STS 574/2010, 5 de Junio de 2010

1. El primer y segundo motivo del recurso, con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., han de ser examinados conjuntamente, toda vez que en ambos se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al estimar la parte recurrente que no concurre prueba de cargo acreditativa de que el acusado ejecutara los actos de venta de cocaína que se le imputan.

2 . Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. Una vez examinada la prueba de cargo en que se basa la condena de este recurrente, y en contra de lo que se alega en el recurso, sí consta prueba incriminatoria en el presente caso evidenciadora de la perpetración de la conducta delictiva que se le atribuye a Augusto .

En primer lugar, el Tribunal de instancia basó su convicción en que el acusado admitió en su declaración judicial de la fase de instrucción haber entregado cocaína a los amigos, quienes luego se la devolvían, y en otras les indicaba que podía proporcionársela el coacusado Carlos Ramón (folio 390 de la causa). Esas manifestaciones de la fase de instrucción, en contra de lo que se alega en el recurso, sí fueron sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, sin que se aprecie ahora que la convicción obtenida por la Sala de instancia acerca de las contradicciones del acusado y de cuál fuera la narración veraz de los hechos se halle incursa en un error susceptible de ser apreciado en casación.

En igual sentido incriminatorio, dispuso la Audiencia de las manifestaciones de la fase de instrucción del coimputado Mauricio, quien señaló que Augusto vendía sustancia estupefaciente (folio 343 de la causa). Esa declaración incriminatoria de un coimputado también fue sometida a contradicción en el plenario.

Asimismo se fundamenta la condena en las manifestaciones del guardia civil NUM002, quien con motivo de las vigilancias del inmueble de la calle Dehesillas de la localidad de Sonseca (Toledo) observó las medidas de precaución y cautela que adoptaba el acusado en sus salidas de la casa, medidas que admitió el propio recurrente, atribuyéndolas a que no quería que le intervinieran la sustancia que él mismo consume, tal como ha sucedido en alguna ocasión.

Y, por último, con motivo del registro del inmueble de la localidad de Sonseca que controlaba el acusado fueron intervenidos recortes de plásticos y alambre específicos para preparar los envoltorios con la sustancia estupefaciente, y 44 comprimidos que contenían piracetam, que es una de las sustancias que se utilizan para cortar la cocaína.

En consecuencia, sí concurre una sólida prueba de cargo idónea para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, lo que determina la desestimación de los dos primeros motivos del recurso.

En el tercer motivo, por el cauce del art. 849.2 de la LECr ., invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba, aduciendo que en el atestado policial consta que al acusado se le incoaron diligencias por infracción de la LO 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana con motivo de intervenirle 10 gramos de marihuana.

Con carácter previo debe subrayarse que esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Pues bien, con arreglo a lo que se acaba de exponer, es claro que no puede prosperar la queja del recurrente, habida cuenta que el atestado policial no tiene el carácter de documento a los efectos de constatar el error probatorio aducido. A lo cual ha de sumarse que tampoco el expediente administrativo que pudiera haberse incoado con motivo de la intervención de marihuana al acusado evidencia la tesis que éste postula en su escrito de impugnación, esto es, que sus cautelas y medidas de precaución estuvieran relacionadas con la evitación de que le volvieran a ocupar la droga que pudiera poseer para su consumo. Esta afirmación no se deriva necesaria e inequívocamente de la documentación que reseña, dada la falta de literosuficiencia o autosuficiencia del documento.

El motivo no puede por tanto prosperar.

En el motivo cuarto, y por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., invoca el impugnante la vulneración del art. 21.2ª del C. Penal, por no haber sido aplicada la atenuante de drogadicción. Alega a este respecto que es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y que ha aportado un documento acreditativo de haberse sometido a tratamiento en un centro de deshabituación homologado.

En la sentencia recurrida se deniega la aplicación de la atenuante porque ni siquiera ha sido esgrimida en el escrito de calificación de la defensa y tampoco se ha hecho especial hincapié en el tema con motivo del informe final de la vista oral del juicio. También se señala que no consta prueba alguna sobre el grado de intensidad y gravedad del consumo de las sustancias, por lo que no puede determinarse el grado de adicción y su repercusión en su capacidad de culpabilidad.

El examen de las diligencias revela que la única prueba practicada al respecto es la documental que figura en el folio 275 del rollo de la Audiencia. En él consta un informe de la Unidad de Conductas Adictivas de la Diputación Provincial de Toledo, donde se especifica que el acusado ha recibido tratamiento por su consumo de cocaína, cannabis y alcohol. También se reseña que recibió el alta terapéutica el 3 de agosto de 2006, consiguiendo objetivos terapéuticos de abstinencia mantenida a cocaína, consumo moderado de cannabis y alcohol. En esa fecha inicia seguimiento hasta el alta definitiva el día 12 de febrero de 2009, con tratamiento al alta.

A tenor del contenido de ese informe, es claro que no cabe concluir que el acusado cuando ejecutó los hechos actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a sustancias estupefacientes. Máxime cuando en el escrito de recurso no se aportan datos concretos ni argumentos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante.

El motivo resulta, pues, inviable.

Por último, en el motivo quinto, y apoyándose en la infracción de ley que prevé el art. 849.1º de la LECr, se invoca por el recurrente la vulneración de los arts. 16.1 y 2 y el 62 del C. Penal, que se refieren a la tentativa, y también se cuestiona la imposición de la pena de multa.

Con respecto al tema de la tentativa, la parte recurrente se limita a citar los artículos del C. Penal en el encabezamiento del motivo, sin que después desarrolle la impugnación con argumento alguno. Se ignora, pues, las razones por las que cita la vulneración de tales preceptos sustantivos. No obstante, es patente que en este caso no cabe aplicar la modalidad de la tentativa, toda vez que el acusado realizó actos de venta, por lo que la consumación del tipo penal del art. 368 resulta incuestionable, máxime si se pondera que se trata de una infracción penal que ya de por sí difícilmente admite los supuestos de imperfección delictiva con respecto al iter criminis .

De otra parte, y en lo respecta a la pena de multa, el art. 377 del Código penal dispone: "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que sin la determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna (SSTS 145/2001, de 30-1; 1197/2004, de 25-10; y 794/2009, de 29-6, entre otras ).

Al ignorarse en este caso qué cantidad de droga vendió el acusado, ha de seguirse el criterio aplicado en las referidas sentencias y excluir por tanto la imposición de la pena de multa.

Se estima, pues, parcialmente, este motivo, con declaración de oficio de la mitad de las costas de esta instancia. (Art. 901 LECr .)

2. Recurso de Evelio

El recurrente denuncia en el primer motivo, con cita del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, aduciendo como argumento principal que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, debido a que las pruebas practicadas son insuficientes para sustentar la condena.

Los argumentos de la parte impugnante, igual que sucedió con respecto al acusado anterior, se contradicen con el relevante material probatorio de cargo que figura en la causa. En efecto, para empezar el propio acusado admitió en su declaración judicial de la fase de instrucción (folio 278 de la causa) que la mitad de la droga que recogió el coacusado Carlos Ramón, con quien iba en el coche, era suya. En concreto especificó que "se puso de acuerdo con Carlos Ramón para comprar a medias la cocaína para su autoconsumo". Y como la droga adquirida alcanzó casi los 400 gramos, con una riqueza del 54,8%, es claro que sólo cabe inferir que la sustancia se hallaba destinada, cuando menos en parte, a la venta a terceros. Esa declaración fue sometida a contradicción, a instancias del Ministerio Fiscal, en la vista oral del juicio.

Además, el coacusado Carlos Ramón manifestó que Evelio sabía a lo que iban en el vehículo, pues incluso la mitad del dinero aplicado a la compra de la droga era suyo.

A ello ha de sumarse que en el registro practicado en su domicilio le fue ocupada una balanza de precisión idónea para pesar sustancia estupefaciente.

Ponderando todos estos elementos probatorios, es claro que sí concurrió prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que el motivo debe fenecer.

En el motivo segundo, por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., interesa la aplicación de las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, y también que se reduzca su intervención a la condición de partícipe por complicidad y se deje sin efecto su condena como autor del delito del art. 368 del C. Penal . 1. Comenzando por el tema de la complicidad, que ni siquiera consta que fuera suscitado en la instancia, lo cierto es que el acusado compró sustancia estupefaciente con el fin de revenderla a terceros. Esos fueron los hechos por los que fue acusado y condenado. No auxilió o favoreció por tanto la conducta de un tercero con actos secundarios o accesorios, sino que era él mismo quien detentaba la sustancia con el fin de venderla personalmente a otras personas. Su condición por consiguiente de autor resulta incuestionable, al ejecutar los actos propios de la tenencia para la venta, actos que integran el presupuesto fáctico prototípico del art. 368 del C. Penal .

2. En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de drogadicción, la Sala de instancia la deniega porque el propio acusado manifestó literalmente que era consumidor pero que "no estaba enganchado". Ante esta expresión es difícil afirmar que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   La defensa presentó ante la Audiencia Provincial una certificación emitida por la Unidad de Conductas Adictivas de la Diputación Provincial de Toledo, en el que se expone que el acusado es un paciente por politoxicomanía que acude a tratamiento por su dependencia a la heroína, con deseo de cambio de vida y demandando tratamiento con metadona. Se le diagnosticó un trastorno por dependencia a la heroína y trastorno por abuso de benzodiacepinas y cannabis, en remisión. Y en cuanto a su evolución, se reseña que desde el inicio de tratamiento a nivel ambulatorio mantiene abstinencia a la heroína y su evolución es muy favorable. Con posterioridad a agosto de 2004 constan controles esporádicos positivos a cocaína y consumo de cannabis. El día 15 de diciembre de 2004 ingresa en prisión. Retoma tratamiento cuando sale de prisión el 21 de junio de 2005. Desde esa fecha, y tras un periodo de inestabilidad afectiva, retoma buena evolución en el tratamiento y mantiene hasta la actualidad abstinencia a todo tipo de sustancias.

   De la lectura de este informe sólo puede inferirse como probado que el acusado cuando ejecutó los hechos, en diciembre de 2004, era consumidor de cocaína y de cannabis, sin que se concrete el grado de consumición ni de adicción. Si a ello le sumamos su declaración en el sentido de que "no estaba enganchado", debe descartarse que la ponderación del Tribunal de instancia al denegar la aplicación de la atenuante fuera errónea.

   A tenor de lo que antecede, debe desestimarse este submotivo de impugnación, y con él también el motivo tercero, toda vez que queda claro que el documento que se cita en él no cumplimenta los requisitos del art. 849.2º de la LECr ., ni desde el punto de vista formal ni tampoco, dado el análisis que se ha hecho del mismo, desde la dimensión de su eficacia probatoria.

3. Por último, y en lo concerniente a la atenuante de dilaciones indebidas, tampoco consta que fuera planteada ante la Sala de instancia. En el escrito de calificación de la defensa no consta y en la sentencia no se hace referencia alguna a la misma.

   Como es sabido, La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

   Pues bien, en el presente caso ni se han alegado en el escrito de calificación definitiva ni tampoco se concreta en el recurso en qué consistieron esas dilaciones. Sólo se dice que desde la ejecución de los hechos hasta la vista oral del juicio han transcurrido cinco años. Pero no se especifican periodos de paralización del trámite ni los retrasos o demoras que pudieran haber generado dilaciones indebidas. Si a ello le sumamos que se trataba de una causa con ocho imputados y que se juzgaban diferentes episodios fácticos con distintos protagonistas, con cuatro tomos dedicados a la instrucción de los hechos, sólo cabe concluir que no consta justificada la aplicación de la atenuante que se postula.

   El motivo debe por tanto rechazarse, con imposición a la parte recurrente de la mitad de las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).

   3. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por

   la representación de Augusto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, de fecha 14 de octubre de 2009, que condenó al referido recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en el presente recurso.

   De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto contra la referida sentencia por la representación de Evelio, que fue condenado por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas, imponiéndole la mitad de las costas devengadas en esta instancia.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil diez.

   En la causa sumario nº 2/2008, dimanante del sumario número 27/2006 del Juzgado de instrucción número 1 de Orgaz, seguida por un delito de contra la salud pública contra los recurrentes Evelio con DNI número NUM003, nacido el 21 de septiembre de 1960, y vecino de Toledo, en libertad provisional por esa causa contra Augusto, con DNI número NUM004, nacido el 28 de octubre de 1977, y vecino de Sonseca, en libertad provisional y contra otros no que no han recurrido, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2009, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.