STS, 16 de Febrero de 2010

Con fecha 29 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por

D. Diego Ignacio González Moyano en nombre y representación de Central Sindical LAB - LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEA contra Mateo y Eginsoft SL, debo declarar y declaro que el convenio colectivo aplicable a los trabajadores de la empresa demandada que prestan servicios en los centros de trabajo de Bilbao, es el de oficinas y despachos para la provincia de Vizcaya, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- Eginsoft SL, tiene por objeto social, según sus estatutos sociales, la realización de las siguientes actividades: Asistencia técnica de softward en todos sus tipos y gamas, prestación de servicios relativos a la programación, formación técnica y comercial de personal, explotación técnica de ordenadores y centro de cálculo, compraventa de ordenadores al por mayor y al por menor, servicios de mediación en la compra y venta de ordenadores y la instalación de ordenadores. La misma se encuentra inscrita en el Registro oficial de contratistas de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Ministerio de Economía y Hacienda y la Comunidad Valenciana, reuniendo los requisitos precisos para participar en las contrataciones relacionadas con su objeto social y estando clasificada en el Grupo V subgrupo 01 categoría B, correspondiente a servicios de captura de información por medios electrónicos informáticos y telemáticos; Segundo.- La empresa Eginsoft, que se publicita como un centro de cálculo especialista en gestión de bases de datos, constituye una franquicia de la cadena informática dirigida a expertos en dicha materia PC BOX/PC Hora, y la actividad laboral de la mayor parte de sus empleados está vinculada a dicha franquicia. La misma cuenta con tres centros de trabajo en Bilbao. Uno de ellos se encuentra en Alameda de Urquijo, y está en alta en el IAE por el ejercicio de la actividad de explotación electrónica por cuenta de terceros. En el, además de la llevanza de la administración de la empresa se realizan actividades de grabación, depuración y validación informática de datos encargados por los clientes. Los otros dos sitos en Dr. Areilza y Esukalduna, se encuentran en alta en el IAE por el ejercicio de la actividad de venta al por menor de oficina y maquinaria, y en ellas se realizan las actividades de venta de material informático y componentes de ordenadores, reparación, montaje y servicio postventa de equipos informáticos, inherentes a su condición de franquiciado de PC Box/Pc Hora.; Tercero.- La empresa demandada cuenta con una empleada que tiene la categoría profesional de titulada superior y presta servicios como directora comercial, estando vinculado su contrato de trabajo directamente a la actividad del centro de trabajo de Alameda de Urquijo de Bilbao, si bien en el se hace constar que la trabajadora (con poder de representación de la empresa y con anterioridad administradora general única de la compañía) reside en Madrid y su destino será en dicha localidad donde se proyecta la apertura de una delegación. En el periodo comprendido entre el 5 de marzo y el 4 de abril y del 28 de Abril al 2 de junio de 2008, la empresa demandada ha contratado a una trabajadora con la categoría profesional de grabadora mediante dos contratos a tiempo parcial de duración determinada para la prestación de servicios en el centro de trabajo de Madrid sito en C/ Perdíz 20, constituyendo su objeto la grabación de datos de dos pedidos de clientes; Cuarto.- En el proceso electoral celebrado en los centros de trabajo de la empresa demandada en Bilbao resultó elegida como delegada de personal la candidata del Sindicato LAB Dª Lourdes . En asamblea de trabajadores celebrada el 18 de Diciembre de 2007 se acordó la revocación del mandato de la indicada representante unitaria de los trabajadores, pasando a ocupar su lugar el siguiente de la lista perteneciente a la candidatura del sindicato CCOO. Impugnada la anterior decisión de la asamblea de trabajadores en vía judicial por la interesada el Juzgado de lo Social nº 4 (autos 108/08 ) dictó sentencia de 28/04/08 desestimatoria de la demanda, la cual se encuentra recurrida en suplicación; Quinto.- En Asamblea general de trabajadores celebrada el 21 de febrero de 2008 en la que como único punto del orden del día se debatió la cuestión relativa al apoyo u oposición a la demanda origen de este procedimiento, votaron a favor de la misma 7 trabajadores y en contra 6; Sexto.- El sindicato LAB, tenía la condición de sindicato más representativo a los efectos establecidos en el Art. 7.1 LO 11/85 al haber obtenido el 16,21% del total de los representantes elegidos en la CAPV a fecha 31 de Diciembre de 2005, según las actas registradas hasta el 31 de Enero de 2006; Séptimo.- Dos trabajadores de la empresa demandada formalizaron demanda en reclamación de las diferencias salariales entre lo percibido conforme al convenio colectivo nacional de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable (BOE 1/09/95) durante el periodo Enero a Diciembre 95 y lo que les hubiera correspondido percibir conforme al convenio colectivo de oficinas y despachos para la provincia de Vizcaya (BOP 20/10/95), viendo estimada su pretensión mediante sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 (autos 149/06) el 2 de mayo de 1996 . La anterior sentencia fue revocada por otra de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco de 10 de Junio de 1997 (Rec. 2659/96 ) que ha devenido firme fundando tal pronunciamiento en que en aplicación del criterio de temporalidad y el principio de especialidad el convenio colectivo aplicable a la relación laboral interpartes era el general de empresas consultoras. Las mismas trabajadoras formularon demanda de despido dictándose por el Juzgado de lo Social nº 2 (autos 82/96 ) sentencia de 22/02/96 por la que se declaró la improcedencia del despido litigioso aplicando como salario regulador el establecido para la categoría profesional de perforista grabadora en el convenio colectivo de oficinas y despachos, por entender que el mismo era el que debía aplicarse a la relación laboral entre las partes; Octavo.- Con fecha 21 de Abril se celebró el correspondiente encuentro conciliatorio ante el Consejo de Relaciones Laborales con resultado sin avenencia.".

Contra la anterior sentencia, la empresa EGINSOFT formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por EGINSOFT S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao dictada el 29-10-08, en los autos de conflicto colectivo Nº 352/08, seguidos por Mateo y LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEA

L.A.B. contra el citado recurrente. Se confirma la sentencia en su integridad. Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la Procuradora Dª. Sara Gutiérrez Lorenzo en nombre de EGINSOFT S.L., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 10 de junio de 1997, recurso 2659/96.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 10 de febrero de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, dictó sentencia el 29 de octubre de 2008, autos núm. 352/08, estimando la demanda interpuesta por D. Diego Ignacio González Moyano, en nombre y representación de Central Sindical LAB, contra D. Mateo y Eginsoft S.L., declarando que el Convenio Colectivo aplicable a los trabajadores de la empresa demandada, que prestan servicios en los centros de trabajos de Bilbao, es el de oficinas y despachos para la provincia de Vizcaya, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento. Tal y como resulta de dicha sentencia la empresa Eginsoft S.L. tiene por objeto social la asistencia técnica de softward en todos sus tipos y gamas, prestaciones de servicios relativos a la programación, formación técnica y comercial de personal, explotación técnica de ordenadores y comercial de personal, compraventa de ordenadores al por mayor y al por menor, servicios de mediación en la compra y venta de ordenadores e instalación de ordenadores, estando clasificada en el grupo V, subgrupo 01, categoría P, correspondiente a servicios de captura de información por medios electrónicos, informáticos y telemáticos. Se publicita como un centro de cálculo especialista en gestión de bases de datos, constituyendo una franquicia de la cadena informática dirigida a expertos en dicha materia, PC BOX/PC hora, estando vinculada la mayor parte de la actividad laboral de sus empleados a dicha franquicia. Cuenta con tres centros de trabajo en Bilbao, uno de alta en el IAE por el ejercicio de la actividad de explotación electrónica por cuenta de terceros, donde se lleva la administración de la empresa y se realizan actividades de grabación, depuración y validación informática de datos encargados por los clientes. Los otros dos se encuentran en alta en el IAE por el ejercicio de la actividad de venta al por menor de oficina y maquinaria, realizándose actividades de venta de material informático y componentes de ordenadores, reparación, montaje y servicio postventa de equipos informáticos, inherentes a su condición de franquiciado de PC BOX/PC hora. La empresa se rige por el Convenio Colectivo Nacional de Empresas Consultoras de Planificación, Organización y Contable (B.O.E. 1-9-95 ), pretendiendo el promotor del conflicto que se declare que el convenio aplicable es el de Oficinas y Despachos para la provincia de Vizcaya (B.O.P. 20-10-95).

Recurrida en suplicación por la demandada Eginsoft S.L., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 16 de junio de 2009, recurso 998/09, desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que, dado que la actividad principal de la empresa es la de servicios informáticos, es factible su inclusión tanto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de empresas y Contable como en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la provincia de Bizkaia, pero, de acuerdo con la preferencia aplicativa que confiere el párrafo segundo del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores al convenio inferior posterior, siempre que sea de ámbito superior a la empresa y en cuanto a las materias no expresadas en el párrafo tercero de dicho precepto, resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia, regla de derecho necesaria que prevalece sobre lo normado en el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Contra dicha sentencia se interpuso por la citada demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 10 de Junio de 1997, recurso 2659/96, firme en el momento de publicación de la recurrida, pues la misma adquirió firmeza el 3 de julio de 1997, tal como resulta de la certificación expedida por el señor Secretario de la Sala.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 10 de junio de 1997, recurso 2659/96, estimó el recurso de suplicación interpuesto por Eginsoft S.L., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bizkaia, dictada el 2 de mayo de 1996, en autos 149/96, sobre cantidad, seguidos a instancia de Doña Ascension y Doña Esperanza contra Eginsoft S.L., Dirección de lo Contencioso-Administrativo del Gobierno y FOGASA, revocando la sentencia recurrida con la consiguiente desestimación de las pretensiones formuladas. La sentencia entendió que tanto el Convenio Colectivo de ámbito nacional de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable como el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Bizkaia incluyen en su ámbito de aplicación a las empresas de servicios de informática -actividad de la empresa recurrente Eginsoft S.L.- por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores ha de concederse preferencia al convenio colectivo en vigor respecto al que invade posteriormente su ámbito de aplicación, no siendo aplicable el convenio invasor del primeramente vigente, salvo pacto en contrario, por lo que ha de concederse preferencia al Convenio Nacional de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable. Añade que además este es el Convenio aplicable atendiendo al criterio de especialidad, pues el Convenio Provincial tiene un ámbito de aplicación más amplio.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues la empresa demandada es la misma Eginsoft S.L., los hechos de los que parten ambas sentencias son idénticos, siendo la solución alcanzada contradictoria pues en tanto la sentencia recurrida entiende que es de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia, la de contraste resuelve que es aplicable el Convenio Colectivo Nacional de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, siendo irrelevante, a efectos de la contradicción, que una sentencia haya recaído en un conflicto colectivo y la otra en un conflicto individual, como reiteradamente ha declarado esta Sala.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores, invocando la interpretación que del mismo ha efectuado la sentencia de contraste, es decir, atendiendo al criterio de especialidad, por ser más específico el Convenio de ámbito nacional que el provincial, cuyo ámbito de aplicación es más amplio.

La cuestión debatida se ciñe a determinar si a la empresa Eginsoft S.L. le es aplicable el Convenio Colectivo de ámbito nacional de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable (BOE 1-9-95 ) o el de Oficinas y Despachos para la provincia de Bizkaia (BOP 20-10-95), teniendo en cuenta que se admite pacíficamente por las partes que, en principio, ambos convenios pueden ser aplicables, dado su ámbito de aplicación y el objeto social y actividad de la empresa.

La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala, entre otras en sentencia de 7 de noviembre de 2005, recurso 170/2004, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En ella se contiene la fundamentacion de derecho que sigue : "En primer lugar, debe decirse que el Convenio Estatal se ha firmado entre las partes negociadoras al amparo de lo establecido en el artículo 83.2 ET, en el que se establece que "Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad autónoma, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que no podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores".

Pero inmediatamente después, el Estatuto de los Trabajadores, en redacción dada al artículo 84 por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, previene que "en todo caso, a pesar de lo establecido en el artículo anterior, los Sindicatos y las Asociaciones Empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán en un ámbito determinado que sea superior al de empresa negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la Comisión Negociadora en la correspondiente unidad de negociación". No obstante, esa posibilidad de negociación no es absoluta, puesto que el tercer y último párrafo del mismo precepto restringe esas facultades en relación con una serie de materias, pues se dice que "en el supuesto previsto en el párrafo anterior se considerarán materias no negociables en ámbitos inferiores el período de prueba, las modalidades de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geográfica".

La interpretación jurisprudencial de esos preceptos que se ha hecho por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se contiene en numerosas sentencias que cita especialmente la parte recurrida en su escrito de impugnación y las dos que recoge el recurrente, tal y como antes se dijo, entre otras muchas.

Pero hay dos de ellas que se refieren específicamente al Convenio Estatal de la Madera, que por razones de proximidad con el debate aquí suscitado, son las que vamos a citar específicamente para resolver el litigio, pues contienen la doctrina que por razones de seguridad jurídica aquí se va a seguir.

Son las sentencias de 22 de septiembre de 1.998 (recurso 263/1997) y 21 de enero de 2.004 (recurso 21/2003 ). En la primera de ellas se resolvió sobre la demanda planteada por distintas asociaciones empresariales del sector de la madera, de ámbito provincial, así como una federación y una confederación empresariales (esta última entidad referente a todo el territorio catalán), formulada conjuntamente, en la que se sostenía que los artículos 5, 8 y 10 del Primer Convenio Colectivo Estatal de la Madera vulneraban lo dispuesto en el art. 84, párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores .

En la segunda, dictada en Sala General, se ratificó --al desestimarse el recurso-- la decisión adoptada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia de 20 de noviembre de 2.002, en cuya parte dispositiva se decidió estimar la demanda y declarar que "el inciso 'movilidad funcional' de la letra a) y la integridad de la letra b), ambos de la regla 1ª del artículo 4 del II Convenio Estatal de la Madera, publicado en el BOE de 24 de enero de 2.002 por Resolución de 28 de diciembre de 2.001, de la Dirección General de Trabajo, son nulos y carecen de vigor, virtualidad y eficacia en relación con aquellos convenios colectivos o acuerdos colectivos, que refiriéndose también al sector de derivados del cemento, sean de ámbito inferior al estatal pero superior al de empresa, siempre que éstos convenios o acuerdos cumplan los requisitos que impone el párrafo segundo del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores y en cuanto no traten de la regulación de las materias que detalla el párrafo tercero del mismo artículo".

Los razonamientos esenciales que condujeron a tales decisiones cabe resumirlos en que el citado párrafo segundo del art. 84 ET concede una preferencia aplicativa al convenio inferior posterior, siempre que sea de ámbito superior a la empresa y en cuanto a las materias que no sean las que se exponen en el párrafo tercero de este art. 84 . Siendo claro que el mandato establecido en la referida disposición "no es disponible a través de los instrumentos contractuales ahí mencionados, siendo ineficaces los pactos en contrario, sea cuales fueren sus ámbitos territorial y funcional". La redacción y expresiones de este párrafo segundo del art. 84, sobre todo las frases "en todo caso" y "a pesar de lo establecido en el artículo anterior", dejan patente que, en primer lugar, esta disposición prevalece sobre el número 2 del art. 83 ; y, en segundo lugar, que se trata de un precepto de derecho necesario que obligatoriamente ha de ser respetado, no pudiendo ser rectificado mediante convenios colectivos o acuerdos interprofesionales.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala procede la desestimación del recurso formulado, ya que el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia es posterior al Convenio Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, es de ámbito inferior al mismo, pero superior al de empresa, por lo que ha de ser aplicado.

El recurrente alude en su escrito a que debió aplicarse el Convenio Nacional por ser dicho Convenio más específico que el Provincial, cuestión que no puede ser examinada por la Sala ya que constituye una cuestión nueva, planteada por primera vez en la fase del recurso de casación para la unificación de doctrina. En efecto, en el escrito de formalización se hace referencia a que hay un convenio más específico, cual es el del Convenio del Metal, y que la empresa siguiendo el criterio de la sentencia de 10 de junio de 1997, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por el criterio de la especialidad, ha venido aplicando el Convenio Colectivo Nacional de Empresas Consultoras y de Estudios de Mercado.

Tampoco puede ser examinada por la Sala la alegación del recurrente de que el Convenio Colectivo Estatal se extiende hasta el 31 de diciembre de 2009, en tanto el Provincial abarca hasta el 31 de diciembre de 2008, por lo que al haber expirado el Convenio Provincial el Estatal pasaría a ocupar su lugar, pues tal cuestión no ha sido planteada con anterioridad, constituyendo una cuestión nueva, cuyo conocimiento está vedado a la Sala.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.