ATS, 8 de Octubre de 2002

- En el motivo primero de casación, formulado al amparo del ordinal 2º del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega, en su encabezamiento, inadecuación del procedimiento por haberse seguido una acción de incumplimiento contractual, con fundamento en el art. 1124 del CC, y no una acción por responsabilidad decenal, con fundamento en el art. 1591 del CC, debida a defectos ruinógenos por vicios de la construcción, en relación con los arts. 1484, 1553, 1596, 1598 y 1902 siguientes y concordantes, con especial referencia a los arts. 1909 y apartado 4 del 1903 del CC, así como todos los referentes a las obligaciones y contratos en general, y se cita, finalmente, en dicho encabezamiento el art. 62.1º, párrafo 2º de la LEC de 1881, en relación con todos los anteriormente mencionados. En su desarrollo, el recurrente, en síntesis, aduce que, con carácter previo a la presentación de la demanda, la aparte actora intentó un acto de conciliación correctamente contra el arquitecto director de la obra, contra el aparejador y contra el demandado, ahora recurrente, entendiendo el contrato como un todo, alegando la existencia de vicios ruinógenos y exigiendo que volvieran a realizarse las obras, mientras que en el presente litigio, tras llegar a un acuerdo con la aseguradora del aparejador a espaldas del ahora recurrente, sólo demanda a éste último, entendiendo que dicho acuerdo no debe perjudicarle por las razones que expone, y que, como declaró la sentencia de primera instancia la responsabilidad de los materiales utilizados era del aparejador, y no del recurrente, quien se limitó a efectuar la instalación de la madera, y concluye que no estamos ante un contrato pactado de forma individualizada entre el actor y el demandado-recurrente, por cuanto entiende que en la Sentencia de apelación se utilizan argumentos extraños para deducir que entre ambos existe un contrato diferente al del resto de la obra, desconociendo las declaraciones hechas en la fase probatoria, así como el contenido de la memoria del proyecto y la asunción de responsabilidad por parte del aparejador, por cuanto la acción que debía haberse ejercitado era la del art. 1591 del CC, por responsabilidad decenal de todos los intervinientes, y la renuncia a dicha acción pactada por el actor con el aparejador no puede perjudicar al recurrente.

El motivo incurre en las causas de inadmisión de inobservancia del art. 1707 LEC de 1881 (art. 1.710.1-2ª LEC 1881), y carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881), para cuya apreciación -la de esta última- no se requiere previa audiencia de parte (criterio constante de esta Sala y SSTC 37, 46 y 98/95 y 152/98).

La inobservancia del art. 1707 se produce en la medida en que se alega una cuestión de índole procesal -la inadecuación de procedimiento- que carece de cualquier relación con los preceptos citados en el encabezamiento del motivo, y también con los que en su desarrollo se añaden a aquellos -arts. 6, 7 y 1300 del CC- y con las alegaciones hechas en el mismo, que nada tiene que ver con la inadecuación del procedimiento, puesto que, en definitiva, lo que el recurrente viene a manifestar es que el actor ha ejercitado una acción errónea, lo que, como se ha dicho, resulta ajeno a la inadecuación de procedimiento; a ello debe añadirse, además, que, no obstante la abundante cita de preceptos, no se llega a expresar ni en el encabezamiento del motivo ni en su desarrollo cuáles en concreto han sido infringidos por la Sentencia impugnada, haciendo una amalgama de artículos del CC referentes a materias dispares - art. 1124, sobre incumplimiento contractual, art. 1591, sobre responsabilidad por defectos en la construcción, art. 1484, sobre la obligación de saneamiento en la compraventa, art. 1553, sobre la obligación de saneamiento en los arrendamientos, 1596, sobre la responsabilidad del contratista por la actuación de sus dependientes, art. 1598, sobre la aprobación final de una obra convenida a satisfacción del propietario, arts. 1902, 1903 y 1909, sobre responsabilidad por culpa o negligencia- e, incluso, se hacen referencias genéricas utilizando la fórmula "siguientes y concordantes", y especialmente imprecisas, como la invocación de todos los artículos referentes a las obligaciones y contratos en general, concluyendo con la cita de una norma procesal -sobre competencia territorial para el ejercicio de las acciones personales- sobre la que después no argumenta, y que carece igualmente de toda relación con la inadecuación de procedimiento denunciada, como lo es el art. 62.1ª, párrafo primero de la LEC de 1881, revelando así una muy defectuosa técnica casacional contraria a las exigencias del art. 1707 de la LEC de 1881, ya que de haberse infringido todas las normas citadas, su denuncia hubiera debido articularse a través de los motivos correspondientes con la adecuada argumentación de cada uno de ellos. En tal sentido, es doctrina reiterada de esta Sala que por más flexibilidad que el principio constitucional de tutela judicial efectiva imponga en la interpretación de los requisitos formales del recurso de casación, existen unos límites infranqueables derivados de la propia naturaleza de este recurso, de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93), que encuentran su plasmación legal en el art. 1.707 de la L.E.C. y en la tipificación de la inobservancia de este precepto, como causa de inadmisión, en el art. 1.710.1-2ª de la misma ley procesal, siendo requisitos exigidos por el citado art. 1.707 la expresión del motivo o motivos en que se ampare el recurso, la previsión legal de los mismos como tales motivos de casación ("en relación con los que la ley permite"), la cita expresa de las normas o jurisprudencia supuestamente infringidas y el razonar acerca de la pertinencia y fundamentación de cada uno, todo ello desde la superior consideración de que el recurso de casación no es en modo alguno una tercera instancia, como por otra parte viene a declarar expresamente el legislador de 1992 (E. de M. Ley 10/92, apdo.3), ni el escrito por el que se interpone puede ser igual o similar al de conclusiones propio de la instancia, siendo igualmente rechazable la cita de grupos de artículos mediante fórmulas como "y siguientes", "y concordantes" o "art... a art..." (SSTS 3-9-92, 16-3-95, 17-4-95, 14-6-96, 20-6-96, 4-10-96, 13-5-97, 29-7-98, 7-12-98, 2-12-99 y 4-5-2000), o preceptos de carácter genérico (SSTS 2-11-94, 22-6-96, 18-11-96, 11-12-96, 3-4-97, 3-9-97, 25-5-98, 28-12-98, 23-3-99 y 29-9-99), no pudiendo mezclarse en un mismo motivo cuestiones heterogéneas (SSTS 29-6-93, 21-7-93, 11-3-96, 28-5-96, 22-1-97, 26-2-99, 16-3-99, 25-1-2000, 23-2-2000 y 5-12-2000); finalmente, ha de señalarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (caso Brualla Gómez de la Torre contra España), que se pronuncia sobre la supuesta violación del Convenio por un Auto de inadmisión de esta Sala, rechazando que tal violación se produjera, también ha declarado admisible un especial formalismo del recurso de casación (AATS 24-4-2001 y 16-5-01).

Pero, aun prescindiendo de estas consideraciones de índole formal, el motivo carece manifiestamente de fundamento, ya que, de su peculiar planteamiento, puede deducirse que lo que verdaderamente se plantea es una cuestión relativa a la existencia y calificación del contrato en virtud del que se formula la reclamación por el actor, cuestión que viene a ser trasunto de lo que ya planteara el recurrente en su contestación a la demanda alegando incluso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que aduce la inexistencia de un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales entre el actor y el recurrente, olvidando que esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la determinación de la existencia o inexistencia de contrato y la concurrencia o no de los elementos esenciales que lo conforman presenta una vertiente fáctica cuya apreciación corresponde a los tribunales de instancia (SSTS 19 y 20-5-98, 5-7-99, 30-12-99, 14-4-00 y 17-01-01), así como que la cuestión de la calificación de los contratos presenta un aspecto, determinado por el resultado de la valoración de la prueba o de la exégesis contractual, cuya determinación corresponde a los órganos de instancia (cf. SSTS 24-1-00, 27-1- 00, 21-11-00 y 18-1-01), de tal modo que ambas cuestiones han de quedar incólumes en casación si previamente no se logra desvirtuar la resultancia probatoria o hermenéutica que la sustenta por el cauce y a través de los medios que resultan adecuados para ello, a saber, mediante la denuncia del error de derecho en la apreciación de la prueba, con la consiguiente cita de la norma que contenga regla legal que se considere vulnerada y la exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente, a salvo supuestos de valoración errónea, ilógica o arbitraria, lo que de ningún modo puede reprocharse a la Sentencia impugnada que fundamenta la existencia de un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales en las propias manifestaciones del ahora recurrente, hechas en su contestación a la demanda (Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia impugnada), en cuyo hecho segundo puede leerse expresamente "Se acepta que el demandado acordó con el actor realizar los trabajos de carpintería de la obra de construcción de la vivienda referida de contrario, sin presupuesto y con aportación de materiales ...". Consecuencia de lo expuesto es que la recurrente cae en el defecto casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 13-5-97 y 5-7-2000), en contra incluso de sus propias manifestaciones, lo que hace incurrir al motivo en la causa de inadmisión señalada de carencia manifiesta de fundamento.

- En el segundo motivo de casación, se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con indefensión para el recurrente, en relación con el art. 359 de la LEC de 1881, en relación con el principio de presunción de inocencia que reconoce el apartado segundo del art. 24 de la Constitución. En su desarrollo denuncia, según puede deducirse de las confusas alegaciones de la recurrente, la infracción del art. 359 de la LEC, ya que entiende que la Sentencia impugnada ha introducido un nuevo elemento que no es objeto de lo que se pretende, puesto que el asunto que se dirime en el pleito es el presunto incumplimiento contractual por entrega de cosa diferente a la pactada, pero no que el incumplimiento se debiera a cosa defectuosa, lo que no ha sido objeto de prueba ni de defensa, considerando por tanto vulnerados los principios de garantía del procedimiento, derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba que la ley determina y el de presunción de inocencia, en los términos que marca el art. 24.2 de la Constitución.

El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881), ya mencionada al examinar el motivo anterior, pues a través de la alegación de incongruencia, que intenta argumentar aduciendo que la Sala de apelación resuelve una cuestión no planteada en el pleito -la existencia de defectos en la madera utilizada en la obra- cuando la misma constituye el fundamento principal de la demanda, lo que pretende no es más que una pretensión puramente voluntarista al margen de la Sentencia recurrida al intentar la modificación de los datos fácticos contenidos en ella, y obtenidos tras la valoración de la prueba -en concreto la prueba pericial- a través de una vía casacional inadecuada, estando dirigido, más que a intentar justificar una verdadera incongruencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92 y la más reciente de 4-5-98), pues es doctrina reiterada que no existe incongruencia cuando la sentencia se acomoda al resultado de la prueba practicada con arreglo a lo pedido (STS 22-5-99), en el entendido de que la incongruencia no permite amparar una revisión probatoria (SSTS 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99); en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (STS 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00). Así el recurrente pretende que no ha quedado acreditada la causa de los defectos en la madera y que se debieron a caso fortuito, en contra de las conclusiones probatorias del Tribunal de instancia, según las cuales " ...con las prueba practicadas en los mismos (fotografías acompañadas con la demanda, prueba de reconocimiento judicial y dictámenes periciales), resultan fuera de toda duda los graves defectos que presenta la madera instalada en los exteriores de la vivienda del actor que la hacen totalmente impropia para el fin a que se destina... con las pruebas practicadas en los autos ha quedado debidamente acreditado, en contra de las alegaciones formuladas por la parte demandada-apelada, que la pinotea es totalmente apta para carpintería exterior. Al igual que el pino del Caribe que, según dictamen de la Asociación de Investigación Técnica de la Industria de la Madera y del Corcho (folio 153), es totalmente apto y adecuado para carpintería exterior, e incluso para construcción naval (cubierta y mastil) y obras hidráulicas. Por tanto, la cuestión no puede derivarse, como pretende la demandada-apelada y se recoge en la sentencia de instancia, en que el demandado suministró una clase de madera de calidad superior a la contratada ... Por lo que, si la clase de madera instalada es totalmente adecuada para exteriores e incluso construcción naval y obras hidráulicas, la única explicación lógica de lo ocurrido en el supuesto de autos, donde quedan totalmente acreditados los graves defectos que presenta la carpintería exterior, es la que dan los peritos don Manuel Lázaro Nieto y don Joan Martí en el acta de ratificación de sus respectivos dictámenes periciales (folios 239 y 240) cuando señalan que los defectos que presenta la madera son debidos a un proceso de secado de la misma defectuoso en el conjunto de labores previas a la conversión de la madera cortada del árbol en elementos de carpintería ..." (Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de apelación). Consecuencia de lo expuesto es que la recurrente cae en el defecto casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6- 11-92, 12-11-92, 2-12-93, 13-5-97 y 5-7-2000) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia (SSTS 15-11-95 y 24-3-95). lo que pretende sin utilizar la vía casacional adecuada, pues de no estar conforme con la valoración probatoria de la Audiencia debió, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, alegar error de derecho en la apreciación de la prueba por haberse infringido alguna de las escasas normas que en nuestro ordenamiento jurídico contienen regla valorativa de prueba, con cita no sólo del precepto supuestamente infringido, sino también con exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente (SSTS 24-1-95, 26-12-95, 7-2-97, 25-2-97, 26-6-98, 29-7-98, 13-4-99, 26-4-2000 y 9-10-2000), lo que no se hace en el motivo, ya que el preceptos que cita no contienen norma legal valorativa de prueba, en este caso de prueba pericial, toda vez que es la valoración de ésta en la que, principalmente, descansan las conclusiones del Tribunal de instancia, lo que, además, no es posible en la medida en que dicha prueba pericial no está sometida a norma tasada de valoración, de modo que el Tribunal Supremo no tiene facultad para valorar de nuevo la prueba pericial, con arreglo a sus propios criterios, salvo que el órgano de instancia acepte conclusiones absurdas, ilógicas o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 21-1-92, 30-11-94, 24-12-94, 20-6-95 y 8-11-96), lo que no puede decirse en el presente supuesto a la vista de lo manifestado por los Peritos de la diligencia de ratificación (folio 239 de autos de primera instancia); todo ello determina igualmente que la alegación de infracción del art. 24.2 de la Constitución esté asimismo carente de fundamento, toda vez que es rechazable la práctica, cada vez más extendida, de traer a colación a modo de "cajón de sastre", la cita del art. 24 de la Constitución, alegando de forma artificiosa e inconcreta la vulneración de los derechos que en él se reconocen, como es el caso, ya que la recurrente pretende argumentar su vulneración sobre la base de que no ha sido objeto de controversia la causa de la pudrición de la madera, cuando, como se ha dicho, constituye el hecho en virtud del cual se inicia el proceso.

- En el motivo tercero de casación, por la vía del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC de 1881, se citan los arts. 1124, 1484 siguientes y concordantes, en concreto el art. 1490, y el art. 1544 siguientes y concordantes, todos ellos del CC, conforme puede deducirse del desarrollo del motivo, aun cuando no se expresa en su encabezamiento. El recurrente alega en primer término que se vulnera el art. 1490 del CC, en relación con los arts. 1544 y siguientes y, en concreto con el art. 1553 también del CC, puesto que la acción para reclamar por vicios ocultos prescribe a los seis meses, que han transcurrido cumplidamente a la fecha de interposición de la demanda, para después, tras hacer las referencias que estima procedentes a las pruebas periciales obrantes en autos, a lo resuelto en la sentencia de primera instancia y a la responsabilidad de los técnicos de la obra, concluir que no hubo un incumplimiento contractual por su parte, ya que no concurren los requisitos del art. 1124 del CC, y ha quedado demostrado que cumplió con sus obligaciones instalando una madera de calidad superior, ejecutó en su totalidad y siguiendo las pautas marcadas sus obligaciones contractuales y en ningún momento hubo culpa, imprudencia o voluntad deliberadamente rebelde que le fuera imputable, y la pudrición de la madera tiene un carácter totalmente fortuito que no puede achacársele al recurrente, y el contrato se cumplió como un todo recibiéndose la obra verificada por los técnico y con el visto bueno del actor.

El motivo incurre en las causas de inadmisión de inobservancia del art. 1707 LEC de 1881 (art 1.710.1-2ª LEC 1881), y carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881), ya tipificada al examinar los motivos anteriores.

La primera causa de inadmisión se produce por la cita inadecuada de los preceptos que se entienden infringidos, ya que utiliza la fórmula "siguientes y concordantes", que como ha quedado expuesto al examinar esta causa de inadmisión en el motivo primero, no es admisible por resultar contraria a la exigencia de claridad impuesta por el art. 1707 de la LEC de 1881, por cuanto han de darse por reproducidas las consideraciones allí expuestas a este respecto.

Además el motivo incurre doblemente en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, en primer lugar porque plantea una cuestión nueva no suscitada en la instancia, como lo es la prescripción de la acción ejercitada en su contra, cuyo examen no es posible en esta sede, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2- 12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000); en segundo término porque, incurre en el defecto casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, en la medida en que, nuevamente, no respeta las conclusiones fácticas del Tribunal de instancia, pretendiendo una revisión de la actividad probatoria realizada por la Sala de apelación, imposible en casación, como ya ha quedado expuesto al examinar el motivo anterior, cuyas argumentaciones sobre esta cuestión son plenamente aplicables a este motivo, ya que, en definitiva el recurrente pretende una nueva valoración de los informes periciales que lleve a la interesada conclusión de que la pudrición de la madera se debió a caso fortuito. A ello debe añadirse, puesto que cita el art. 1124 del CC y entiende que no se ha producido el incumplimiento contractual que le imputa la Sentencia impugnada, que es doctrina de esta Sala la que considera facultad del Tribunal de instancia, a respetar en casación, la apreciación de los presupuestos fácticos del cumplimiento o incumplimiento contractual (SSTS 29-12-95, 24-11-98, 17-3-99 y 22-7-2000), cuyas conclusiones sólo pueden ser válidamente combatidas por la vía y en la forma ya indicadas de alegación de error de derecho en la valoración de la prueba, lo que tampoco en este motivo hace la recurrente.

- Procediendo por tanto la inadmisión del recurso, las costas deben imponerse a la parte recurrente, conforme al art. 1710.1- 1ª LEC de 1881.LA SALA ACUERDA

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación de D. Enrique, contra la sentencia dictada con fecha 29 de noviembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Cuarta) en el rollo nº 1027/1998 dimanante de los autos nº 414/1996 del Juzgado de Primera Instancia Nº. Uno de Mahón.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.