STS 381/2010, 18 de Junio de 2010

1.- El Procurador D. Miguel Angel Martínez Valles, en nombre y representación de la entidad ACM, S.R.L. interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Reus, siendo parte demandada la entidad Llaza, S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, con íntegra estimación de la demanda se condene a la demandada al pago de 201.280.801 liras, que al cambio oficial vigente el día 11 de febrero de 1.998 (fecha en la que el pago de la última de las facturas debidas era exigible) que era de 8,569 pesetas por 100 liras (se adjunta hoja del BOE como documento nº

2), asciende a la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTAS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTAS CINCUENTA Y DOS (17.247.752) PESETAS a que asciende el principal adeudado, más los intereses que desde la fecha de presentación de la demanda; y a los intereses que la suma de todas estas cantidades produzca, desde el día de la sentencia, condenando, asimismo, a dicha parte demandada las costas del presente procedimiento.".

2. - El Procurador D. Rafael Gallego Veciana, en nombre y representación de la entidad Llaza, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se desestime la demanda y se absuelva a mi representado: 1º.- De la cantidad de 674.263 pesetas (7.788.166 liras), por compensación de cantidades correspondientes a devoluciones efectuadas por LLAZA, S.A. a A. C.M. S.r.l., antes de la resolución del contrato de suministro. 2º .- En cuanto al resto de 16.573.489 pesetas reclamado por A.C.M., S.r.l., como consecuencia de la operatividad de la exceptio non adimpleti contractus, excepcionada por LLAZA, S.A., en base a las exigencias de la buena fe. Con imposición de las costas al demandante, dada su manifiesta temeridad y mala fe.".

   Por la anterior representación, se formuló reconvención con la alegación de hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "teniendo por formulada reconvención por la cantidad de 54.207.862 pesetas, intereses y costas, se estime y condene al reconvenido en su pago, apreciándose en la actuación procesal del actor temeridad y mala fe a los efectos de imposición de las costas de este procedimiento.".

3. - El Procurador D. Miguel Angel Martínez Vallés, en nombre y representación de la entidad "ACM, s.r.l.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que acogiendo la excepción planteada, se declare la caducidad de la acción, o en caso contrario se desestime la demanda reconvencional, absolviendo de la misma a mi representada y estimando en su totalidad los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda, si dar lugar en ningún caso la compensación alegada por la demandada- reconviniente, con imposición de las costas a la parte reconviniente.".

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Reus, dictó Sentencia con fecha 28 de octubre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por ACM, S.R.L. frente a LLAZA, S.A. debo condenar y condeno a la demandada al pago de las cantidad de 103.661,08 euros (17.247.752 pesetas), más intereses legales desde la interpelación judicial. Que desestimando íntegramente la reconvención interpuesta por LLAZA, S.A. frente a ACM, S.R.L. debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de los pedimentos formulados en la reconvención. Las costas de la demanda inicial y de la demanda reconvencional se imponen a la parte demandada reconveniente.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad LLAZA, S.A., la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, dictó Sentencia con fecha 7 de septiembre de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 28 de octubre de

2.003, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Reus, y, en consecuencia, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS EFECTUAR los siguientes pronunciamientos: 1) DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la reconvención ejercitada por la entidad LLAZA, S.A. contra la empresa ACM. SRL y, en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que esta empresa adeuda a LLAZA S.A., en concepto de daños y perjuicios, la suma de 238.617,99 euros. 2) Se mantiene el pronunciamiento estimatorio de la demanda efectuado por la Sentencia de instancia. 3) SE APRECIA la compensación judicial de las cantidades que recíprocamente se adeudan LLAZA, S.A. y ACM, SRL, y, en consecuencia, SE CONDENA a ACM SRL a que pague a LLAZA, S.A. la cantidad de 134.956,91 euros, resultante de la compensación de ambas deudas, así como los intereses legales devengados. 4) No se efectúa especial pronunciamiento respecto la costas causadas en primera instancia pro la reconvención ejercitada, manteniéndose el pronunciamiento respecto las costas originadas por la demanda. 5) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.".

La Procurador Dª. Josefa Martínez Bastida, en nombre y representación de la entidad ACM, s.r.l., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 28 de octubre de 2.003, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: PRIMERO.- Al amparo del art. 469.1.2º LEC, se alega error en la valoración de la prueba por infracción del Art. 316.1 LEC. SEGUNDO .- Al amparo del art. 469.1.2º LEC, se alega error en la valoración de la prueba por infracción del Art. 326.1 LEC. TERCERO .- Al amparo del art. 469.1.2º LEC, se alega error en la valoración de la prueba por infracción del Art. 348 LEC. CUARTO .- Al amparo del art. 469.1.2º LEC, se alega error en la valoración de la prueba por infracción del Art. 348 LEC. QUINTO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 376. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Por inaplicación del art. 7 del Código Civil se alega infracción de la doctrina de los "actos propios". SEGUNDO .- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 336 y 342 del Código de Comercio, en relación con el art. 1484 del Código Civil y en especial el art. 1490 de Código Civil. TERCERO .- Por aplicación indebida del art. 1.124 del Código Civil y 1964 del Código Civil. CUARTO.- Se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.101, 1.098 y 1.124 del Código Civil .

Por Providencia de fecha 20 de abril de 2.006, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala comparecen, como parte recurrente, la entidad ACM S.R.L., representada por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña; y como parte recurrida, la entidad LLAZA, S.A., representada por la Procurador Dª. Gloria Messa Teichmann.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 21 de octubre de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue: ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "ACM, S.R.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de septiembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 105/2004, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 303/1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus.

Dado traslado, la Procurador Dª. Gloria Messa, en representación de la entidad Llaza, S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre diversas cuestiones derivadas de las incidencias surgidas en un contrato de suministro, cuya calificación no es controvertida, de motorreductores -motores tubulares-. Por la entidad suministradora se reclama el importe de las facturas emitidas por el importe de partidas no abonadas; y por la entidad adquirente de la mercancía se opone la existencia de devoluciones no descontadas y se reconviene de indemnización de daños y perjuicios por diversos conceptos relacionados con la invocación de cumplimiento defectuoso por fallos en los motores suministrados.

La demandante ACM, S.R.L. solicita la condena de la demandada LLAZA, S.A. al pago de la cantidad de 201.280.801 liras, equivalentes, al cambio oficial vigente el 11 de febrero de 1998, que es la fecha en la que el pago de la última de mas facturas debidas era exigible, de 8,569 pesetas por 100 liras, a 17.247.752 pts., a que asciende el capital representado por las facturas números 1393, 1659 y 1881, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, y los intereses procesales. Por la demandada se formuló reconvención interesando la condena de la parte actora-reconvenida al pago de 54.207.862 pts.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Reus el 28 de octubre de 2003, en los autos de juicio de menor cuantía número 303 de 1998, estimó íntegramente la demanda y desestimó la reconvención condenando a la parte demandada LLAZA, S.A. a pagar a la actora ACM, S.R.L. la cantidad de 103.661,08 euros (17.247.752 pts), con los intereses legales desde la interpelación judicial. Las apreciaciones básicas, en síntesis, que determinan la "ratio decidendi", consiste en: a) La admisión por la demandada de la remisión de las mercancías, la recepción y los importes facturados; b) No se han acreditado las devoluciones; c) Haber caducado por transcurso del plazo de seis meses (Art. 1490 CC ) la acción de saneamiento por vicios ocultos; d) No se considera un concepto indemnizable la reclamación correspondiente a trabajos de comprobación de los motores; e) Falta de relación causal que justifique una reclamación por reducción de ventas; f) No puede calificarse como perjuicio cierto o realmente producido la fijación de una cantidad por devoluciones futuras; y, g) No se acredita la subsistencia tácita de la cláusula de exclusividad en la que se basa la reconviniente.

La Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona el 7 de septiembre de 2005, en el Rollo número 105 de 2004, estima parcialmente el recurso de apelación de LLAZA, S.A., y acuerda: 1) Estimar en parte la reconvención ejercitada por la entidad LLAZA, S.A. contra la empresa ACM, S.R.L., declarando que esta empresa adeuda a LLAZA, S.A., en concepto de daños y perjuicios, la suma de 238.617, 99 euros; 2) Mantener el pronunciamiento estimatorio de la demanda efectuado por la Sentencia de primera instancia. 3) Apreciar la compensación judicial de las cantidades que recíprocamente se adeudan LLAZA, S.A. y ACM, S.R.L., y en consecuencia, se condena a ACM, S.R.L. a que pague a LLAZA, S.A. la cantidad de 134.956,91 euros, resultante de la compensación de ambas deudas, así como los intereses legales devengados; 4) No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en primera instancia por la reconvención ejercitada, manteniéndose el pronunciamiento respecto las costas originadas por la demanda; y, 5) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Por la representación procesal de ACM, S.R.L. se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 21 de octubre de 2008 . La alegación de inadmisibilidad genérica del recurso extraordinario por infracción procesal se rechaza, sin perjuicio de analizar el posible rechazo "in limini" de alguno de los motivos por las razones que se expondrán.

1. - RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Se compone de cinco motivos.

En el primer motivo del recurso se alega, por el cauce del Art. 469.1.2º LEC, error en la valoración de la prueba por infracción del Art. 316.1 LEC, por cuanto la sentencia recurrida no ha valorado que la confesión judicial de la demanda dejó plenamente demostrados hechos de verdadera importancia para la resolución del litigio, los que, además aparecen reconocidos por la demandada reconviniente en sus escritos de alegaciones.

El motivo se desestima por las siguientes razones:

En primer lugar, lo que se plantea es un tema de valoración probatoria, pese a la afirmación apodíctica en sentido contrario. Ello resulta no sólo del enunciado, sino también del propio cuerpo del motivo cuando dice "teniendo en cuenta para ello únicamente la prueba pericial pero sin valorar que la confesión judicial de la demandada-reconviniente dejó plenamente acreditados hechos como los siguientes" [que seguidamente expone]. La materia es ajena al recurso extraordinario, corresponde a la función soberana de los Tribunales que conocen en instancia, y sólo es excepcionalmente revisable por esta Sala 1ª del Tribunal Supremo por el motivo de infracción del Art. 24 CE y cauce del ordinal 4º del Art. 469.1 LEC .

En segundo lugar, al artículo del enunciado no es de aplicación al proceso porque la demanda se presentó el 13 de julio de 1998, de modo que el régimen jurídico de valoración de la prueba, en ambas instancias (SS. 11 de enero de 2008, 18 de junio de 2009, 5 de enero de 2010 ), es el de la LEC de 1881, pues "de otra forma se daría el contrasentido de regirse la valoración de la prueba por unas determinadas normas en la primera instancia y por otras diferentes en la segunda". En cualquier caso, el interrogatorio de parte, como la confesión judicial de la LEC 1881, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales sólo constituye prueba legal o tasada "si no lo contradice el resultado de las demás pruebas", pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación -reglas de la sana crítica-, de conformidad con lo establecido en el Art. 316.1 y 2 LEC 2000 .

Asimismo debe resaltarse en cuanto a los supuestos hechos admitidos, y con independencia de si los alegados como tales tienen o no tal consideración y relevancia, la denuncia de sus conculcación no procede como error en la valoración de la prueba, sino en el ámbito de la incongruencia, o arbitrariedad en relación con el objeto de prueba (S. 22 de diciembre 2009 ).

Finalmente procede indicar que el resultado de la valoración probatoria efectuada por la resolución recurrida -documentales, testificales y pericial- revela que una gran parte de los motores tubulares suministrados presentaban serios defectos y que, devueltos, efectivamente fueron reparados, si bien se ocasionaron algunos gastos a la empresa demandada, actora en reconvención. Ello supone una base fáctica incuestionable. La calificación como incumplimiento "aliud pro alio", o como vicios internos que dan lugar a saneamiento, según hacen respectivamente las sentencias de la Audiencia, que es la recurrida, y la del Juzgado (que aprecia caducidad de la acción), es un tema de fondo, una "questio iuris", ajena al recurso por infracción procesal, y a examinar en el de casación.

En el motivo segundo se alega haber incurrido la sentencia de apelación en error en la valoración de la prueba por infracción del Art. 326.1 LEC en relación con los documentos privados obrantes en las actuaciones, no impugnados y reconocidos por la demandada reconviniente, por lo que hacen prueba plena en el proceso.

El motivo se desestima, aparte de no ser aplicable en la materia la normativa de la LEC 2000, por las siguientes razones:

El carácter de prueba legal o tasada de los documentos, que vincula al juzgador cuando sea auténtico, sólo se produce respecto de los datos que expresa el Art. 319.1 LEC para los documentos públicos, y que es también aplicable a los documentos privados de conformidad con el Art. 326.1 LEC, es decir, en lo que se refiere al hecho, acto o estado de cosas que documenten, la fecha en que se produce esa documentación y la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, pero no constituyen prueba plena de su restante contenido, el cual queda sujeto a la libre valoración del Tribunal con las restantes pruebas practicadas (S. 7 de abril 2010 ).

Por otro lado, lo que se pretende es una nueva valoración de la documental privada en orden a desvirtuar la apreciación del juzgador "a quo" formada con base en la pericial, lo que obviamente contradice la reiterada doctrina de esta Sala relativa a que no cabe plantear ante este Tribunal una nueva valoración probatoria.

En el motivo tercero se alega error en la valoración de la prueba pericial de Dn. Sixto por infracción del Art. 348 LEC, por no haberse aplicado correctamente los criterios de la sana crítica.

El motivo se desestima porque, aparte de la inaplicabilidad del precepto por razones de Derecho intertemporal, pretende una nueva valoración de la prueba pericial, que no cabe en el ámbito de un recurso extraordinario, y para más con base en unas reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, y únicamente constituyen una guía para los Tribunales que conocen en instancia, a quienes les viene encomendada la apreciación, y que no cabe aquí revisar so pena de convertir este recurso en una tercera instancia, en contradicción con su naturaleza y función propia.

Por otra parte, la denuncia parte de las premisas de que el informe pericial impugnado se hizo sobre motores usados y otros ajenos a la actora, lo cual no tiene sustento fáctico en la sentencia recurrida.

En el motivo cuarto se aduce error en la valoración de la prueba pericial económica practicada por Dn. Luis María por no haber aplicado correctamente la Sala los criterios de la sana crítica.

A través del motivo se pretende que este Tribunal vuelva a valorar la prueba pericial, y lo mismo sucede con el motivo quinto en relación con la denuncia de error en la valoración de la prueba testifical (Art. 376 LEC ), pero esto no es posible en el recurso extraordinario por infracción procesal por el cauce del ordinal segundo del Art. 469.1 LEC, el cual se refiere a las normas reguladoras de la sentencia. Ello sólo sería posible en los casos de arbitrariedad o de manifiesta irracionalidad, y por el cauce del ordinal cuarto del Art. 469.1 LEC, lo que en el caso no sucede.

La desestimación de los motivos expuestos conlleva: a) la del recurso extraordinario por infracción procesal; b) la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (Art. 398.1 en relación con el Art. 394.1, ambos de la LEC ); y, c) pasar a examinar el recurso de casación (Disposición Final 16ª , apartado 1, regla 6ª de la LEC).

2. RECURSO DE CASACIÓN.

En el primer motivo del recurso de casación se alega inaplicación del Art. 7 del Código Civil, con infracción de la sentencia recurrida de la doctrina de los "actos propios", consolidada por la jurisprudencia en las SS, entre otras, de 22 de noviembre de 1994, 31 y 17 de julio de 1995, según la cual nadie puede ir contra sus propios actos.

El planteamiento del motivo se resume en que (a) el 6 de marzo de 1997, tres meses después del vencimiento del contrato, LLAZA, S.A. remitió a ACM S.R.L. una nueva propuesta de contrato, en la que propone un nuevo contrato de mayor duración, tres años, y la exclusiva mundial para la distribución de los motores de ACM y (b) que tal propuesta no es coherente con la pretensión procesal de considerarse perjudicado por la compra de unos motores inservibles. Finalmente añade, que, después de un año recibiendo motores para revenderlos a sus clientes y tras remitir el 6 de septiembre de 1996 un fax a ACM manifestando su "satisfacción" por la mercancía recibida, la proposición referida de LLAZA es manifiestamente incompatible con la actuación procesal, como igualmente resulta incomprensible que se declaren inservibles los 13.046 motores suministrados que la propia LLAZA reconoce en el hecho 7º de la reconvención que se hallan en funcionamiento.

El motivo se desestima porque, con independencia de la falta de datos concretos en la sentencia recurrida acerca del alcance de las negociaciones sobre un nuevo contrato con las condiciones que afirma la recurrente, de ello no cabe deducir como efecto de significación inequívoca la inexistencia de los defectos de los motores, ni una eventual conformidad de la entidad compradora, ni una renuncia a la reclamación de los daños y perjuicios, que es lo que se ejercita en el presente proceso.

No hay que confundir aquellos hechos, actos o conductas que puedan resultar contradictorios o disonantes con otros posteriores, y a los que según las circunstancias cabe atribuir diversas valoraciones, incluso procesales, con los que se someten a las consecuencias de la doctrina de los actos propios, que veda ir contra los mismos, pues éstos sólo son los de significación inequívoca en orden a crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas, de modo que la actuación posterior contraria revela una falta de coherencia tal en el tráfico que se estima vulnera el principio de confianza en el comportamiento anteriormente observado, cuyo respeto, como manifestación de la buena fe objetiva, ha de exigirse en el ejercicio de los derechos (Art. 7.1. CC ).

Por ello, el motivo decae.

En el motivo segundo del recurso de casación se alega la infracción por inaplicación de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, en relación con artículo 1.484 del Código Civil, y en especial el art. 1.490 del Código Civil .

Con carácter previo a la resolución del motivo debe señalarse que no se cuestiona en la sentencia recurrida que el contrato es de naturaleza mercantil, y, aparte de ello, también procede indicar que no son cuestionables, por un lado, la aplicabilidad al supuesto litigioso, caso de que fuere adecuada la calificación jurídica de la base fáctica, (que no lo es), de la doctrina sobre el incumplimiento "aliud pro alio" o de inhabilidad del objeto ex arts. 1.101 y 1.124 CC por el hecho de tratarse de un contrato mercantil (SS. 23 de diciembre 1.996 y 15 de diciembre 2.005 ); y, por otro lado, que caso de estimarse la calificación de los defectos de los motores como vicios internos se habría producido la caducidad de la acción de saneamiento por aplicación de los arts. 342 del Código de Comercio (treinta días para la reclamación) y 1.490 del Código Civil (seis meses para el ejercicio del derecho de saneamiento ante los Tribunales).

Por consiguiente, el problema -"questio iuris"- se reduce a la calificación de los defectos de los motores pues, desde el punto de vista fáctico, resulta incuestionable la existencia de los mismos.

Para adoptar la decisión jurídica correcta debemos tener en cuenta como datos fácticos de singular relevancia que han devenido vinculantes para este Tribunal los siguientes: (1) varios motores tenían defectos de funcionamiento; (2) los motores afectados fueron un número importante; (3) los defectos de funcionamiento eran diversos y serios (graves); (4) todos los motores averiados devueltos a la suministradora y retornados reparados por ésta se hallan funcionando sin queja de los clientes de la demandada; y (5) no se ha demandado la resolución por incumplimiento, ni el cumplimiento contractual, (salvo en cuanto al pago del precio), como tampoco el desistimiento del contrato, ni una rebaja proporcional del precio de los motores, sino una indemnización de daños y perjuicios por las incidencias varias surgidas como consecuencia de los defectos.

De los hechos anteriores no cabe deducir que ha habido una entrega de cosa diversa de la convenida -"aliud pro alio"-, supuesto caracterizado por la falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado. Tampoco cabe estimar que concurre una hipótesis de incumplimiento por inservilidad o inhabilidad del objeto que supone inidoneidad para cumplir la finalidad o el interés del acreedor, puesto que, reparados los defectos mecánicos, los motores cumplen con su función. Tampoco nos hallamos ante vicios internos o defectos ocultos que justifican el desistimiento contractual o la rebaja del precio, toda vez que han sido subsanados. Se trata de un supuesto de prestación defectuosa o anómalo cumplimiento, que por su gravedad (dado el número de motores y defectos detectados) podía haber generado una situación de incumplimiento contractual, pero que al haber sido reparados a satisfacción del comprador, no permite fundamentar la "excepto non adimpleti contractus" ni la "non rite" en orden a la enervación de la acción del comprador, pero sí justificar la indemnización de daños y perjuicios con base en los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil reclamada en la reconvención.

Como consecuencia de lo expuesto, el motivo no puede ser estimado porque, al no darse una situación de vicios ocultos, no es aplicable la caducidad de la acción. Es cierto que tampoco se aprecia la situación de incumplimiento "aliud pro alio", ni la de inservilidad o inidoneidad del objeto, pero sucede que la de indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso, cuya gravedad en el caso equivale a un incumplimiento, de los arts. 1.101 y 1.124 CC, tiene un plazo de prescripción de 15 años, conforme al art. 1.964 CC .

En el motivo tercero se alega infracción por aplicación indebida de los arts. 1.124 y 1.964 del Código Civil .

El motivo se desestima porque, habida cuenta lo razonado en el fundamento de derecho anterior, ya se entienda que ha habido un incumplimiento del art. 1.124 CC, ya una mera contravención del tenor de la obligación -prestación defectuosa- del art. 1.101 CC (precepto aplicado en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida), en cualquier caso, al plazo de prescripción extintiva de la acción es el de quince años del art. 1.964 CC .

En el motivo cuarto y último del recurso de casación se alega infracción de los arts. 1.101,

1.098 y 1.124 del Código Civil .

Con carácter previo debe señalarse que quedan excluidas del análisis las alegaciones que ya resultan desestimadas por lo razonado en los motivos anteriores y que resulta superfluo repetir. Asimismo se excluyen del análisis casacional las denuncias que aluden a la valoración de la prueba, así como todas las de carácter fáctico disonantes de las apreciaciones de tal naturaleza de la resolución recurrida por incurrir en el vicio de hacer supuesto de la cuestión. Y finalmente igualmente resultan irrelevantes las alegaciones que pretenden excluir la totalidad de la indemnización con base en argumentos ajenos a la realidad del daño y su conexión causal con los defectos mecánicos de los motores. En tal sentido resultan inanes la consideraciones acerca de (i) la propuesta de un nuevo contrato por parte de LLAZA, S.A., (i2) el conocimiento que pudiera tener esta empresa respecto del estado de investigación de los motores, pues en el contrato se alude a un producto de la máxima calidad; (i3) si el precio era o no inferior respecto del de otras firmas de motores ya consolidadas en el mercado; o (i4) el que los motores se hallen instalados y en funcionamiento.

Lo que importa en relación con el motivo es el examen de los conceptos que integran la indemnización, y que se reducen a cuatro, pues el quinto relativo al incumplimiento de contrato por violación del pacto de exclusividad, al no ser probado en primera instancia, se retiró por la reconviniente en el recurso de apelación.

El primer concepto por el que se concede una indemnización es el que se denomina "pérdida por trabajos realizados", cuya cuantía se cifra en la sentencia recurrida en 17. 458.975 pesetas.

La impugnación del motivo se concreta en dos aspectos: falta de justificación de la actuación y falta de determinación del número de las revisiones o reparaciones. En cuanto al primer aspecto se aduce por la recurrente que los trabajos de comprobación exhaustiva de los motores recibidos realizados por LLAZA S.A. en sus talleres, que determinan la partida, obedecieron a una decisión unilateral de dicha empresa, aparte de que la comprobación de la mercancía constituía una obligación genérica, además de pactada con carácter específico en el art. 9 del contrato. La partida se halla justificada porque, habida cuenta el gran número de motores defectuosos, es razonable que LLAZA, S.A. comprobase su funcionamiento antes de su distribución. Por lo que respecta a la segunda alegación lo cierto es que la sentencia recurrida recoge un informe pericial en el que se considera correcta la cifra reclamada, y no consta dato alguno, ni siquiera alegación oportuna en el motivo, que permita al Tribunal una ponderación a la baja.

El segundo concepto indemnizatorio se denomina "pérdidas de facturación por reducción de ventas" y se cifra su cuantía en 16.367.318 pts. El concepto de que se trata, a diferencia del anterior no responde a un daño emergente, -daño directo-, sino que constituye lucro cesante -ganancia dejada de obtener (art.

1.106 CC )-, o lo que es lo mismo, un incremento patrimonial que el acreedor esperaba obtener y que se ha visto frustrado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la otra parte (SS. 16 de marzo y 16 de diciembre de 2.009, entre otras). La distinción jurídica es importante en su aplicación práctica porque la jurisprudencia viene manteniendo para la estimación de la existencia del lucro cesante un criterio más restrictivo, o de especial rigor, respecto de cuando se trata de daño material, de modo que sólo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes. En este sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias de 27 de junio, 26 de septiembre y 31 de octubre de 2.007, 5 de junio y 21 de octubre de 2.008, 5 de mayo y 16 de diciembre de 2.009, y 30 de abril de 2.010 .

Aplicando la doctrina al caso de autos se advierte que en el razonamiento de la resolución recurrida referida al tema no se contiene una argumentación con la consistencia mínima suficiente para admitir el concepto de que se trata, tanto más si se tiene en cuenta (i) la endeblez del informe pericial, (i2) que se hace referencia a meras previsiones o simples expectativas de ventas, y (i3) que no es coherente la reclamación con el interés de la parte recurrida de renovar el contrato y obtener la concesión de la distribución de los motores con cláusula de exclusividad. Con la apreciación anterior no se incide en la valoración de la prueba, ni en la "questio facti", aspectos ajenos a la verificación casacional, sino en la insuficiencia de la apreciación pericial, aceptada en la sentencia recurrida, para justificar la procedencia de un concepto indemnizatorio.

El tercer concepto se concreta en los "gastos de devolución de motores" que asciende a un 1.542.000 pts. Se desestima la impugnación porque el concepto (daño directo) es razonable y su cuantía fijada en informe pericial que no cabe cuestionar porque supondría efectuar una valoración probatoria vedada en casación.

El cuarto concepto se refiere a "gastos previstos por devoluciones futuras" que se calculan en

4.334.400 pts., tomando como base el 4,3 % de los motores que ahora están en funcionamiento. El concepto es rechazable porque se trata de daños que no se sabe si se van a producir, con lo que se condenaría a abonar un perjuicio, de futuro, que se desconoce si se producirá y en que medida. La doctrina jurisprudencial excluye la indemnización de los gastos futuros hipotéticos (SS. 2 de noviembre de 2.005 y 20 de julio de 2.009 ), sin que por ello se produzca perjuicio para la parte que las pueda sufrir porque en el caso de ocurrir podrá ejercitar la acción correspondiente.

Como consecuencia de lo razonado procede acordar:

1. el mantenimiento de la indemnización de los conceptos primero y tercero, que importan respectivamente 17.458.975 pts. y 1.542.000 pts., lo que supone un total de 19.000.975 pts., equivalente a 114.198,16 euros;

2. la denegación de la indemnización de los concepto segundo y cuarto, que importan respectivamente 16.367.318 pts. y 4.334.400 pts., lo que supone un total de 20.701.718 pts., equivalentes a 124.419,83 euros.

En virtud de lo expuesto, la actora acredita de la demandada la suma de 103.661,08 euros, y la demandada-reconviniente acredita de la actora la suma de 114.198,16 euros, que compensados dan un crédito a favor de la demandada-reconviniente de 10.537,08 euros.

La estimación en parte del cuarto motivo supone la parcial del recurso de casación y que no proceda hacer especial imposición por las costas causadas en el mismo (art. 398.2 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de ACM, S.R.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona el 7 de septiembre de 2.005, en el Rollo de apelación número 105 de 2.004, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso.

Que estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la misma representación procesal contra dicha Sentencia en el sentido de reducir la cantidad especificada en el apartado uno de 238.617,99 euros a la de 114.198,16 #, y reducir la cantidad de 134.956,91 euros especificada en el apartado tres a la de 10.537,08 euros, manteniendo en todo lo restante la resolución recurrida, sin hacer especial pronunciamiento por las costas causadas en el recurso de casación.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.