STS 242/1998, 18 de Marzo de 1998

La cuestión litigiosa aparece centrada en lo siguiente: El 9 de noviembre de 1.992 se otorgó ante el Notario D. Juan Ramónescritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria, por la que "Arquitectura Interior, Estudios y Construcciones, S.L." representada por D. Rodolfo, reconoció adeudar a "M.G.L. Construcciones, S.L.", la suma de 10.500.000 pts., para cuyo pago aceptó cuatro letras con vencimientos en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 1.993, de manera que la falta de pago de una sola provocaría el vencimiento de todas, y la "Sociedad Promotora Urbanización el Rinconín, S.A.", representada igualmente por el Sr. Rodolfo, constituyó segunda hipoteca sobre una finca de su propiedad para garantizar el pago del principal dicho, más otros 2.800.000 pesetas, calculados para gastos judiciales y extrajudiciales, siendo a cargo de la deudora los gastos y tributos que se ocasionaran por el otorgamiento de la escritura, los de cualquier documento que complementara la misma o que fuera preciso otorgar o inscribir para la plena efectividad de la hipoteca constituida, incluyéndose entre los citados gastos los de notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, pero quedando "M.G.L. Construcciones, S.L., autorizada para pagar, por cuenta de la deudora, los tributos y gastos, facultándosela también para que pudiera otorgar las escrituras de subsanación, complemento o cualesquiera otras hasta que la objeto del otorgamiento se inscribiese. Tal escritura se presentó en el Registro de la Propiedad los días 11 de noviembre de 1.992, 3 de febrero, 3 de junio y 13 de agosto de 1.993, provocando los correspondientes asientos y retirándose posteriormente por caducidad, por no haberse pagado el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que ascendía a 66.500 pesetas, hasta que en 15 de septiembre se puso dinero a disposición del Notario, pagándose el impuesto en 30 de septiembre de 1.993, por lo que en 13 de octubre de 1.993 se presentó ante el Registro de la Propiedad la tan repetida escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria, vigente aún el asiento de 13 de agosto de 1.993, pero suspendiendo el Registrador la inscripción por acuerdo de 15 de octubre de 1.993, en el que indicaba que, siendo una misma persona la representante de la entidad deudora como la de la compañía hipotecante, se producía un supuesto de autocontratación con intereses contrapuestos, lo que exigía una ratificación del consentimiento por parte de la junta general de la sociedad hipotecante. El asiento caducó con fecha 2 de noviembre de 1.993, por no haberse devuelto el documento dentro del plazo de su vigencia con subsanación del defecto, sin que éste, el defecto, se hubiera hecho constar por el señor Notario en la escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria, en la que afirmó que los comparecientes gozaban a su juicio de plena capacidad para otorgar la escritura.

Con base en cuanto antecede y en que desde la primera presentación de la escritura en el Registro se habían anotado siete embargos en favor de terceras personas sobre la finca y se había declarado la quiebra de la entidad hipotecante, M.G.L. Construcciones presentó demanda contra el señor Notario y contra las compañías aseguradoras Adriática, S.A., y Plus Ultra, S.A., en reclamación de daños y perjuicios, que cifró en 10.500.000 pesetas. El Juzgado, ante el fallecimiento del Sr. Notario y la rebeldía de Plus Ultra, condenó a la Comunidad de Herederos de D. Juan Ramóny las dos compañías de Seguros a que abonasen a la actora los 10.500.000 pesetas e intereses desde la interposición de la demanda, pero aplicándose a la aseguradora Adriática, S.A. una franquicia de 2.100.000 pesetas, por resultar así de la póliza.

Apelaron Plus Ultra, Allianz Ras Seguros y Reaseguros, S.A. (en sustitución de Adriatica) y Dª Silvia(por sí y en beneficio de la Comunidad Hereditaria de D. Juan Ramón) y la Audiencia, después de practicada prueba en la apelación, dictó sentencia en la que centró el problema de la siguiente forma: "La pretensión deducida en la demanda no es otra que la de resarcimiento por parte de los demandados, Sr. Notario autorizante de la escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria otorgada a favor de la entidad actora el día 9 de noviembre de 1.992, hoy, por el fallecimiento del mismo en el curso del procedimiento, su comunidad de herederos, así como las entidades aseguradoras de su responsabilidad civil, de los daños que se dicen causados a la entidad actora, cifrados en 10.500.000 pesetas, importe de la deuda que se le garantizaba con hipoteca en tal escritura; todo ello con fundamento en el hecho de no haber accedido la misma al Registro por la existencia de un defecto, cual era la necesidad de que al estar representados por una misma persona física, tanto la sociedad que reconocía la deuda a su favor (tiene que ser error material, pues es la sociedad que reconocía la deuda en su contra), como la garante con hipoteca, se hacía necesario la ratificación de la garantía hipotecaria por la junta general de la sociedad hipotecante, para evitar una situación similar a la autocontratación con intereses contrapuestos, y posible perjuicio por su decisión para alguna de la sociedades representadas". Y sigue diciendo: "La imputación de responsabilidad la basa la entidad actora, así pues, en el incumplimiento por el Notario autorizante de la Escritura de las prevenciones del art. 22 de la Ley Hipotecaria, que le imponen la obligación de subsanar la omisión padecida en el otorgamiento y que impedía su inscripción así como la indemnización de los perjuicios causados; perjuicios que en este caso se concretaban por la propia entidad actora en la demanda... en la imposibilidad de ejecutar la garantía hipotecaria al haberse 'colado' (sic) en el Registro de la Propiedad, siete embargos y una declaración de quiebra sobre la finca hipotecada, causándole unos perjuicios cifrados en el importe del principal de la deuda garantizada". En su fallo acogió la apelación y desestimó la demanda, basándose, esencialmente, en que en el acto de vista sólo se discutió la relación de causalidad entre la culpa o negligencia del Sr. Notario y el daño, pero, aún partiendo de la misma, pueden verse los demandados exentos de responsabilidad si se acredita, como en el caso discutido, que entre el comportamiento y el resultado dañoso medió una "causa extraña de suficiente entidad que interfiriéndose en el nexo de causalidad lo rompa", siendo los demandados ajenos al retraso en la calificación, dado que el pago del impuesto es previo a dicha calificación del Registrador, conforme al art. 254 de la Ley Hipotecaria, de manera que..." el perjuicio invocado deriva, en este supuesto, no de la impericia u olvido que se imputa al Sr. Notario sino del retraso en el pago del impuesto, pues en la fecha en que se llevó a efecto el mismo, (30/09/1993 F. 19 vto. y 20) ya se habían inscrito en el Registro los asientos de embargo y dictado el auto declarando a la sociedad hipotecante en quiebra con una retroacción al día 1 de julio de 1.991 (F. 242 a 244) alcanzando por tanto a la escritura litigiosa, lo que obliga a concluir que en este caso se produjo una interconexión de otro actuar negligente, bien del perjudicado o de un tercero (retraso en el pago del impuesto) que rompió el nexo de causalidad". Y más adelante señala: Que el primer embargo llevaba fecha de 22 de abril de 1993; que se pudieron ejecutar las letras; la nulidad absoluta que produce la retroacción, según el art. 878 del Código de comercio (S.S. del T.S. de 15/11/1991 y 11/11/1993), lo que rompía "el nexo de causalidad de la omisión del Notario autorizante con el daño, pues en la fecha en que se pagó el impuesto era ya inviable, precisamente por la declaración y retroacción de la quiebra, la subsanación del defecto constatado en la escritura, que en otro caso hubiera sido posible", lo que "justifica la ausencia de gestión por parte de la actora ante el Sr. Notario y sociedades otorgantes de la escritura para completar el defecto de capacidad, máxime cuando en tal momento, aún subsanada no obviaría la realización efectiva del daño". El auto de declaración de la quiebra, de 14 de julio de 1.993, fijó la retroacción en el 1 de julio de 1.991.

Recurre en casación M.G.L. Construcciones, S.L.

Inadmitido el motivo primero, que denunciaba error de hecho en la apreciación de la prueba, los tres restantes buscan amparo procesal en el nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El segundo achaca a la sentencia recurrida vulneración del artículo 22 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 146 del Reglamento Notarial (Decreto de 2 de Junio de 1.944), en cuanto dicen que "El Notario que cometiere alguna omisión que impida inscribir el acto o contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, la subsanará extendiendo a su costa una nueva escritura, si fuere posible, e indemnizando, en su caso, a los interesados de los perjuicios que les ocasione su falta", lo que entiende contiene una objetivación de la responsabilidad de los notarios que hace irrelevante la incidencia jerárquica de concausas en el nexo caudal. El tercero, considera infringidos los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil y entiende que el retraso en pagar el impuesto no incide para nada en el nexo causal, pues la causa real y efectiva de la no inscripción se encuentra en el defecto contenido en la escritura, que fué no advertido por el Notario y la no prosecución de juicio ejecutivo con base en las letras se debió a que la ejecución hipotecaria va dirigida, sin cognición previa, a la realización de la finca. Y el cuarto, en fin, acusa "infracción de la norma aplicable, artículos 34 y 132 de la Ley Hipotecaria, e infracción de la jurisprudencia aplicable", para después, en el desarrollo, afirmar que no puede ser infringido el artículo 878-2º del Código de Comercio, ya que la Sentencia de 20 de Septiembre de 1.993 sienta, frente a la nulidad absoluta que proclama dicho precepto, ser necesaria la demostración del "consilium fraudis" en las personas que contratan con el quebrado y que se acredite a éste el "animus fraudandi" para declarar nulo el contrato inserto en el periodo de retroacción de la quiebra, estableciendo el artículo 132 que no se suspende el procedimiento por la quiebra del deudor ni del tercer poseedor, siendo también aplicable el párrafo II del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, en cuanto exige demandar de nulidad o cancelación de la inscripción, pues el demandado deberá ser oído con todas las garantías de defensa en juicio ordinario, de manera que el principio de seguridad jurídica comprende la del "tráfico del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que en cuanto al fondo prevalece sobre el artículo 878-2º del Código de Comercio (Sentencia de 20 de Septiembre de 1.993)" y "por tanto, tampoco la retroacción de la quiebra perjudicaría ni rompería para nada la relación de causalidad, ni tampoco haría inviable la realización efectiva del cobro a través de la garantía hipotecaria que teníamos a nuestro favor, ya que esa retroacción se contrae "por ahora y sin perjuicio de tercero" en el auto de declaración de quiebra, lo que no supone ni comporta la nulidad de la escritura".

Inadmitido el motivo primero, que denunciaba error de hecho en la apreciación de la prueba, ha de partirse con las sentencias de instancia de que la demora en el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales es imputable a la demandante o, en el mejor de los casos para la misma, como afirma la Audiencia, a un tercero, pero en ningún caso a los demandados. También de la culpa o negligencia del Notario y de que los daños y perjuicios reclamados se concretaron por la parte actora, hoy recurrente, en el importe del principal de la deuda garantizada, de manera que no cabe tomar en cuenta otros resultados. Y ya en este punto, bueno será partir igualmente de que esta Sala acepta la afirmación de la Audiencia, tanto en su contenido fáctico como jurídico, de que "aún concurriendo una conducta negligente en los demandados puedan verse los mismos exentos de responsabilidad si acreditan que entre su comportamiento y el resultado dañoso ha mediado una causa extraña de suficiente entidad que interfiriéndose en el nexo de causalidad lo rompa", debiendo recordarse aquí que la escritura pública se otorgó el 9 de Noviembre de 1.992 y el auto de declaración de la quiebra, de 14 de Julio de 1.993, fijó la retroacción en el 1 de Julio de 1.991, estableciendo el párrafo segundo del artículo 878 del Código de Comercio de 1.885, refiriéndose al quebrado, que "todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos".

La más reciente jurisprudencia - sirva de ejemplo la Sentencia de 28 de Octubre de 1.996 - establece que a juicio de esta Sala el carácter categórico del texto legal (artículo 878 del Código de Comercio) no ofrece dudas y la nulidad que establece es absoluta ó de pleno derecho y tanto la doctrina mas autorizada como la jurisprudencia de esta Sala se han mostrado estrictos a la hora de su aplicación, recogiendo luego que la Sentencia de 17 de Marzo de 1.958, apoyada en declaraciones anteriores, mantiene que "la Sala de instancia aplica con el criterio riguroso impuesto por la Jurisprudencia el artículo 878 del Código de Comercio, que agravando sin duda el contenido de los artículos 1.035 y 1.036 del Código de 1.829, sus precedentes determinan de manera inequívoca la nulidad de todos los actos de dominio y administración realizados por el quebrado, en periodo comprendido dentro de la fecha de retroacción declarada y firme de la quiebra en el cual se hallan incluidas.... nulidad radical ipse legis potestate et autoritate, a pesar de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria y de la buena o mala fé, en la adquisición, inoperante en los casos a que se refiere aquel precepto y los siguientes, con lo cual cae toda la argumentación en que se basa el motivo inicial articulado por el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando como infringido por violación los artículos 34 de la Ley Hipotecaria en relación con ... y sigue diciendo la Sentencia de 28 de Octubre de 1.996 "Problema distinto es el de considerar en los supuestos en que tal evento ocurra si el subadquirente se encuentra protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, cuando concurran los requisitos en favor de tal aplicación a los negocios nulos. Las únicas matizaciones que aquella nulidad admite son las que están fuera de la lógica del precepto: los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de acreedores. En suma, como se ha afirmado recientemente (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 1.996), la nulidad dimanante de la retroacción es una nulidad intrínseca y absoluta, que actúa ope legis, y que no precisa declaración judicial de invalidez de los actos afectados, pues la Ley no establece procedimiento alguno a tales efectos, actuando incluso con independencia de situaciones de ignorancia o buena fé en los terceros que contratan con el quebrado. La referida nulidad solo supedita los efectos en cuanto precisa sea declarada judicialmente en aquellos casos en que determinada persona se oponga a la misma (Sentencias de 9 de Diciembre de 1.981, 24 de Octubre de 1.989, 15 de Noviembre y 19 de Diciembre de 1.991 y 11 de Noviembre de 1.993, entre otras).

Nos parece que no es necesaria mayor especificación jurisprudencial para declarar el perecimiento del motivo último que, además y aunque se ha hecho un esfuerzo para comprender su sentido, une a su confusionismo no aclarar el concepto o aspecto concreto en que considera infringidos los preceptos que cita, pues no estamos ante supuestos de tercero hipotecario, ni en ejecución de tal clase. Y mientras no se impugne, se ha de tener por válida la fecha de retroacción señalada en el auto de declaración de quiebra. Lo que no aclara el recurrente cuando transcribe parcialmente la Sentencia de 20 de Septiembre de 1.993 es que fué dictada en supuesto en el que se partía del hecho incólume e inconcuso de que la compraventa a que se refería no había sido perjudicial para la masa de acreedores y se había hecho de buena fé, sin que, en consecuencia, afectase al principio par condicitio creditorum. En definitiva, a una nulidad absoluta, con efectos ex tunc, sin que en proceso al efecto se haya atacado la fecha de retroacción y sin que el negocio dispositivo de la constitución de hipoteca pueda ser confirmado, ratificado o sanado en forma alguna, no puede pretender anteponérsele un vicio o defecto subsanable, que ya tampoco se podría subsanar, que es lo que señala la Audiencia, de manera que la nulidad de la escritura de constitución de la hipoteca trasciende al nexo causal y rompe el mismo en cuanto al enlace de la negligencia del notario con el daño objeto de reclamación, limitado al importe de la deuda que se garantizaba, sin perjuicio, claro es, de otros posibles daños o perjuicios no objeto del pleito; mas aún, la nulidad del acto dispositivo incide no solo sobre el nexo causal, sino que absorbe la negligencia indudable del Notario e impide que se declare que esta produjese el daño pretendido. Y tiene tal fuerza cuanto antecede que anula también la indudable incidencia en aludido nexo causal del impago del impuesto por la demandante o un tercero, haciendo decaer los otros motivos y con ellos el recurso en su totalidad, dados los términos, repetimos, en que aparece planteado el debate, pues los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento contractual por negligencia, y la responsabilidad del artículo 22 de la Ley Hipotecaria, quizá objetiva respecto a la subsanación mediante una nueva escritura, deja de serlo respecto a los perjuicios que se causen "en su caso", siendo de aplicación cuanto se ha dicho respecto a la ruptura del nexo causal.

Por imperativo legal (artículo 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas han de imponerse a la recurrente, sin pronunciamiento sobre depósito, no constituido por ser disconformes las sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador Don José Ignacio Noriega Arquer, en representación procesal de "M.G.L. Construcciones, S.L.", contra la sentencia dictada, en tres de Junio de mil novecientos noventa y seis, por la Sección Sexta de la Iltma. Audiencia Provincial de Oviedo; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- J. ALMAGRO NOSETE.- A. GULLON BALLESTEROS.- E. FERNANDEZ-CID DE TEMES.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.