STS 2816/2008, 12 de Julio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2816/2008 |
| Fecha | 12 Julio 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil diez.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede en Sevilla, de fecha 7 de Julio de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 1429/08, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz, dictada el 16 de enero de 2008, en los autos de juicio nº 588/07, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Marcelino, contra MINISTERIO DE DEFENSA, sobre DAÑOS Y PERJUICIOS.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.
Con fecha 16 de enero 2008, el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar la demanda deducida por D. Marcelino, contra el MINISTERIO DE DEFENSA y, en coherente decisión, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contra el formulados.".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º . El actor D. Marcelino, nacido el día 14 de octubre de 1945, con D.N.I.- NUM000, venía prestando servicios profesionales para el Ministerio de Defensa en el Club Naval de Suboficiales de la Armada, en la localidad de San Fernando, como camarero. 2º . Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial, el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual con la consiguiente cobertura económica y efectos desde el 21 de junio de 2004, fecha de emisión de correspondiente dictamen-propuesta elaborado por el EVI. Por la Dirección Provincial se aceptaría aquella propuesta con fecha 4 de agosto siguiente. En tal fecha sería cesado en su habitual puesto de trabajo como camarero. 3º . Presentaba el demandante el siguiente cuadro residual tributario de aquella calificación invalidante. "Artrosis articulación pie derecho postanl de carácter degenerativo con metatarsalgia y talagfia derecha, Hallux Valgus Vilat. Espolón calcáneo moderado pie derecho, Hernioplastia umbilical". 4º . Con fecha 10 de septiembre 2004 el actor solicitaba de la Subdirección General de Personal Civil del Ministerio demandado que, conforme al art. 65 del convenio colectivo de aplicación (único personal civil administración del Estado), se le asignase puesto de trabajo adecuado y compatible con su enfermedad. En el mes de julio 2005 plantearía reclamación previa contra el silencia evidenciado por la Subdirección de referencia. 5º . En relación con la petición actora obra en el expediente administrativo aportado por el Ministerio demandado varios escritos (de fecha 28 de junio 2005 y de 19 de agosto siguiente procedentes ambos del responsable de Coordinación de Prevención y Salud Laboral del Ministerio; dos escrito de 21/9/2005 de la Subdirección General de Personal Civil, y un quinto oficio procedente de la Jefatura de la Unidad de Relaciones Laborales de 3/10/2005) aludiendo a la búsqueda e imposibilidad coyuntural de ubicar al actor en puesto de trabajo compatible y adecuado a su patología. Del mismo tenor se informaba por la Subdirección General Adjunta a la Subdirección General de personal civil mediante escrito de 24 de enero de 2006, nº. salida 795. Se tienen todos pos reproducidos. 6º . Con fecha 23 de noviembre 2005 el actor dedujo demanda en reclamación de novación contractual y nueva ocupación efectiva contra el Ministerio de Defensa. El Juzgado de lo Social nº. 1, al que turnada correspondió, con fecha 2o de marzo de 2006 dicta sentencia acogiendo la pretensión actora declarando su derecho a ocupar un nuevo puesto de trabajo, condenando en tal sentido al Ministerio demandado; autos 767/05. 7º . Con fecha 17 de agosto 2006 el actor ocupa puesto de trabajo de ordenanza en la Oficina Delegada de Defensa en San Fernando, con la antigua categoría de ordenanza, en la actualidad ayudante de gestión y servicios comunes. 8º . Agotaría el actor la vía previa solicitando, en concepto de daños y perjuicios por demora en la recolocación, la suma total de 31.386 euros, equivalente a los salarios correspondientes a la categoría de camarero, por el periodo de agosto 2004 al día 18 de agosto de 2006. Solicita interés por mora.".
Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Marcelino, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Marcelino, contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2008, por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz, en demanda interpuesta en reclamación de derecho y cantidad, a instancias del mismo, debiendo ser la misma revocada, condenando al MINISTERIO DE DEFENSA a pagar al recurrente la cantidad de 31.386 euros.".
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el Sr. Abogado de Estado, en nombre del Ministerio de Defensa, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 2009 en el recurso 2816/2008.
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.
Se señaló para la votación y fallo el día 6 de julio de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
El Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz dictó sentencia el 16 de enero de 2008, autos 588707, desestimando la demanda formulada por D. Marcelino contra el Ministerio de Defensa, absolviendo al demandado de los pedimentos en su contra formulados. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor venía prestando servicios para el Ministerio de Defensa, en el Club Naval de Suboficiales de la Armada, en la localidad de San Fernando, con la categoría de camarero, habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente total, con efectos de 21 de junio de 2004, siendo aceptada la propuesta del EVI con fecha 4 de agosto siguiente. El 10 de septiembre de 2004 el actor solicitó de la Subdirección General de Personal Civil del Ministerio demandado que, conforme al artículo 65 del Convenio Colectivo de aplicación, le asignase un puesto de trabajo adecuado y compatible con su enfermedad, existiendo varios escritos de distintos departamentos del Ministerio aludiendo a la búsqueda e imposibilidad coyuntural de ubicar al actor en puesto de trabajo adecuado y compatible con su patología.
Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 7 de julio de 2009, estimando el recurso formulado, condenando al Ministerio de Defensa a pagar al actor la cantidad de 31.386 euros. La sentencia entendió que si no hay plaza disponible para ser asignada al trabajador, no cabe condenar a la empresa a que lo incorpore de nuevo a su plantilla, sin perjuicio de que, si en un momento posterior surge esa plaza, pueda exigirse entonces el reingreso, mediante el ejercicio de una nueva acción. La inexistencia de plaza disponible produce la imposibilidad de cumplir "in natura" la obligación que impone el Convenio mientras perdure esa inexistencia, pero eso no libera por completo a la compañía demandada, toda vez que ante tal imposibilidad, esa obligación ha de ser sustituida por su equivalente económico adecuado, es decir, por el abono al trabajador del salario correspondiente a la categoría respecto de la cual se le haya reconocido la incapacidad, mientras perdure esta situación.
Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Ministerio de Defensa recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala el 1 de julio de 2009, recurso 2816/08 .
La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el recurso es improcedente.
Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.
La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 1 de julio de 2009, recurso 2816/08, desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de Doña Eugenia, contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, en recurso de suplicación 475/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en autos número 276/06, seguidos a instancia de la citada recurrente contra el Ministerio de Defensa en reclamación de derechos y cantidad. Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios para la demandada Ministerio de Defensa, con la categoría de operaria de limpieza, habiendo sido declarada en situación de incapacidad permanente total por la Dirección Provincial del INSS de Cádiz el 2 de julio de 2003, habiendo solicitado el 28 de julio de 2003 cambio de puesto de trabajo, invocando lo dispuesto en el artículo 65 del Convenio de aplicación, comunicándose por el Ministerio de Defensa que no dispone de plaza vacante adecuada y compatible con las limitaciones que le afectan. La sentencia entendió que, al no existir plaza vacante adecuada nos encontramos ante una obligación de imposible ejecución, no obligando a la demandada el artículo 65 del Convenio Colectivo a crear un puesto de trabajo adecuado a las circunstancias personales, sino solo a facilitarle uno adecuado a su situación cuando quede vacante, por lo que tampoco cabe fijar una indemnización a favor de la trabajadora.
Entre las sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, ya que en ambos casos se trata de trabajadores del Ministerio de Defensa que han sido declarados en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, han pedido ser recolocados y la empleadora les ha denegado la colocación, -por no existir puesto vacante en la sentencia recurrida- o les ha recolocado transcurrido un año y medio en la sentencia de contraste, sin que en ninguno de los supuestos conste que la empleadora podía haber procedido a su recolocación -en la recurrida- o a recolocarlos antes -en la de contraste-, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios.
Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.
El recurrente alega infracción de los artículos 37.1 de la Constitución Española, 82, 85 y 86 del E.T. en relación con el artículo 30 del mismo E.T. y con el artículo 65 del Convenio Colectivo Unico entonces vigente, y con la jurisprudencia.
Procede reproducir el artículo 65 del I Convenio Colectivo Unico para el Personal Laboral de la Administración del Estado donde se dispone: "Artículo 65 . Movilidad funcional por incapacidad laboral. En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores. Los complementos de puesto y aquellos otros que retribuyan una mayor cantidad o calidad en el trabajo, se percibirán de conformidad con las retribuciones que correspondan al nuevo puesto de trabajo, sin perjuicio del mantenimiento en cómputo anual de las retribuciones básicas y, si existe, el complemento personal de unificación, percibiendo en su caso un complemento personal. Si el trabajador no hubiese ejercitado este derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le declara en situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ".
Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de julio de 2009 (Rec. 2816/2008 y 3 de noviembre de 2009 (Rec. 4314/2008 ): "La cuestión debe ser resuelta en favor de la solución mantenida por la sentencia recurrida, por cuánto, como dijimos en nuestra sentencia de 4 de abril de 2006 (Rec. 310/05 ), dictada en un supuesto semejante al de autos, si no existe plaza vacante adecuada a las condiciones del trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total, "es patente que nos encontramos ante una obligación de imposible ejecución, a la fecha en que se procede la reclamación".
"No cabe extremar la interpretación del precepto por el hecho de que no se prevea expresamente la supeditación del derecho a la existencia de vacante de las características del trabajador incapacitado.".
"Sería necesario para que el efecto pretendido, creación de un puesto ad hoc, se produjera, que el mismo se hallara expresamente previsto por la norma a cuyo amparo se postula la incorporación.".
"El precepto establece una sola garantía, la incorporación a un puesto de trabajo, que no aparece completada con otras, ya afecten a la composición de la plantilla con alteración de la misma ya sustituyan la obligación por compensación, pues esto último haría necesario el previo diseño de un puesto de trabajo, aunque no alcanzara efectividad, a fin de fijar la remuneración que le corresponda.".
"Ciertamente la cuestión planteada guarda una aparente similitud con el precepto de la norma convencional interpretada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 (R. C.U.D. núm. 1324/1999 ), siendo el tenor literal de la misma el siguiente: "declarado un trabajador afecto de una incapacidad total para el trabajo habitual, la empresa asignará al trabajador incapacitado un nuevo puesto de trabajo en función de sus limitaciones, abonándosele el nuevo salario que, en función del puesto de trabajo a cubrir, le corresponda, y sin descuento de las prestaciones que por incapacidad perciba". Pero esa similitud se rompe en cuanto el precepto establece una serie de previsiones en cuanto a la remuneración del afectado que muestran claramente una voluntad hasta tal punto compensatoria que el mismo prevé el abono del nuevo salario "sin descuento de las prestaciones que por incapacidad reciba".
"Nada de esto se contempla en el precepto cuya interpretación da origen a la controversia. Por ello la interpretación de la cláusula que a su vez posee el carácter de norma, al formar parte del articulado de un Convenio Colectivo, deberá realizarse en el entramado jurídico de nuestro ordenamiento.".".
Y es que, como con acierto señala la sentencia recurrida, ""el Convenio contempla en su artículo 65, como en su título se afirma, un supuesto de "movilidad funcional por incapacidad laboral", lo que supone la necesidad de dar al incapaz permanente total una plaza adecuada a sus circunstancias físicas e intelectivas cuando la empresa la tenga vacante, por cuánto la movilidad funcional, cual de esa denominación se deriva, según el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 23 y 24 del Convenio Colectivo aplicable, supone siempre la existencia de una vacante y la cualificación del trabajador que se destina a cubrirla.
El Convenio Colectivo reconoce el derecho del empleado a pedir su recolocación, pero no obliga a la demandada a crear un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias personales, sino, solamente, a facilitarle uno ajustado a su situación cuando quede vacante. No cabe, por ende, interpretar que obliga a dar un empleo adecuado o a indemnizar por el incumplimiento de ese deber. No es eso lo que dispone al artículo 65 del Convenio que, conforme a los artículos 1.283 y 1.284 del Código Civil, deber ser interpretado en el sentido más adecuado para que produzca efecto, sin que pueda entenderse comprendido en él cosas distintas de las queridas por quienes lo pactaron. Por todo ello, al ser contrario a lo convenido, no puede accederse a lo pretendido que conduciría al absurdo de que a la empleadora le resultase más económico acordar el cese, procedente o no, del trabajador que esperar a recolocarlo y tener que abonarle, mientras tanto, los salarios que, teóricamente, dejara de percibir, sin recibir contraprestación alguna a cambio. No es ese el fin perseguido por el Convenio, que busca la recolocación de los declarados incapaces y afectos de una discapacidad merecedora de un trato favorable que consiste en reservarles la primera vacante que se produzca en puesto adecuado a sus circunstancias. Esa era la intención de los firmantes del Convenio y a ella debe estarse, cual obliga el artículo 1281 del Código Civil, precepto que, también, establece que para determinar la intención de las partes se estará, igualmente, a los actos posteriores de las mismas. En tal sentido, aunque no sea aplicable directamente, conviene recordar que el artículo 63 del nuevo Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, publicado en el BOE de 14 de octubre de 2006, se condiciona la recolocación a que exista plaza vacante de igual o inferior grupo profesional, lo que es muestra de la verdadera intención de los contratantes y corrobora la necesidad de desestimar el recurso.".
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto debatido conduce a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado y a casar y anular la sentencia recurrida, lo que supone que la Sala debe pronunciar la sentencia adecuada a derecho, resolviendo el debate planteado en suplicación, conforme dispone el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre pago de las costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta del Ministerio de Defensa, contra la sentencia dictada el 7 de Julio de 2009, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso de suplicación número 429/08, interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, en Autos número 588/07, seguidos a instancia de Don Marcelino contra el Ministerio de Defensa, en reclamación de derecho y cantidad, y resolviendo el debate planteado en suplicación se desestima el recurso de tal clase, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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