 1210/1996) o 20 de mayo de 2002 (recurso 1235/2001), entre otras muchas. Es cierto, como afirma la parte recurrente, que este requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la sentencia de 18 de julio de 1.996 (recurso 2724/1995), en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los periodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos, pero en ese caso concreto, se permitió la absorción de la antigüedad con el concepto de sueldo base, percibido en cuantía superior a la prevista en Convenio, por estimar que en ese caso, la antigüedad venía provista de una configuración jurídico retributiva que aparecía más ligada, a ciertos efectos, al salario base y no se halla condicionado -se dice literalmente en dicha resolución- a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de éste último. Desde esta perspectiva no es desmesurado homogeneizarlo con el salario base por lo que cabe su absorción y compensación con el mismo".

Tal y como ha quedado enunciado el problema de fondo, la sentencia recurrida lo resolvió estimando que la neutralización del incremento por antigüedad que la empresa lleva a cabo, minorándolo con el mismo importe del complemento, no procedía por dos razones. La primera hacía referencia al propio contenido de la cláusula contractual que establece el propio complemento, que supone la existencia de un pacto contrario a la absorción al enumerar los supuestos en que procede esa neutralización y no estar incluida en sus previsiones la antigüedad. La segunda razón se contraía a la falta de homogeneidad entre los conceptos de referencia, desde el momento en que con el complemento pactado se venía a retribuir "una relación productiva distinta de la del convenio; supone establecer una retribución especial para una especial dedicación, una heterogeneidad laboral -no solo retributiva- con la que contempla el convenio: No se establece solo un mayor derecho retributivo, sino también un mayor deber productivo ".

Es preciso por tanto para resolver el problema analizar el contenido y alcance de la repetida cláusula para discrepar en primer término de la interpretación que la sentencia recurrida hace de la "prohibición" de compensación, pero para admitir, en segundo lugar, que se trata de conceptos retributivos heterogéneos sobre los que, por esa razón, no cabe aplicar la técnica de la absorción utilizada por la demandada.

Para una mejor comprensión de los términos de la cláusula, debe decirse que su literalidad (artículo 1.281 del Código Civil) es clara cuando parte de una afirmación previa referida al puesto de trabajo del firmante del contrato, respecto del que se dice, sin ninguna ambigüedad, que se define en régimen de dedicación plena y sujeto a posible prolongación de jornada y disponibilidad. Es manifiesto que la descripción transcrita hace referencia a una mayor intensidad laboral que la ordinaria, al menos potencialmente, introducida por la empresa y aceptada por el trabajador. Esa especial obligación del empleado que desempeña ese puesto de trabajo se ve recompensada con un complemento salarial -el aquí discutido-- que contiene la remuneración y compensación por tres conceptos distintos: a) por plena dedicación; b) disponibilidad; c) eventual prolongación de jornada.

A continuación, la cláusula de los contratos establece una previsión específica de ejecución del complemento, como es la de que éste se abona "en todo caso, es decir, exista o no prolongación de jornada o la realización de cualquier tipo de horas extraordinarias". Y teniendo en cuenta esa circunstancia, sigue diciendo el texto pactado, que en caso de que realmente el trabajador lleve a cabo efectivamente esa prolongación de jornada, el complemento "engloba, sustituye y excluye cualquier otra remuneración por la percepción de horas extraordinarias o pluses por jornada de trabajo o turnos que en la actualidad o en el futuro pudieran producirse". De ello cabe extraer la conclusión de que, efectivamente, con el percibo del complemento se neutralizaría el percibo de cantidades relacionadas con los conceptos que describe, pero de ello no cabe extraer la conclusión de que los allí explicitados son los únicos supuestos sobre los que cabrían aplicar la absorción y compensación, pues ciertamente no constituyen un numerus clausus, teniendo en cuenta que el último párrafo no se refiere a otros conceptos como la disponibilidad o la plena dedicación, que también se ven remunerados con el complemento, y para los que no existe mención específica de absorbilidad. La práctica empresarial, por tanto, de absorber o neutralizar la antigüedad con el citado complemento no está expresamente prohibida o vedada por los términos en los que aquél viene recogido en los contratos de trabajo.

Dicho lo anterior, debe afirmarse a continuación que aunque la compensación efectuada no viene prohibida por el propio tenor de la cláusula, sin embargo la neutralización de la antigüedad sería ilícita porque los conceptos retributivos a comparar no son homogéneos en absoluto. La antigüedad se regula en el Convenio en el artículo 24, en el que se configura el devengo como premio de vinculación a la empresa respectiva abonable en trienios equivalentes al 5 por ciento del salario base los cinco primeros, del 10% los tres siguientes y un último trienio del 5%. Se trata, por tanto, de una retribución que contempla elementos o factores personales del trabajador, que podrían compensarse, como se ha dicho por esta Sala en la sentencia de 18 de julio de 1.996 antes citada, en ciertos casos, con el salario base abonado por la empresa en cuantía superior al convenio.

Pero cuando el complemento que ve disminuida su cuantía con el mismo importe en el que se incrementa la antigüedad tiene naturaleza ligada a una mayor productividad o rendimiento, como en este caso acontece, o como se dice con acierto en la sentencia recurrida, cuando ese complemento contiene una retribución especial para una también especial dedicación, no cabe hablar de homogeneidad de conceptos retributivos con la antigüedad, y por ello no cabe la compensación, como se dice --a contrario sensu-- en nuestra sentencia de 15 de enero de 1.997 (recurso 1.210/1996). Es por tanto la interpretación literal de lo pactado, tal y como exige el artículo 1.281 del Código Civil, la que conduce a esa conclusión, cuando además, la eventual falta de claridad de esa cláusula no debe favorecer a la parte que ha ocasionado la oscuridad, tal y como establece el artículo 1.288 del Código Civil. Ya se ha dicho que con independencia de que el complemento se abone a los trabajadores que lo tienen recogido en sus contratos con carácter fijo y periódico, el mismo no aparece como desconectado de una mayor intensidad de vinculación laboral o dedicación para con la empresa, sino todo lo contrario, y ello sin perjuicio de que una parte de las previsiones del pacto, la prolongación de jornada, se abone específicamente en las nóminas por el concepto de horas extraordinarias, pues restarían de remunerar el resto de situaciones de intensidad productiva especial que no comportasen esa prolongación de jornada.

De lo razonado hasta ahora se desprende la necesidad de desestimar el recurso de casación en todos sus extremos, pues la previsión del número 5 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores no permite la absorción y compensación de los conceptos antes descritos, como tampoco lo permite, por las mismas razones, la cláusula o condición de los contratos de trabajo que precede a la discutida y que se admitió como ampliación de los hechos probados de la sentencia recurrida, en la que se contiene, en parecidos términos al artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, la previsión general de absorción y compensación de las mejoras que, legal o convencionalmente, pudiesen establecerse en el futuro. La heterogeneidad de los conceptos, tal y como antes se dijo, excluye la aplicación de esta previsión de los contratos, que, además, hace referencia a situaciones retributivas de futuro y desde luego, la antigüedad y su alcance y el propio complemento por dedicación, disponibilidad y prolongación de jornada ya convivían en el momento de la firma de los contratos.

Por último, la interpretación que se ha llevado a cabo en esta resolución de la condición discutida y la censura de la práctica empresarial de absorción, tienen otro apoyo o argumento colateral, indirecto o por relación, que se refiere a lo que se dispone en el Reglamento del Plan de Pensiones promovido por la empresa, correspondiente al Sistema de Empleo de aportación definida, que se financia de forma mixta con aportaciones de empresa y trabajadores y que incluye como salario pensionable anual el salario total fijo, sin antigüedad. De lo que se desprende que en realidad, cada vez que la empresa procede a disminuir por absorción el complemento en la misma cuantía que eleva la antigüedad, de hecho está minorando el salario o la base pensionable y al fondo de capitalización, lo que parece oponerse a las previsiones del propio Plan y los compromisos en él adquiridos, cuestión que, ciertamente, aquí no se discute.

En conclusión, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación ha de desestimarse lo que comporta la confirmación de la decisión de instancia, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.