STS 586/2010, 29 de Septiembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell dictó sentencia el día 5 de febrero de 2003 en el juicio de menor cuantía número 30/01, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador Sr. Francesc Canalias Gómez, en nombre y representación de la sindicatura de la quiebra de la sociedad IXS Mantenimientos S.L. frente a esta y Naf-Naf Espagne S.,A., debo declarar como declaro la nulidad de los contratos celebrados entre ambas sociedades desde la fecha de retroacción de la quiebra ( 31 de mano de 1994) hasta la fecha de declaración de la misma (16 de enero de 1995), y, en concreto, los cinco suscritos el 21 de Abril de 1994 (dos), el 16 de mayo de 1994 y el 16 de septiembre de 1994 (dos), condenando a Naf-Naf a restituir a la masa de la quiebra el importe equivalente al valor de las prestaciones realizadas en virtud de dichos contratos, lo que totaliza la suma de 315 731,6 euros, con intereses legales y sin hacer especial pronunciamientos sobre costas».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Ejercita la sindicatura de la quiebra de IXS Mantenimientos S.L, con base en el artículo 878-2 del C.Com, una acción de nulidad de todos los contratos concertados por la quebrada con la sociedad Naf-Naf Espagne S.A., desde la fecha de retroacción de la quiebra (31 marzo 1994) basta la declaración de la misma (16 de Enero de 1995). Frente a ello la demandada Naf-Naf, única personada, opone en un orden formal, las excepciones de falta de legitimación activa por cuanto los síndicos solo podían instar la nulidad con autorización del comisario (artículo 1091 C.Com 1829 ), lo que no consta acreditado; insuficiencia del poder, pues en el mismo los actores no actúan en calidad de síndicos; falta de legitimación pasiva, ya que no pueden demandar a la sociedad a la que deben representar; y, finalmente, en un orden sustantivo, que los actores no son titulares de acción alguna contra Naf-Naf, pues no acreditan la existencia de fraude alguno en la contratación. »Segundo.- Todas las excepciones formales y materiales deben rechazarse. Los síndicos están legitimados para la defensa de todos los derechos de la quiebra y el ejercicio de las acciones y excepciones que la competan (artículo 1073 C.com 1829 ), y consta expresa aceptación del Sr. Comisario al ejercicio de esta pretensión. En segundo lugar, la falta de mención a su condición de síndicos en el poder no tiene trascendencia alguna. Lo cardinal es que los actores son los síndicos y actúan como tales. Y, en tercer término, como ya se adelantó en la sentencia que resolvió la cuestión de competencia, la sindicatura no confunde su personalidad con la de la sociedad, representando intereses que pueden ser dispares, como resulta de este litigio, y a pesar del desapoderamiento inicial del quebrada, no olvidemos que aquel sigue conservando su capacidad procesal para oponerse a la declaración de quiebra, firmar convenios, oponerse a la calificación, etc. Pero, además, es que la nulidad de los contratos objeto de este litigio exige, bajo pena de falta de litisconsorcio, demandar a todas las partes.

»Tercero.- Materialmente, la oposición debe desestimarse. En realidad, no sería necesario este litigio por el categórico pronunciamiento del artículo 878-2° del C.com aquella viene impuesta par la obligación de destruir una apariencia que reivindica el demandado contradictor. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1999 -El Derecho 1999/11.215 - aborda la eficacia de los contratos celebrados durante el periodo de retroacción y concluye que los mismos son nulos de forma radical, absoluta e intrínseca, que se produce "Ope legis" [por disposición legal] sobre la base de que todo acto jurídico subsumible en el artículo 878 [C.Com .] se presume perjudicial en general para la masa, y máxime en el caso enjuiciado en que la propia memoria aportada por la quebrada manifiesta que existieron problemas desde el inicio de la actividad añadiendo el comisario en su informe que a 31 de Marzo de 1994 (día siguiente de la constitución de la sociedad) el importe de las compras era ya más del doble que el de las ventas, empeorando progresivamente dicho balance en los meses sucesivos. Con otras palabras: la sociedad IXS Mantenimientos surgió al trafico jurídico en situación de insolvencia técnica a la vista de que se capital social era de 500 000 pesetas. Las consecuencias de esta nulidad, según criterio Jurisprudencial (sentencia 14 de diciembre de 1960 y 7 de mayo de 1973 ), son que la sindicatura no tiene que devolver la contraprestación y el tercero ha de insinuar su crédito en la quiebra, restituyendo a la masa las prestaciones recibidas: un conjunto de obras y servicios, obligación que por su imposible realización debe novarse por el equivalente económico.

»Cuarto.- A fin de poder cuantificarlo, la sindicatura parte del hecho de que Naf-Naf fue el único cliente de la quebrada lo indica ésta y el propio comisario en su informe, y de Ios asientos contables del Balance de sumas y saldos presentado con la solicitud de quiebra. Los epígrafes correspondientes a proveedores y acreedores diversos, deducida una partida erróneamente incluida en el apartado de proveedores, sirven a la actora para establecer un valor económico de las obras y servicios ejecutados mediante la intermediación de la quebrada en los locales comerciales que Naf-Naf tenia en Barcelona, Valencia y Zaragoza, pues se trata de los desembolsos realizados o pendientes de efectuar por IXS Mantenimientos a terceros para ejecutar aquellos, lo que ascendería a 81 482 974 ptas. Ahora bien, esta suma es incluso superior a la presupuestada para las tres obras y no debe soportarla en su integridad Naf-Naf. En algún caso, obedecen a trabajos no realizados o ejecutados deficientemente; y en otro podrían racionalmente atribuirse, también a insuficiencias en la gestión de los recursos, por lo que únicamente debe restituir lo efectivamente percibido. En este sentido, las facturas aportadas por IXS Mantenimientos pueden servirnos de base, resultando 30 784 823 ptas. (185 020,51 Euros) por las obras en el local de Portaferrisa (Barcelona), 4 825 546 ptas (29 002,11 Euros) del local Pío XII (Valencia), y 16 922 951 ptas (101 708,98 Euros) por el de c/ Sagasta, de Zaragoza.

»Quinto.- Al estimarse en parte la demanda no se hace pronunciamiento sobre costas (artículo 523 LEC )».

La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 18 de octubre de 2005, en el rollo de apelación número 374/03, cuyo fallo dice:

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Sindicatura de la quiebra de IXS Mantenimientos S.L. contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2003 en autos de los que dimana este rollo, y estimar el interpuesto por la representación procesal de Naf-Naf Espagne S.A. contra dicha sentencia, que revocamos, y en su lugar acordamos desestimar la demanda formulada por la primera, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

»No se imponen costas en esta instancia».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. La quiebra voluntaria de IXS Mantenimientos S.L., solicitada el 6 de octubre de 1994, fue declarada, tras un inicial rechazo judicial, por auto de 16 de enero de 1995 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Sabadell, que retrotraía los efectos de esa declaración al día 30 de marzo de 1994, fecha de constitución de la referida sociedad deudora.

»En los seis meses que mediaron entre su constitución y la solicitud de quiebra voluntaria, IXS había llevado a cabo actos propios de su objeto social, consistentes en trabajos constructivos de interiorismo, concretamente para Naf-Naf Espagne S.A., con quien contrató obras de acondicionamiento de ciertos locales en los que dicha empresa tenía previsto desarrollar su actividad comercial.

»En su demanda, la sindicatura de la quiebra de IXS ejercitaba acciones de retroacción al amparo del artículo 878.2º del Código de comercio, referidas, según resulta de los genéricos términos de la súplica, a todos los contratos celebrados por la quebrada con la citada entidad Naf-Naf Espagne S.A. desde la fecha de constitución de la primera (coincidente, como hemos visto, con la fecha de retroacción) hasta la fecha de declaración de la quiebra. No obstante, la demanda identificaba los concretos contratos que habrían de quedar afectados por la nulidad absoluta, de pleno derecho, que derivaba de la aplicación de dicho precepto, y que no son otros que los relativos a los locales de las calles Portaferrisa nº. 28 de Barcelona, Pío XII nº. 8 de Valencia y Sagasta nº. 3 de Zaragoza, suscritos los dos primeros el 21 de abril de 1994 y el tercero el 16 de mayo de 1994.

»Así mismo interesaba la nulidad del contrato transaccional suscrito el 16 de septiembre de 1994, por el que las mismas partes fijaban de común acuerdo las cantidades pendientes de pago por la dueña de la obra Naf-Naf, teniendo en cuenta las obras ejecutadas a ese día y aplicando penalizaciones pactadas por retraso en la entrega.

»Y así mismo, de otro contrato de la misma fecha, 16 de septiembre de 1994, por el que se convenían ciertas condiciones para ejecutar trabajos pendientes en los locales de Barcelona y Zaragoza.

»A esos cinco negocios jurídicos, y no a otros indeterminados y de alcance desconocido, debe quedar referido el juicio de ineficacia que propone la demanda; de hecho, sobre ellos, y no otros, versó el debate procesal y a ellos se refirió, congruentemente, el enjuiciamiento judicial de la primera instancia.

»Segundo. La demanda parte de la nulidad radical, ipso iure, de tales contratos por aplicación de la doctrina jurisprudencial mayoritaria que interpreta con rigor el artículo 878.2º del Código de comercio, por el simple hecho de haber sido realizados por la quebrada en época de retroacción de la quiebra que, ya se ha visto, se hizo coincidir con la fecha de constitución de la sociedad deudora, que nació ya en situación de quiebra técnica.

»No obstante, añadía la actora, en cualquier caso, el perjuicio que tales contratos habían supuesto para la masa de la quiebra:

»(a) los de ejecución de obra porque, habiendo subcontratado la deudora la ejecución de los trabajos con otros terceros industriales, desplazó hacia ellos el perjuicio derivado de unos presupuestos, convenidos con la dueña de la obra, muy ajustados, y de unos plazos de entrega muy breves, con cláusulas de penalización por retraso consistentes en importes desproporcionados; y

»(b) en particular, porque el acuerdo transaccional alcanzado pocos meses después, el 16 de septiembre de 1994, benefició a la dueña de la obra en perjuicio de los acreedores de la contratista (industriales y proveedores), por haber renunciado ésta a cobrar la integridad del coste presupuestado y aceptado penalizaciones por retraso, percibiendo, en fin, unos 39 millones de pesetas cuando aquel coste inicial presupuestado alcanzaba los 63 millones.

»Tercero. La sentencia de primera instancia declaró la pretendida nulidad por aplicación del artículo 878.2º del Código de comercio, aceptando, de acuerdo con una línea jurisprudencial que es mayoritaria en esta interpretación, la nulidad absoluta por el hecho de haber sido concluidos tales negocios por la quebrada en período de retroacción.

»En cuanto a los efectos de la ineficacia, el Sr. Magistrado, tal como se pedía en la demanda, condenó a la dueña de la obra a restituir a la masa de la quiebra el coste de las obras realizadas por la quebrada en los citados locales (si bien no atendió a la cantidad interesada en la súplica de la demanda), y sin obligación a cargo de la masa de restituir cantidad alguna a la demandada, a la que remitió al seno de la quiebra para hacer valer su derecho.

»La actora discrepa de la cuantía en que fueron valoradas las obras realizadas y a cuyo pago se condena a la demandada, y ello motiva su recurso de apelación por vía de impugnación, además del pronunciamiento relativo a los intereses y a las costas del proceso. Y la demandada recurre al objeto de lograr su absolución, negando que se haya causado perjuicio alguno a los acreedores.

»Cuarto. Previamente, la demandada ha reproducido en su recurso objeciones y defensas dilatorias (insuficiencia del poder; que la quebrada no puede actuar si no es a través de los síndicos; "la imposibilidad de que uno se demande a sí mismo"...) que, carentes de fundamento serio, recibieron correcta respuesta en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia apelada, que reproducimos aquí íntegramente. No nos detendremos tampoco en otras cuestiones, como la nulidad de la demanda y de la providencia de admisión por no hacerse constar en aquélla el domicilio donde debía ser emplazada la quebrada, que es cuestión nueva, no denunciada en momento alguno durante la primera instancia y que, en cualquier caso, no ha determinado indefensión a la parte.

»Quinto. La necesidad de salvaguardar la eficacia y función del tratamiento legal de la insolvencia mediante el proceso concursal, protegiendo a los acreedores de las actuaciones del quebrado en período próximo a la quiebra -en el que ya concurría o era inminente, por lo menos previsible, su presupuesto objetivo- tendentes a disminuir la garantía patrimonial de los créditos o a favorecer a algún acreedor vulnerando el trato paritario, justifica el régimen legal de reintegración, orientado a preservar la integridad del patrimonio que constituye la garantía de satisfacción de los acreedores.

»A tales efectos, el C.Com y la LEC a la sazón vigente en materia concursal optaban por el sistema de reintegración absoluta, que permite llevar los efectos de la declaración de quiebra a la fecha en que el Juez sitúe el momento en que se objetivó la causa que motivó el sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones.

»Sin desconocer que la concepción de la nulidad radical y absoluta de los actos dispositivos posteriores a la fecha de retroacción, por ministerio de la Ley, ha sido mantenida por mayor número de resoluciones del Tribunal Supremo, hemos sostenido la postura, también refrendada por doctrina jurisprudencial que atiende, más que a la letra, al espíritu del precepto (en concreto SSTS 28-5-1960, 12-3-1993, 20-11-1993 ), que la ineficacia que proclama el artículo 878.2º del Código de comercio es relativa, identificable con la propia de la acción rescisoria, por ser funcional, sobrevenida y no estructural, al venir determinada por las consecuencias que produce el negocio y no por un vicio o defecto congénito a la celebración del mismo.

»Esta concepción supera la interpretación estrictamente literal del artículo 878.2º [CCom ] -partiendo de que el legislador emplea el término nulos de forma equívoca- y lo integra con el 1366 LEC para concluir que la ineficacia a que se refiere la norma se funda en el perjuicio que para la quiebra vendría representado por un detrimento patrimonial o disminución del haber de la masa con alteración del orden legal en la concurrencia de créditos, alcanzando así perfecta concordancia con el fin que inspira la institución de la retroacción, que no es otro que proteger a la masa de la quiebra impidiendo que determinados actos realizados por el quebrado, en período en el que ya concurría el presupuesto objetivo, puedan llegar a perjudicar a sus acreedores, garantizando, en fin, la par conditio creditorum (así lo hemos mantenido en sentencias de esta Sala de 17-6-1994, 13-2-1995, 5-5-1997, y auto 3-2-1997 ).

»Es un hecho posterior, la declaración de quiebra, el que determina, por virtud del plazo de retroacción fijado por el juez, la ineficacia del negocio, que precisa ser declarada por los únicos legitimados para ello (los síndicos), siempre que tales actos hayan determinado un perjuicio para la masa, representado en última instancia por una pérdida de valor patrimonial, y supongan atentado contra el principio que preside la situación concursal (par conditio), criterio que está presente en la jurisprudencia (entre otras, SSTS 22-2-1963, 17-3-1988, 24-10-1989, 23-2-1990, 20-9-1993 ). De ahí declaraciones como la que contiene la STS 12-11-1977 al señalar que la aplicación del artículo 878.2º [C.Com .] se conecta con los actos de dominio o administración realizados por el quebrado durante ese lapso de tiempo, que fueron en detrimento de la par conditio creditorum o principio de igualdad entre los acreedores (...), y para que proceda la devolución de lo percibido por los demandados sería preciso acreditar que la cesión de los efectos mercantiles entregados para el descuento produjeron una disminución en el patrimonio del quebrado y, por tanto, en la masa de la quiebra, cosa que no se produce en estos casos. Esta idea rectora inspira aquellas sentencias en las que el TS excluye de los efectos de la retroacción los actos que no sean perjudiciales para la masa (ad. ex. [como ejemplo] SSTS 28-5-1960, 11-12-1965, 20-9-1993, 20-6-1996, 28-10-1996 ). »Pero bien entendido que la norma presume, admitiendo prueba en contrario, el carácter perjudicial en atención a que los actos cuestionados fueron realizados por el quebrado en época de retroacción, obviando la exigencia a cargo de los Síndicos de probar el fraude, bastando tan solo el objetivo perjuicio a los acreedores. En efecto, la dicción del artículo 878.2º C.Com., interpretado en el seno del sistema con el 1366 LEC (que limita la legitimación de los síndicos para interesar la impugnación de aquellos actos fraudulentos o que hayan ocasionado un perjuicio para la masa de la quiebra), determina una presunción general de lesividad fundada en la ubicación cronológica del acto en el denominado período de retroacción.

»Ello permitirá excluir del juego de la retroacción los actos del quebrado de ordinaria administración y todos aquellos que constituyan operaciones corrientes o comunes del tráfico comercial del mismo, con oportunidad a quien contrató con éste, caso de impugnación del negocio, de demostrar la ausencia de perjuicio para la masa. En este sentido la STS de 28 de octubre de 1996 excluye la nulidad respecto de aquellos negocios llevados a cabo por el que luego sería quebrado siempre que se enmarquen en el giro normal de su actividad.

»Tal es el sistema acogido por la vigente Ley Concursal, que desmonta el esquema legal de retroacción y configura la reintegración de la masa conforme a un sistema de ineficacia relativa bajo la categoría de rescisión, en la que se sustituye el criterio técnico del acto fraudulento por el de acto perjudicial, referido en todo caso a un negocio válido y eficaz. El remedio, por tanto, no es otro que el de la rescisión por lesión.

»Ese es el enfoque al que, ahora, atenderemos para enjuiciar la pretendía ineficacia de los referidos negocios llevados a cabo por quien luego fue quebrada.

»Sexto. Coherente con la inteligencia del régimen de retroacción que hemos aceptado es la exclusión de los pagos denominados de ordinaria administración, que constituyen una operación propia del tráfico o necesarios para la continuación de la actividad empresarial del quebrado (pago de suministro de luz, agua, teléfono, tributos, rentas arrendaticias, primas de seguros, cuotas de la Seguridad Social...), criterio que incluso comparte la corriente jurisprudencial que aboga por el entendimiento más rigorista del artículo 878.2º

C.Com ., justificando su no afectación por el efecto de la retroacción en que no ocasionan ningún perjuicio para la masa de la quiebra (ad. ex SSTS 10-3-1976, 15-10-1976, 12-11-1977, 18-3-1998 ). Se trataría en todo caso de actos o pagos que reclama el funcionamiento de la empresa, y que no constituyen una antelación de las operaciones de liquidación del patrimonio empresarial, que debería realizarse en el procedimiento de quiebra, con sus consiguientes repercusiones para la masa activa y pasiva.

»Esa misma solución debe aplicarse, con mayor motivo, a los negocios jurídicos que, no constituyendo actos en pago de deudas, sino contratos bilaterales, con intercambio de prestaciones que recíprocamente satisfacen los intereses económicos contrapuestos de cada parte, pertenecen al tráfico habitual de la empresa luego quebrada, cuales son los tres contratos de ejecución de obra a que se refiere la demanda, o mejor cuatro, incluyendo el último de 16 de septiembre de 1994 (relativo a ciertas instalaciones y trabajos pendientes en los locales de Barcelona y Zaragoza).

»Que los presupuestos acordados en ellos, para los trabajos previstos, eran insuficientes para cubrir el coste real de las obras es afirmación carente de prueba y que desvirtúa el arquitecto Sr. Gustavo, que hizo un estudio de los presupuestos presentados por IXS para los tres locales y controló el desarrollo de los trabajos (su informe original obra al f. [folio] 636), ratificando en declaración testifical (f. 621) que los presupuestos eran correctos y suficientes (pregunta 14ª). De hecho, para las obras del local de Barcelona consta que se presentaron varios presupuestos por otros tantos industriales, todos ellos estudiados por el citado arquitecto (informe al f. 675 y ss.), ofertando algunos de ellos un coste inferior al ofrecido por IXS, y así lo hizo notar el arquitecto en su informe (por ej. [por ejemplo], f. 680, 683).

»Por lo demás, los plazos perentorios de entrega y las correspondientes cláusulas de penalización por retraso (que cuantifican anticipadamente el perjuicio que al dueño de la obra acarrea el retardo imputable al contratista) son habituales en este tipo de contratos, máxime cuando se trata del acondicionamiento de locales comerciales cuyo retraso en abrir al público es determinante, día a día, de una ganancia dejada de percibir para quien va a explotar en ellos una actividad comercial.

»Se trata, en fin, de contratos bilaterales que tienen por objeto la actividad corriente de la sociedad deudora y cuya obtención es precisa para el desenvolvimiento y desarrollo de la empresa que constituye su objeto social.

»Cosa distinta es que en su ejecución se lleven a cabo actos o se alcancen pactos que, alterando el equilibrio de las prestaciones, tal como quedó definido al tiempo de concertar la relación jurídica, puedan, en beneficio exclusivo de la otra parte, perjudicar al resto de los acreedores.

»Séptimo. Este es el efecto que se atribuye al acuerdo transaccional de 16 de septiembre de 1994.

»En él (f. 167), las partes ponen de manifiesto los presupuestos acordados en los respectivos contratos anteriores para cada una de las obras: 33 945 636 pts para el local de Barcelona (calle Portaferrisa), 8 315 897 pts para el de Valencia y 20 814 144 pts para el de Zaragoza (que hacen un total de 63 075 677 pts.), y las cantidades efectivamente pagadas por Naf Naf por cada uno de ellos: 15 879 487 pts. respecto del primero; 1 807 804 pts. por el segundo, y 4 524 813 pts en relación con el tercero (en total 22 212 104 pts.).

»El efectivo pago de esas sumas está debidamente documentado en autos (documentos 3 a 33 de la contestación), aunque la demandada afirma haber satisfecho, en realidad, una suma superior a la contratista, concretamente hasta el total de 47 562 198 pts. No obstante, respecto de los contratos objeto del litigio tan sólo podemos estimar acreditado el pago de las cantidades a que hace referencia el acuerdo transaccional, no sólo por la vinculación a los actos propios -así fue admitido por las partes en el referido convenio- sino fundamentalmente porque en el elenco de documentos acreditativos de pagos que se aportan hay referencias a otras obras distintas (así, constan indicaciones relativas a Badalona, Rambla, Fontanella, y hay facturas que hacen referencia a otros lugares, como Perot Lo Lladre).

»En dicho acuerdo transaccional las partes liquidaban las obras realizadas fijando las cantidades que, además de las ya abonadas por Naf Naf, quedaban pendientes de pago en atención a la obra realmente ejecutada, los trabajos defectuosamente realizados y la indemnización por retraso.

»El arquitecto Sr. Gustavo informó en su día (f. 636) que a julio de 1994 se detectaron deficiencias en las obras así como retrasos, y que algunos industriales subcontratados por IXS abandonaron los trabajos. El citado arquitecto valoraba, según respectivos informes por cada una de las obras, los trabajos presupuestados pendientes de realizar o defectuosamente ejecutados, alcanzando los siguientes importes:

4.920.761 pts. por trabajos no realizados en el local de Barcelona (calle Portaferrisa); 3.568.655 pts. en relación con el local de Valencia, y 7.064.504 pts. respecto del local de Zaragoza.

»Esas mismas cantidades constan aceptadas por la contratista IXS en el contrato de transacción (anexo I, al f. 90; anexo II al f. 98 y anexo III al f. 102) como sumas a ser deducidas de los presupuestos iniciales, emitiendo las correspondientes facturas de abono por "trabajos no ejecutados" y reparaciones de obra defectuosa (f. 94 a 97 por el local de Barcelona; f. 101 por el local de Valencia, y f. 106 a 108 por el local de Zaragoza, expresando en cada supuesto y cuantificando las partidas faltantes y las defectuosamente ejecutadas).

»En el acuerdo transaccional se tenían en cuenta, además, trabajos realizados en los tres locales fuera de presupuesto, por importes respectivos de 1 759 948 pts, 78 704 pts. y 3 173 311 pts.

»Y por lo que respecta a los locales de Barcelona y de Zaragoza se convenía una penalización a cargo de la contratista, por retraso en la entrega, de acuerdo con la pena convencional pactada, por importes respectivos de (a) 2 760 000 pts. para el local de Barcelona, por retraso del 10 de mayo al 2 de junio de 1994 (f.111 y 172), y (b) de 9.717.500 pts. en relación con el de Zaragoza, por retraso desde el 27 de mayo al 30 de junio de 1994 (f. 110 y 173).

»Hay que indicar que (a) en el contrato referido a las obras del local de Barcelona (calle Portaferrisa) se pactaba como plazo límite de entrega el día 9 mayo, y una pena convencional por retraso consistente en 100 000 pts. diarias por cada día de demora; y (b) lo propio se establecía en el contrato relativo al local de Zaragoza, en el que se fijaba como fecha límite de entrega la de 26 de mayo, con pena convencional de 100 000 pts diarias hasta 250 000 pts a partir del 30 de mayo.

»Que el importe de esas penalizaciones sea desproporcionado o inusual en el sector hasta el punto de desequilibrar manifiestamente la reciprocidad de las prestaciones, determinando ab initio [desde el inicio] una aminoración del patrimonio de la contratista, es circunstancia que no ha quedado probada.

»Y hay que decir aquí que pese a que tales contratos se firman el 21 de abril de 1994 (local de Barcelona) y el 16 de mayo del mismo año (de Zaragoza), los trabajos se inician antes de esa fecha, como confirma el arquitecto Sr. Gustavo y evidencian los documentos de pago aportados con la contestación. »En suma, al día 16 de septiembre de 1994 las obras no están terminadas y hay partes de obra deficientemente ejecutada.

»El acuerdo transaccional tiene por causa el común interés de las partes de liquidar la obra efectivamente ejecutada teniendo en cuenta los pagos ya efectuados, la obra fuera de presupuesto y el coste de corrección de defectos, con aplicación de una indemnización por retraso, a razón de la suma diaria previamente convenida por las partes.

»Aplicando todo ello resultaba un saldo deudor a cargo de la dueña de la obra por importe total de 16 865 217 pts., que efectivamente se paga por Naf Naf (para la segunda mitad, cuyo pago se cuestionaba en la demanda, se libraron letras que constan aportadas por la demandada y pagadas; documentos 2 y 3).

»Con todo, la demandada ha pagado la cantidad total de 39 077 321 pts., por coste de obra realizada efectivamente y descontada la indemnización por retraso.

»Octavo. Visto lo que precede no hay razón para estimar un perjuicio para la masa de acreedores determinado por el acuerdo transaccional de referencia.

»El mismo no responde sino a la necesidad de corregir el equilibrio económico del sinalagma contractual al término de la relación, descompensado por el retraso en la ejecución y la defectuosidad de ciertos trabajos, cuya imputabilidad a la contratista no se ha cuestionado, y ésta admitió en su día. La reducción de la suma global resultante de los presupuestos iniciales con más el coste de las obras fuera de presupuesto (esto es, lo que en principio, de cumplir cabalmente, hubiera tenido que percibir IXS), no tiene por causa una renuncia de derechos o un acto de disposición a título gratuito, en definitiva, un origen de libérrima voluntad de quien tiene derecho a exigir y sin embargo condona, o accede negligentemente a no pedir. Tiene por causa, ya se ha dicho, el incumplimiento de los pactos que reglamentaban la relación jurídica que vinculaba a la contratista luego quebrada y la consiguiente necesidad de reequilibrar la economía del contrato, y se alcanza con aplicación de los pactos que ligaban a las partes.

»Ningún perjuicio causa a los demás acreedores, en fin, que la dueña obra pacte pagar al contratista insolvente, al liquidarse la relación mediante transacción, la obra efectiva y correctamente ejecutada, de acuerdo con los costes convenidos, y no más.

»De otro lado, es cierto es que al aplicarse la pena convencional por retraso se está compensando la deuda de la dueña de la obra frente a la contratista con el derecho de crédito que a la primera asiste por el incumplimiento del plazo de entrega, y esa compensación se produce en época de quiebra de hecho, de lo que no nos cabe duda atendiendo a la fecha del acuerdo transaccional (16 de septiembre) y a aquella otra fecha subsiguiente en la que IXS presenta la solicitud de quiebra (el 6 de octubre).

»Pero de ahí no podemos derivar perjuicio para la masa de la quiebra cuando los respectivos contratos que se liquidan en el pacto transaccional permitían ese mecanismo compensatorio a modo de ajuste del precio final, por razón de incumplimientos imputables a la contratista. Se trata de una deuda que, a cargo de esta última, nace de la propia relación contractual, esto es, de la misma relación jurídica, y que opera eficazmente como factor de reducción del precio, minorando el crédito de la contratista, sin que resulte alterada la par conditio creditorum como si de un pago se tratase en perjuicio de los demás acreedores. La prestación que se origina a favor de la dueña de la obra nace, en fin, de la misma relación jurídica que justifica que la quebrada perciba su derecho de crédito, cuya cuantía queda moderada por aplicación de un pacto convencional que sirve, a la postre, de ajuste económico, en función de su grado de cumplimiento o incumplimiento.

»Noveno. Por lo que respecta al último contrato, también de 16 de septiembre, por el que se conceden nuevos plazos y condiciones para ejecutar obras pendientes en dos de esos locales, no hay constancia de que IXS llegara a realizar trabajo alguno, como tampoco los trabajos que, presupuestados, estaban pendientes de ejecución a ese día, que fueron terminados por industriales (los mismos que antes lo hacían para IXS) ahora directamente contratados por Naf Naf, como ratifica el arquitecto y resulta de las facturas aportadas con la contestación.

»Décimo. La desestimación de la demanda determina que impongamos las costas de la primera instancia a la parte actora, por aplicación de la regla general del vencimiento.

»El recurso de la actora, referido a la cuantía de la condena, siquiera ha llegado a conocerse por impedirlo la solución que hemos dado al conflicto, por lo que tampoco se hará, respecto de él, imposición de costas».

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Sindicatura de la quiebra de IXS Mantenimientos S.L. se articula a través de dos motivos.

El primer motivo se introduce con la fórmula:

I. Sobre las vulneraciones al art. 878.2 del CCom

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

1. Considera la recurrente que la sentencia infringe directamente lo previsto en el artículo 878.2 del

   C.Com y la numerosísima Jurisprudencia del TS que lo interpreta, por no tener en cuenta que en virtud del citado precepto todos los actos celebrados por el quebrado durante el periodo de retroacción deben ser considerados nulos, de manera radical y absoluta.

   La sentencia de la Audiencia Provincial revoca la del Juzgado basándose en una interpretación equivocada de la citada norma, que atiende más al espíritu del precepto que a la letra del mismo, considerando que la ineficacia que proclama el mismo es relativa, identificable con la propia acción rescisoria, deduciendo de ello el tribunal que no pueden ser nulos los actos realizados durante el periodo de retroacción que no supongan perjuicio para la masa.

   Dicho enfoque o interpretación vulnera directamente el artículo 878.2 C.Com, tanto en su dicción literal como en la interpretación dada por el TS.

   Del tenor literal del precepto se deduce que la nulidad que proclama es radical o absoluta, sin que dependa de la existencia de un perjuicio para la masa. En este sentido, aunque algunas sentencias del TS abogan por una interpretación más flexible, la doctrina más reciente ha vuelto a dar prevalencia al criterio denominado «estricto o rigorista», sirviendo de ejemplo de ello las SSTS de 24 de febrero de 2005, 26 de marzo de 2004 (RC nº. 1405/1998), 28 de febrero de 2003 y 30 de septiembre de 2002, entre las más recientes (además de las ya mencionadas en preparación), existiendo también SSTS que además de optar claramente por el criterio rigorista, defienden que la nulidad no se encuentra condicionada por la acreditación de que los actos perjudiquen al patrimonio del quebrado, y por ende, a los intereses de los acreedores.

   Por las razones expuestas la Audiencia debió haber confirmado el fallo de Primera Instancia y declarar nulos los contratos, quedando únicamente a determinar las cantidades a reintegrar en virtud de la citada nulidad.

2. La Audiencia Provincial invoca en amparo de su postura determinadas SSTS (de 28 de octubre de 1996, 10 de marzo y 15 de octubre de 1976, 12 de noviembre de 1977 y 18 de marzo de 1998) que permiten excluir del juego de la retroacción los actos del quebrado de ordinaria administración y todos aquellos que constituyan operaciones corrientes o comunes de tráfico comercial del mismo, entendiendo que dichos actos no suponen perjuicio para la masa.

   Sin embargo, la sentencia recurrida obvia que dichas SSTS confirman que la nulidad del artículo 878.2 CCom es una nulidad radical y absoluta, que actúa "ope legis" (por mandato legal), acogiendo por tanto la interpretación rigorista que se defiende, que sólo matizan, a modo de "obiter dicta" (razonamientos de la sentencia no conducentes al fallo) para el caso de determinados negocios "de ordinaria administración" que nada tienen que ver con los de autos, ya que los contratos cuya nulidad se pretende escapan, por su importancia cuantitativa, de los corrientes cuya obtención se precisa para el desenvolvimiento y desarrollo ordinario de la empresa.

3. En cualquier caso, aún con una interpretación favorable a considerar la nulidad como relativa, condicionada a la acreditación de un perjuicio, lo cierto es que se ha entendido por la Audiencia Provincial el concepto "perjuicio de acreedores" como algo absolutamente excepcional que vulnera tanto la letra como el espíritu del artículo 878.2 CCom .

   Los contratos alteran la "pars conditio creditorum" o principio de igualdad entre acreedores, pues se favorece a uno o varios en perjuicio de los demás, bien directamente, bien indirectamente. Además, dada la presunción de lesión (SSTS 9 de mayo de 1998 y 24 de octubre de 1989 ), ante la más mínima duda debe considerarse existente el perjuicio de los acreedores. El segundo motivo no ha sido admitido.

   Termina la parte recurrente solicitando «Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, a los efectos oportunos, y en su virtud, y en méritos de lo expuesto, tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 18 de octubre de 2005 (Secc. Décimo quinta, rollo n.º 374/2003), lo admita y eleve al Tribunal Supremo, de quien se interesa, tras los trámites pertinentes, una sentencia que dando lugar al mismo:

   1. Case y anule la sentencia de la referida Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de octubre de 2005, declarando la nulidad de los contratos celebrados entre Naf Naf Boutiques Espagne S.A. y IXS Mantenimientos S.L. desde el 31 de marzo de 1994, fecha de retroacción de la quiebra, hasta el 16 de enero de 1995, fecha de declaración de la misma.

   2. Condene a Naf Naf Boutiques Espagne, S.A. a restituir a la masa de la quiebra el importe equivalente al valor de las prestaciones recibidas en virtud de dichos contratos, por importe de 489 722,50 euros (81 482 974 pesetas) o, subsidiariamente, por el importe de 315 731,60 euros fijado en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de los de Sabadell, más intereses a contar desde la fecha en que los contratos objeto de nulidad fueron celebrados, de conformidad con lo solicitado en nuestra demanda de fecha 5 de enero de 2001, iniciadora del presente pleito.

   3. Condene a Naf Naf Boutiques Espagne S.A. al abono de las costas de ambas instancias, y al abono de las costas del presente recurso».

Mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2008, se acordó admitir el recurso de casación tan sólo en cuanto al motivo primero.

En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de Naf Naf Espagne S.A. (hoy NCK, S.A.), se formulan las alegaciones que resumidamente se exponen:

A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal la vieja acción de nulidad y los criterios interpretativos rigoristas del artículo 878.2 C.Com han quedado sin amparo legal.

Así resulta de su Exposición de Motivos.

Las nuevas acciones de reintegración sustituyen el extinguido sistema de retroacción de la quiebra contenido en el C.Com.

La función integradora de la Jurisprudencia y la interpretación de las normas conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas ha llevado a mitigar el rigor de la acción derivada del artículo 878.2

C.Com ., de manera que sólo afecte a los actos de disposición y administración del patrimonio del quebrado realizados dentro del periodo de retroacción de los efectos de la quiebra, que hayan causado un perjuicio para la masa y presenten o evidencien una finalidad fraudulenta.

Este es el sentido de la sentencia que se recurre, que coincide en su enfoque con la moderna doctrina jurisprudencial que descarta la nulidad automática de los actos comprendidos en el periodo de retroacción, a favor de una nulidad relativa y limitada a los actos perjudiciales para la masa.

Cita la SSTS de 7 de mayo de 2008, RC nº. 2270/2001, de 6 de noviembre de 2007, RC nº. 5341/2000, y de 13 de septiembre de 2007, RC 4023/2000, así como las que en ésta se citan, con mención especial para la de 13 de diciembre de 2005.

Este criterio doctrina ha de proyectarse al supuesto de autos al no haber quedado demostrada la finalidad fraudulenta de los contratos cuya nulidad se pretende de contrario, ni se ha demostrado que hayan ocasionado un perjuicio para la masa con lesión al principio de igualdad de los acreedores.

Además, y a mayor abundamiento, se han de excluir del régimen de retroacción los negocios jurídicos que no constituyen actos en pago de deudas sino contratos bilaterales de intercambio de prestaciones que recíprocamente satisfacen intereses económicos contrapuestos, los cuales pertenecen al tráfico habitual de la empresa luego quebrada.

Y la determinación de la existencia o no de perjuicio tiene un carácter fáctico que sólo se hubiera podido revisar por error en la valoración probatoria, lo que no es posible cuando la resultancia probatoria no es ilógica ni basada en error patente.

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala:

que tenga por presentado este escrito así como tener por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen, formulando oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, y, en su virtud, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que declarando la improcedencia del único motivo de casación admitido, articulado de adverso, acuerde:

1º Desestimar el recurso de casación interpuesto por Sindicatura de la quiebra de INX Mantenimientos S.L. contra la sentencia dictada con fecha 18 de octubre de 2005 por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décimo-Quinta) confirmándola en todos sus extremos por ser plenamente ajustada a Derecho.

2º Declarar firme la sentencia dictada con fecha 18 de octubre de 2005 por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décimo-Quinta).

3º Imponer las costas a la parte recurrente, por ser preceptivo.

4º. Remitir las actuaciones al órgano de procedencia

.

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 15 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

CCom, Código de Comercio.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

FD, Fundamento de Derecho.

RC, Recurso de Casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes .

1. La sindicatura de una entidad declarada en quiebra formuló demanda contra la sociedad deudora, en rebeldía en el procedimiento, y contra la sociedad mercantil que había contratado con la quebrada, solicitando, al amparo del artículo 878.2 del CCom entonces vigente, la nulidad de los contratos (en total cinco ) celebrados entre estas dos últimas, comprendidos en el periodo de retroacción de la quiebra.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda en su totalidad, declaró la nulidad de los referidos contratos y condenó a la única demandada personada, Naf Naf Espagne, S. A., a restituir a la masa de la quiebra el importe equivalente al valor de las prestaciones realizadas en virtud de tales contratos (315 731,6 euros más intereses legales de dicha cantidad), sin hacer expresa condena en costas.

   La decisión del Juzgado descansa en una interpretación del artículo 878.2 CCom según la cual el precepto contempla un supuesto de nulidad radical, absoluta y por ministerio de la ley de los contratos comprendidos en el periodo de retroacción, que descarta que la ineficacia dependa de la necesidad de demostrar un perjuicio para la masa.

3. La Audiencia Provincial rechazó el recurso de la actora y estimó el de la codemandada condenada, con el resultado de revocar la sentencia apelada y desestimar la demanda en su totalidad, sin condena en costas respecto de las devengadas en apelación, e imponiendo las de la primera instancia a la parte demandante.

   La decisión de la Audiencia Provincial a favor de la validez de los contratos celebrados por la quebrada durante el periodo de retroacción se fundamenta en una interpretación del artículo 878.2 CCom que parte de considerar la ineficacia a que se refiere dicho precepto no como un supuesto de ineficacia radical o absoluta, sino como un supuesto de ineficacia relativa, identificable con la acción rescisoria, por ser funcional, sobrevenida y no estructural, al venir determinada por las consecuencias del negocio y no por un vicio o defecto congénito a su celebración. Esto se traduce, según la Audiencia Provincial, en la exigencia de acreditar un perjuicio para la masa consistente en una pérdida de valor patrimonial que suponga un atentado al principio par conditio creditorum [igual condición de los acreedores]. Concluye afirmando la validez de los actos comprendidos en el periodo de retroacción que no sean perjudiciales para la masa (SSTS de 28 de mayo de 1960, 11 de diciembre de 1965, 20 de septiembre de 1993 20 de junio de 1996 y 28 de octubre de 1996 ).

   Al anterior argumento añade la Audiencia Provincial que no tienen cabida en el artículo 878.2 CCom los pagos de "ordinaria administración", por cuanto no causan perjuicio alguno, y que el mismo tratamiento merecen los contratos bilaterales que tienen por objeto la actividad corriente de la sociedad deudora y cuya obtención es precisa para el desenvolvimiento y desarrollo de la empresa que constituye su objeto social.

   A juicio de la Audiencia Provincial, esta situación a su juicio debe predicarse de cuatro de los cinco contratos controvertidos. Respecto del quinto contrato, la sentencia afirma que la prueba practicada descarta un perjuicio para la masa ya que el mismo "no responde sino a la necesidad de corregir el equilibrio económico del sinalagma contractual al término de la relación, descompensado por el retraso en la ejecución y la defectuosidad de ciertos trabajos" y porque "ningún perjuicio causa a los demás acreedores, en fin, que la dueña de la obra pacte pagar al contratista insolvente, al liquidarse la relación mediante transacción, la obra efectiva y correctamente ejecutada, de acuerdo con los costes convenidos y no más".

4. Contra dicha sentencia recurre en casación la parte actora y apelante, Sindicatura de la quiebra de IXS Mantenimientos, S. L. El recurso se articula en dos motivos, de los cuales ha sido admitido el primero, por existencia de interés casacional en la modalidad de oposición a doctrina de esta Sala, en relación con la interpretación del artículo 878.2 CCom, que se cita como infringido.

Enunciación del motivo primero de casación.

El primer motivo se introduce con la fórmula

I. Sobre las vulneraciones al art. 878.2 del C.Com

El motivo se funda, en síntesis, en que de conformidad con el criterio que se dice mayoritario en la jurisprudencia de esta Sala, cuando el artículo 878.2 CCom proclama la nulidad de todos los actos de administración y disposición realizados por el deudor en el periodo de retroacción de su quiebra, solo cabe entender esta nulidad como absoluta, y no, como señala la Audiencia, como una mera nulidad relativa o anulabilidad, condicionada a la acreditación de un perjuicio para la masa. Subsidiariamente alega que el perjuicio debe presumirse como derivado de los contratos cuya nulidad se pidió en la demanda, que no constituyen actos de gestión ordinaria.

El motivo debe ser desestimado.

Interpretación del artículo 878.2 del Código de Comercio .

Ante el riesgo de que los acreedores pudieran ser perjudicados mediante actos del deudor dirigidos a distraer activos, minorar su patrimonio y con ello, desatender los créditos contra él, y, en definitiva, con el fin de preservar el interés de los acreedores el artículo 878 C.Com contemplaba la posibilidad de recomponer el patrimonio del quebrado mediante la retroacción de los efectos de la quiebra a una fecha fijada por el juez a partir de la cual no surtirían efecto los actos de dominio y administración del deudor, inhabilitado por la declaración de quiebra para administrar sus bienes.

Debido a que el artículo 878.2 CCom establecía la nulidad sin mayor precisión ("serán nulos"), se abrieron paso en la doctrina dos posiciones en torno al sentido de la norma. Una de ellas, la que se defiende como correcta por la recurrente, fue favorable a entenderla como un supuesto de nulidad radical, por ministerio de la ley, no sujeta a ninguna otra condición más que a acreditar que los actos de dominio o de administración, que tenían por objeto bienes de su patrimonio, habían sido realizados por el deudor luego quebrado o eran a él atribuibles (SSTS de 15 de octubre de 1976, 12 de noviembre de 1977, 28 de enero de 1985, 19 de diciembre de 1991, entre otras).

Otras sentencias optaron por interpretar dicha nulidad como un supuesto de ineficacia sobrevenida o nulidad relativa de esencia rescisoria, para cuya apreciación es requisito o condición indispensable acreditar un perjuicio para la masa ligado a los actos de administración o dominio en cuestión. Esta es la solución hacia la que se ha orientado la jurisprudencia más reciente (SSTS de 30 de marzo de 2006, de 6 de noviembre de 2007, de 7 de mayo de 2008, RC 2270/2001, de 11 de febrero de 2009, RC 2608/2003 y de 10 de diciembre de 2009, RC 1990/2005 ). Se señalan, como razones que justifican esta doctrina, que se trata de negocios válidamente celebrados, sin defecto alguno en su origen, que han de ser privados de eficacia de forma sobrevenida a consecuencia de la declaración de quiebra y la fijación de la fecha de retroacción, lo que aconseja evitar la sanción de nulidad automática e indiscriminada de todos ellos, y tan solo declarar ineficaces aquellos que se demuestre que han causado un perjuicio para la masa activa y para el trato igualitario a que tienen derecho los acreedores.

No se aprecia que la sentencia recurrida contradiga esta doctrina, sino que da al artículo citado como vulnerado el sentido adecuado, sobre la base de la inexistencia de perjuicio alguno para la masa derivado de los contratos en cuestión, lo que es suficiente para desestimar el motivo.

No puede estimarse el argumento formulado subsidiariamente por la parte recurrente solicitando que se tenga por acreditado el perjuicio que la Audiencia Provincial descarta, ya que reiterada la jurisprudencia atribuye a la apreciación o no del perjuicio un carácter fáctico cuya revisión no es posible en casación (STS 7 de mayo de 2008, RC 2270/2001 ).

Desestimación del recurso y costas.

No estimándose fundado el recurso, procede su desestimación y la devolución de las actuaciones al tribunal de que proceden, con arreglo al artículo 476.3 LEC, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.