STS 196/2024, 1 de Marzo de 2024

El Juzgado de Instrucción núm.11 de Palma de Mallorca incoó procedimiento abreviado núm. 2008/2016 por presuntos delitos contra la salud pública de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, delito de integración en grupo criminal, y delito de receptación, seguido contra Alejandro, Anibal, Agapito, Aureliano, Angelina, Bibiana, Artemio, José, Antonio, Jesús Carlos, Alexis, Alvaro, Leandro, Lorenzo, Maximino y Ambrosio. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que incoó procedimiento abreviado ordinario y con fecha 8 de abril de 2021, dictó Sentencia núm. 128 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble del acusado Alejandro, sito en la CALLE000, nº NUM000, de Felanitx, donde también vivía el acusado Anibal, en cuyo curso se intervinieron:

1. Varias cajas y bolsas conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 298,88 gramos y una concentración de THC del 9,0%, con un precio en el mercado ilícito de 1.461,52 euros, preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

2. Un trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con un peso de 47,61 gramos y una concentración de THC del 7,4%, con un precio en el mercado ilícito de 252,57 euros, preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

3. Un trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con un peso de 9,501 gramos y una concentración de THC del 13,6%, con un precio en el mercado ilícito de 57,67 euros, preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

4. Una bolsa y un envoltorio conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso respectivo de 1,91 y 0,50 gramos y una concentración de THC de l0,8% y del 12,8%, con un precio en el mercado ilícito de 11,78 euros, que preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

5. 23 plantones de cannabis sativa tipo hierba, destinados a la provisión de futuras necesidades de distribución a terceros.

6. Un envoltorio conteniendo 138,88 gramos de benzocaína.

7. 950 euros procedentes de la ilícita actividad.

8. 10 teléfonos móviles, y diversos efectos de telefonía móvil utilizados para el desarrollo de su ilícita actividad.

9. Un televisor Samsung adquirido con las ganancias de su ilícita actividad.

   En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble de los acusados Alejandro y Agapito, sito en la parcela NUM001 del polígono NUM002, CALLE001, nº NUM003, de Felanitx, en cuyo curso se intervinieron 21 plantas de cannabis sativa destinadas a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros, que arrojaron un peso de 136,28 gramos con una concentración de THC del 4,2% y un precio en el mercado ilícito de 666,41 euros.

   En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble del acusado Agapito, sito en la CALLE000, nº NUM004, de Felanitx, en cuyo curso se intervinieron:

1. Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 97,39 gramos y una concentración de THC del 7,0%, con un precio en el mercado ilícito de 476,24 euros, preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

2. Dos bolsas conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 190,64 gramos y una concentración de THC del 10,3%, con un precio en el mercado ilícito de 932,23 euros, preparadas para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

3. Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 903,74 gramos y una concentración de THC del 8,4%, con un precio en el mercado ilícito de 4.419,29 euros, preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

4. Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 12,06 gramos y una concentración de THC del 0,7%, con un precio en el mercado ilícito de 58,98 euros, preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

5. 8 plantones de cannabis sativa tipo hierba, destinados a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros.

6. Un envoltorio de plástico conteniendo sustancia polvorienta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 1,299 gramos y una pureza del 49,6%, con un precio en el mercado ilícito de 95,12 euros.

7. 4 teléfonos móviles, y diversos efectos de telefonía móvil utilizados para el desarrollo de su ilícita actividad.

   En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario en el inmueble utilizado por el acusado Agapito, sito en la CALLE002 nº NUM005, de Felanitx, en cuyo curso se intervinieron:

1. Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 6,69 gramos y una concentración de THC del 3,5%, con un precio en el mercado ilícito de 32,71 euros, preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

2. 6 plantones de cannabis sativa tipo hierba, destinados a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros.

3. 4 teléfonos móviles, diversos efectos de telefonía móvil, una Tablet y un ordenador utilizados por el colectivo para el desarrollo de su ilícita actividad.

4. 120 euros procedentes de la ilícita actividad del colectivo.

   En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario acordada en el inmueble utilizado por los acusados Aureliano y Bibiana, sito en la CALLE003 nº NUM006, bajos, de Manacor, en cuyo curso se intervinieron:

1. Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 44,45 gramos y una concentración de THC del 16,1%, con un precio en el mercado ilícito de 217,36 euros, que los acusados tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

2. Ocho bolsitas conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 8,685 gramos y una concentración de THC del 13,8%, con un precio en el mercado ilícito de 42,47 euros, que los acusados tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

3. Una bolsa conteniendo sustancia vegetal húmeda que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 8,077 gramos y una concentración de THC del 0,6%, con un precio en el mercado ilícito de 39,50 euros, que los acusados tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

4. Un trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con un peso de 1,02 gramos y una concentración de THC del 10,7%, con un precio en el mercado ilícito de 6,19 euros, que los acusados tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

5. 15 plantones de cannabis sativa tipo hierba y semillas de cáñamo índico, destinados a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros.

6. 4 teléfonos móviles y una balanza de precisión utilizados por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad.

   En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio de la acusada Angelina, sito en la CALLE004 nº NUM007, de Felanitx, en cuyo curso se intervinieron:

1. Una bolsa conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 17,62 gramos y una concentración de THC del 14,1%, con un precio en el mercado ilícito de 86,16 euros, preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

2. Una bolsita conteniendo sustancia vegetal seca que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 1,93 gramos y una concentración de THC del 11,2%, con un precio en el mercado ilícito de 9,44 euros, preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

3. Un plantón de cannabis sativa tipo hierba destinado a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros.

4. 2 teléfonos móviles, una balanza de precisión, un plato con restos de cocaína y recortes de plástico para la confección de papelinas.

5. Un televisor Samsung adquirido con las ganancias de su ilícita actividad.

   En fecha 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario, acordado en el inmueble utilizado por el acusado Jesús Carlos, sito en la CALLE005 nº NUM008 de Palma, en cuyo curso se intervinieron una balanza de precisión y dos teléfonos móviles.

   El acusado Jesús Carlos guardó 20 gramos de cocaína que el acusado Antonio vendió a terceros consumidores.

   El acusado Ambrosio teniendo en su posesión ketamina, sustancia prohibida que causa grave daño a la salud, la ofreció al acusado Agapito como medio de pago de una deuda con origen desconocido.

   El acusado Alvaro cuando fue detenido estaba en posesión de doce bolsitas conteniendo sustancia polvorienta de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 10,175 gramos, una pureza del 34,4% y con un precio en el mercado ilícito de 517,41 euros, preparadas para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia, y un teléfono móvil usado para el desarrollo de su ilícita actividad.

   En la diligencia de entrada y registro domiciliario judicialmente acordada efectuada en fecha 18 de mayo de 2016 en la vivienda de los acusados Alvaro y Leandro, sita en la CALLE006 nº NUM007, de Son Ferriol, se intervinieron, sin que haya quedado probado que Leandro tuviera conocimiento de su existencia:

1. Una bolsa conteniendo sustancia polvorienta de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 11,385 gramos, una pureza del 77,5% y un precio en el mercado ilícito de 1.304,27 euros, sustancia que Alvaro tenía preparada para su venta a terceros.

2. Una balanza de precisión, dos machetes y un iPad usados por Alvaro para el desarrollo de su ilícita actividad.

   El acusado Alexis poseía sustancia estupefaciente para su posterior venta a terceros. En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro domiciliario acordada en su vivienda, sita en la CALLE007 nº NUM009, de Palma, en cuyo curso se intervinieron:

1. Una bolsa conteniendo sustancia polvorienta de color beige que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 24,546 gramos y una pureza del 2,6%, con un precio en el mercado ilícito de 94,55 euros, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

2. Una bolsa conteniendo sustancia cristalina de color beige que debidamente analizada, resultó ser MDMA, con un peso de 74,92 gramos y una pureza del 72,8%, con un precio en el mercado ilícito de 3.494,27 euros, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

3. Un envoltorio conteniendo sustancia compacta de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 9,782 gramos y una pureza del 12,1%, con un precio en el mercado ilícito de 174,91 euros, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

4. Una bolsa conteniendo sustancia cristalina de color beige, que debidamente analizada resultó ser MDMA, con un peso de 76,45 gramos y una pureza del 74,4%, con un precio en el mercado ilícito de 3.565,63 euros, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

5. Una bolsa conteniendo sustancia cristalina de color beige que debidamente analizada, resultó ser MDMA, con un peso de 33,938 gramos y una pureza del 74,7%, con un precio en el mercado ilícito de 1.582,87 euros, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

6. Una bolsita conteniendo sustancia polvorienta de color blanco que debidamente analizada, resultó ser MDMA, con un peso de 0,417 gramos y una pureza del 78,7%, con un precio en el mercado ilícito de 19,45 euros, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

7. Un envoltorio conteniendo sustancia cristalina de color beige que debidamente analizada, resultó ser MDMA, con un peso de 1,596 gramos y una pureza del 74,2%, con un precio en el mercado ilícito de 74,44 euros, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

8. Un envoltorio conteniendo trozos de comprimido azul que debidamente analizado, resultó ser MDMA, con un peso de 0,351 gramos y una pureza del 38,8%, con un precio en el mercado ilícito de 16,32 euros, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

9. Una bolsa conteniendo 98,36 gramos de cafeína, utilizada por el acusado para rebajar la pureza de la cocaína y del MDMA.

10. Ocho bloques de sustancia marrón que, una vez analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, de un peso de 777,08 gramos y una concentración de THC del 11,8%, y un precio en el mercado ilícito de 4.716,88 euros, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

11. 144 comprimidos de Kamagra (sildenafilo).

12. Una balanza de precisión, dos teléfonos móviles, recortes de plástico para la confección de dosis, una máquina de envasar al vacío y una pistola simulada de balines usados por el acusado para el desarrollo de su ilícita actividad.

13. 330 euros, procedentes de su ilícita actividad y una cámara de fotos sufragada con las ganancias derivadas de la misma.

    En el momento de su detención, se intervino al acusado Alexis un teléfono móvil utilizado para el desarrollo de su ilícita actividad, así como un vehículo a motor, un turismo marca Seat, modelo León, con placa de matrícula ....-JZB, usado con la misma finalidad.

    En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Lorenzo, sito en la CALLE008 nº NUM010, de Palma, en cuyo curso se intervino un teléfono móvil. En el interior del bar regentado por el mismo, sito en la calle Vicente Juan i Rosselló nº 46 de Palma de Mallorca, se intervinieron una Tablet, cuadernos, hojas con anotaciones, una linterna LED y 501 euros.

    El día 24 de julio de 2016, sobre las 02:45 horas, los acusados Artemio y José fueron detenidos en un control policial efectuado en La Colonia de Sant Jordi, circulando en un vehículo a motor conducido por Artemio, en cuyo interior fueron intervenidas, sin que José conociera de su existencia, preparadas para su posterior distribución a terceros, 7 bolsitas de plástico conteniendo 23,19 gramos de cannabis sativa tipo hierba de una concentración en THC del 14,8% y un precio en el mercado ilícito de 126,62 euros y 11 envoltorios de plástico conteniendo 17,99 gramos de cocaína con una pureza del 30,3% y un precio en el mercado ilícito de 711,60 euros.

    En el momento de su detención Artemio portaba 400 euros, 79 dólares, 20 libras, 141.000 pesos colombianos y 3 pesos cubanos, provenientes de actividades ilícitas, y José portaba 35 euros.

    En Sencelles, entre las 09:00 y las 10:00 horas del día 22 de mayo de 2014, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Belinda, sito en la CALLE009 nº NUM011, trepando por el tejado de la parte trasera de la vivienda y violentando a continuación la puerta del patio trasero, donde se hicieron con diversas joyas, a saber, un cordoncillo mallorquín, dos pulseras, cuatro anillos, tres relojes, cubertería de plata y unos 17.000 euros en efectivo.

    Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos 75 cubiertos de plata, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 n° NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.

    En Petra, entre los días 26 de octubre y 4 de noviembre de 2015, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Urbano, sito en la CALLE011 nº NUM013, violentando la puerta de acceso al garaje y posteriormente la caja fuerte, y se hicieron con dos colmillos de marfil. Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió dichos colmillos, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 n° NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.

    En Petra, en hora no determinada de la noche del 12 a 13 de mayo de 2016, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Carlos Miguel, sito en la CALLE012 nº NUM014, trepando por el tejado de la parte trasera de la vivienda, donde se hicieron con ocho relojes, un lector CD, un iPad, efectos de cosmética y 50 euros en efectivo. Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos seis relojes y el lector de CD, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 n° NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.

    En Petra, entre el día 23 y el 29 de octubre de 2015, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Victor Manuel, sito en la CALLE013 nº NUM015, violentando el cristal de la puerta, donde se hicieron con un cubo, un cáliz y varias piezas de un juego de café de cobre y tickets de admisión de un local. Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió los efectos anteriormente reseñados, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 nº NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.

    En Puerto de Andratx, entre las 14:00 y las 14:30 horas del día 6 de mayo de 2013, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al interior de la furgoneta marca Renault modelo Traffic con placa de matrícula ....-PGD, que se encontraba estacionada con la ventanilla bajada, y se hicieron con un teléfono marca BlackBerry, propiedad de Camilo, de valor superior a 400 euros. Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito del mismo, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió el indicado terminal, que fue a la postre recuperado cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 nº NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fue entregado a la propiedad en concepto de depósito.

    En Artá, entre las 07:00 y las 15:30 horas del día 18 de septiembre de 2015, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Valle, sito en la CALLE014 n° NUM011, violentando una ventana de la terraza, donde se hicieron con dos ordenadores, dos cajas fuertes, diversas joyas, y 500 euros en efectivo. Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos las dos cajas fuertes, la bolsa de uno de los ordenadores, y varias joyas, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 n° NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.

    En Petra, entre las 04:00 y las 22:00 horas del día 20 de abril de 2016, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Isidro, sito en la CALLE015 nº NUM016, quebrantando una persiana mallorquina y violentando a continuación el cristal de una ventana, donde se hicieron con un ordenador, una cámara fotos, una caja metálica con documentación, dos teléfonos móviles y 6.000 euros en efectivo. Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió todos los efectos reseñados exceptuado el dinero en metálico, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 nº NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.

    En Santa Margarita, entre las 17:30 y las 20:00 horas del día 26 de noviembre de 2013, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Norberto y Frida, sito en la parcela NUM017 del polígono NUM018, violentando una persiana mallorquina y quebrantando a continuación la puerta cristalera, donde se hicieron con numerosas joyas y llaves de seguridad de la vivienda. Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos una llave de seguridad, que fue a la postre recuperada cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 n° NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fue entregada a la propiedad en concepto de depósito.

    En Manacor, entre las 12:00 del día 3 de junio de 2015 y las 08:00 horas del día siguiente, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Luz, sito en la CALLE016 nº NUM019, trepando por la terraza de la parte trasera del inmueble, donde se hicieron con tres televisores, un tostador, un ordenador, un cenicero, cuatro pulseras, una alianza, un(a) cadena, una cruz, un broche y una medalla, así como una cubertería de plata. Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió al menos el cenicero y el broche, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 nº NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.

    En Montuiri, entre las 01:30 y las 17:45 horas del día 12 de julio de 2014, personas desconocidas, animadas por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, accedieron al domicilio de propiedad de Pura, en que habitaba la misma, sito en la CALLE017 nº NUM014, accediendo por una ventana abierta, donde se hicieron con una caja fuerte y diversas joyas. Posteriormente, Artemio, con pleno conocimiento del origen ilícito de los mismos, y animado por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita con su reventa posterior, recibió varios botones antiguos con perlas, que fueron a la postre recuperados cuando se practicó en su domicilio sito en la CALLE010 nº NUM012 de Petra diligencia de entrada y registro judicialmente acordada, y que fueron entregados a la propiedad en concepto de depósito.

    En fecha de 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio de Artemio, sito en la CALLE010 nº NUM012, de Petra, en cuyo curso se intervinieron, además de los efectos anteriormente expresados, innumerables efectos provenientes de ilícitos penales patrimoniales imposibles de individualizar, recibidos por el acusado para lucrarse con su reventa posterior, tales como teléfonos móviles y diversos artículos de telefonía móvil, material audiovisual, material informático y electrónico, maquinaria, objetos de decoración, joyas, bisutería y menaje, así como 4.551 pesetas y 4.270 dinares marroquíes.

    En el momento de su detención se intervinieron al acusado Artemio cinco teléfonos móviles, dos relojes, una cadena plateada, y recibos de ventas efectuadas por el acusado en la tienda OROCASH y 320 euros procedentes de su ilícita actividad.

    Los acusados Alejandro, Agapito, Anibal, Angelina, Bibiana e Aureliano formaban desde noviembre de 2015 a mayo de 2016 un colectivo organizado y estructurado dedicado al cultivo y distribución de cannabis sativa tipo hierba y tipo resina de hachís.

    La agrupación estaba dirigida por Alejandro y Agapito. En un escalón inferior estaban Anibal, Angelina, Aureliano y Bibiana, quienes almacenaban las referidas sustancias en sus respectivos domicilios para su posterior venta a terceros. El acusado Maximino, además de vender a terceros sustancia estupefaciente de la que causa y no causa grave daño a la salud, era una de las fuentes de aprovisionamiento del colectivo descrito en cuanto al suministro de hachís, participando del agrupamiento.

    El acusado Alejandro, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 1 de febrero de 2017. El acusado Anibal, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Agapito, ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de 20-05-2010, dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial (procedimiento 86/2009) a la pena de 6 años de prisión, pena extinguida el 17 de septiembre de 2014, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 5 de enero de 2017. El acusado Aureliano, ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia dictada en fecha 12-09-2016 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma (procedimiento abreviado 156/2016) a la pena de 1 año de prisión, pena suspendida por un plazo de dos años el día 12 de septiembre de 2016, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 21 de mayo de 2016. La acusada Angelina, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. La acusada Bibiana, sin antecedentes penales, permaneció privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Artemio, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 23 de mayo de 2016 y desde el día 24 de julio de 2016 al día 22 de septiembre de 2016. El acusado José, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 24 de julio de 2016 al día 24 de agosto de 2016. El acusado Antonio, ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 24-02-2015 por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial (procedimiento 31/2014), extinguida el 1 de agosto de 2019, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Ezequiel permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de julio de 2016 al día 8 de noviembre de 2016. El acusado Jesús Carlos, ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 15-09-2014 de la Sección Primera de esta Audiencia, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, pena extinguida el 26 de febrero de 2018, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Alexis, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 2 de diciembre de 2016. El acusado Alvaro, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 7 de noviembre de 2016. El acusado Leandro, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 7 de noviembre de 2016. El acusado Lorenzo, sin antecedentes penales, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 18 de mayo de 2016 al día 20 de mayo de 2016. El acusado Maximino, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 7 de julio de 2016 al día 10 de julio de 2016. El acusado Ambrosio, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa el día 28 de junio de 2018".

El Tribunal provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Alejandro, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 17.541,04 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 MESES en caso de impago de la multa, y como autor de un delito de pertenencia en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter b) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Agapito, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y sin la concurrencia de atenuante alguna, a la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 17.541,04 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 MESES en caso de impago de la multa, y como autor de un delito de pertenencia en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter b) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Angelina, como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 17.541,04 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 MESES en caso de impago de la multa, y como autora de un delito de pertenencia en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter b) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Anibal, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 17.541,04 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 MESES en caso de impago de la multa, y como autor de un delito de pertenencia en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter b) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Aureliano, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 17.541,04 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 MESES en caso de impago de la multa, y como autor de un delito de pertenencia en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter b) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Bibiana, como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 17.541,04 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 MESES en caso de impago de la multa, y como autora de un delito de pertenencia en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter b) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Artemio, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias tanto de las que causan como de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 2.388,04 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 DÍAS en caso de impago de la multa, y como autor de un delito de receptación, previsto y penado en los artículos 298.1 y 2 del Código Penal en relación con los artículos 202, 234, 237, 238, 240 y 241 del mismo texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLO del delito de integración en grupo criminal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Antonio, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal y sin la concurrencia de atenuante alguna, a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLO del delito de integración en grupo criminal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jesús Carlos, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y sin la concurrencia de atenuante alguna, a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLO del delito de integración en grupo criminal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Maximino como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias tanto de las que causan como de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal y sin la concurrencia de atenuante alguna, atendiendo al principio acusatorio, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de pertenencia en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter b) del Código Penal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Alexis, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias tanto de las que causan como de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLO del delito de integración en grupo criminal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Alvaro como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 5.465,04 euros, con 1 MES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, ABSOLVIÉNDOLO del delito de integración en grupo criminal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ambrosio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLO del delito de integración en grupo criminal.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados José, Leandro y Lorenzo de todos los delitos por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento.

Se impone el pago de 1/16 de las costas procesales a cada uno de los condenados, declarándose de oficio la parte restante.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y del dinero en metálico, teléfonos móviles, balanzas de precisión y demás efectos descritos en los hechos probados respecto a los condenados, así como de los efectos procedentes de actos delictivos que se encontraron en posesión de Artemio, y del vehículo marca Seat modelo León con placa de matrícula ....-JZB, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y ss. del Código Penal, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa.

Hágase definitiva entrega de los efectos recuperados a sus legítimos propietarios.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, las representaciones procesales de todos los condenados, con una sola excepción, anunciaron su propósito de interponer sendos recursos de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

El recurso de casación formalizado por don Agapito y don Alejandro se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto del art 18.3 de la C.E. Se queja de que no se haya decretado la nulidad del Auto de fecha 18-12-2015, por el que se acordó intervenir las comunicaciones del teléfono de Agapito, NUM020.

Motivo segundo.- Al amparo del art 849.1.1º de la LECrim., por infracción de varios preceptos penales de carácter sustantivo, por indebida e incorrecta aplicación, de los arts. 368, 570 ter b y 61 a 79, todos ellos del CP.

El recurso de casación formalizado por don Jesús Carlos, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y, a un proceso público con las debidas garantías reconocido en el artículo 24.2 del mismo texto constitucional.

Motivos segundo y tercero.- Motivos en su día preparados pero no formalizados.

Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim . "por cuanto, dados los hechos probados, se ha aplicado indebidamente el artículo 368 CP ".

Motivo quinto.- Subsidiariamente a los cuatro primeros motivos, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por cuanto, dados los hechos probados, se ha inaplicado indebidamente el artículo 368.2 CP.

Motivo sexto.- Subsidiariamente a los cuatro primeros motivos, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 o 21.7 del Código Penal.

Motivo séptimo.- Subsidiariamente a los cuatro primeros motivos, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por infracción de ley, por indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7ª del Código Penal.

El recurso de casación formalizado por don Alexis, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim., por violación notoria de preceptos constitucionales, por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE en relación con la inaplicación del art. 376, apartado segundo, del Código penal.

Motivo segundo.- Al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim., por violación notoria de preceptos constitucionales, por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, -dada la inexistente motivación-, así como también el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE., todo ello en relación con el pronunciamiento relativo al comiso, ex art 127 y ss. del Código Penal, del vehículo marca Seat León ....-JZB.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la ley de la LECrim ., "(dados los hechos probados complementados con los fundamentos jurídicos de la sentencia)", por indebida no aplicación del art. 376, párrafo segundo, del Código penal.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la ley de la LECrim., por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código penal (dilaciones indebidas).

El recurrente renuncia al resto de los motivos anunciados.

El recurso de casación formalizado por don Alvaro, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 de la CE. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en la causa y no controvertidos.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por error en la valoración de la prueba por indebida inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP (menor entidad y circunstancias personales), de conformidad con lo dispuesto en el art. 855.2 de la LECrim.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 21.6 y 66.2 del Código Penal, atenuante de dilaciones indebidas entendida como muy cualificada.

El recurso de casación formalizado por don Ambrosio, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18.3 de la CE, por no haberse decretado la nulidad del Auto de fecha 18-12-2015, por el que se intervinieron las comunicaciones del teléfono NUM020 perteneciente a Agapito.

Motivo segundo.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE. No se contó con prueba de cargo suficiente para condenar a quien aquí recurre. Subsidiariamente, se debe aplicar el principio in dubio pro reo.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP y subsidiariamente por indebida inaplicación del apartado segundo del mismo artículo, dada la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

El recurso de casación formalizado por don Anibal, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim., por estimar vulnerados derechos constitucionales: el derecho a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE, por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), y el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE, en relación al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

Motivo segundo.- Al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim., por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española, en relación a la condena por un delito contra la salud pública del art 368 del Código penal de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 368 del CP, párrafo segundo (menor entidad).

El recurrente renuncia al resto de los motivos anunciados, sin perjuicio de que en el trámite de instrucción de los recursos interpuestos por los coacusados quepa su adhesión al coincidir con los aquí renunciados .

El recurso de casación formalizado por doña Angelina, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim., por estimar vulnerados derechos constitucionales: el derecho a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE, por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE, en relación al delito contra la salud pública por el que ha sido condenada.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim., por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española, en relación a la condena por un delito contra la salud pública del art 368 del Código penal de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 368, párrafo segundo (menor entidad).

Motivo cuarto.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba con base en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso de casación formalizado por don Antonio, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Motivo segundo.- Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Motivo tercero.- Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.1 y 3 de la Constitución Española.

Motivo cuarto. - Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la inaplicación del principio " in dubio pro reo" reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Motivo quinto.- Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del deber de motivar las sentencias, reconocidos en el art. 24.2 y 120.3 de la Constitución Española.

Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 368, párrafo primero, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del CP.

Motivo séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación del artículo 368, párrafo primero, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del CP.

Motivo octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación del artículo 368, párrafo segundo CP.

Motivo noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 21.2º CP, referido a la atenuante de toxifrenia, apreciada como muy cualificada o, subsidiariamente la analógica del 21.7º en relación con el art. 21.2º CP.

Motivo décimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 21.2º CP, referido a la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, o subsidiariamente la analógica contemplada en ese mismo precepto, en relación con el art. 21.2º CP.

El recurso de casación formalizado por don Artemio se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución española.

Motivo segundo.- Por infracción del principio de especialidad, en relación con el auto de 16.05.2016 que autoriza la entrada y registro. art. 588 bis a) e i) y 579 bis de la LECrim.

Motivo tercero.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 de la CE.

Motivo cuarto.- Por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 298 del Código penal.

Motivo quinto.- Por error en la valoración de la prueba documental consistente en fotografía n° 16 obrante al folio 4167 del tomo IX de las actuaciones.

El recurso de casación formalizado por don Aureliano se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim.

Esta parte renuncia al resto de los motivos anunciados, sin perjuicio de que en el trámite de instrucción de los restantes recursos interpuestos pudiera adherise a los mismos.

El recurso de casación formalizado por doña Bibiana, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º y 2 de la LECrim., por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto el art. 368, párrafo primero, e indebida inaplicación del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal, por no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 o 21.7 del Código Penal.

Por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2022, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida de los recursos interpuestos y, asimismo a los recurrentes entre sí, por plazo de diez días. Algunas partes interesadas se dan por instruidas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 7 de diciembre de 2022.

Por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2023 se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. Algunas partes cumplimentan el trámite conferido.

Por providencia de esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2023 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 6 de febrero de 2024, prolongándose la deliberación hasta el día de la fecha.

1.- La mayor parte de los recurrentes que articulan este primer motivo de queja lo hacen con relación a la intervención telefónica judicialmente acordada por auto de fecha 18 de diciembre de 2015, con respecto al número NUM020, del que resultó ser titular Agapito.

Explican los recurrentes, en síntesis, que la sentencia impugnada se limita a señalar a este respecto que, "entendía", que los elementos aportados en el oficio policial que interesaba la referida intervención eran suficientes. Sin embargo, quienes recurren consideran que la Sala debió concluir de un modo más taxativo si los indicios aportados eran suficientes o no, sin limitarse a expresar una simple impresión. En realidad, se trata de un argumento falto de consistencia y en el que no será preciso profundizar: la Sala "entendió" que los mencionados indicios eran suficientes para justificar la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, por las razones que en su resolución dejó explicadas.

Argumentan los recurrentes que el auto combatido se fundamenta en la mera expresión de inconsistentes sospechas contenidas en los oficios policiales, explicando que, en el marco de un procedimiento distinto, del que éste posteriormente se desgajó, se estaban practicando ciertas intervenciones telefónicas, --cuya legitimidad los recurrentes aquí no cuestionan--, resultado de las cuales pudo observarse cómo una de las personas cuyas comunicaciones se encontraban intervenidas hablaba con una tercera, la usuaria de la línea NUM020 (que, después se supo, se correspondía con el acusado Agapito), acordándose, sin más elemento complementario, la intervención también de esta línea telefónica. Se censura de este modo que, aunque a juicio de los recurrentes la conversación mantenida con el tercero no evidenciaba conducta delictiva alguna, se actuó con inercia, tratando de controlar las comunicaciones de cuantos se relacionaban con los primeramente investigados, "en cascada", sin fundamento específico y particularizado alguno. Nada había en aquellas conversaciones, más allá de la mera sospecha policial, que permitiese concluir que el desconocido cuyo teléfono se resolvió intervenir mantuviere relación alguna vinculada a la posible comisión de hechos delictivos relacionados con las personas primeramente investigadas, ni que mantuviese, en particular, contactos con una red de narcotráfico en Melilla.

Además, los recurrentes destacan que, a su parecer, cualquier eventual indicio que hubiera podido resultar de aquellas primeras y anodinas conversaciones debió haberse seguido, a lo más, de alguna clase de seguimiento o investigación policial acerca de la identidad del tercero y de su eventual intervención en los hechos, omisiones que determinan también que denuncien la sostenida falta de necesidad de la injerencia acordada.

En definitiva, y siempre al parecer de los recurrentes, de los dos oficios policiales a los que se refiere la sentencia impugnada, no resultaban indicios suficientes como para poder justificar debidamente la adopción de una medida tan gravemente restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que, en consecuencia, debe considerarse nula.

Censuran también las partes quejosas que, en realidad, nos encontramos, ya desde el momento mismo de su origen, ante una investigación de naturaleza meramente prospectiva, señalando que en las conversaciones mantenidas entre el primeramente investigado y la persona entonces desconocida únicamente se alude a la existencia de un viaje frustrado y a la conveniencia de mantener una reunión, sin que en ningún momento se empleen términos o expresiones de los que quepa inferir "control o conocimiento" de actividades delictivas. Se trata, simplemente, de meras conjeturas o sospechas policiales que, indebidamente, habrían obtenido el respaldo judicial para justificar la injerencia en el derecho fundamental. Incluso, alguno de los recurrentes observa que "se obvia por la Sala la hipótesis alternativa dada por las defensas en la cual se explica el motivo de la llamada entre el Sr. Luciano y el desconocido a la postre, el Sr. Agapito, que no es otra que una relación de amistad existente entre las partes por haber coincidido en el Centro Penitenciario de Palma".

A su vez, la nulidad de dicha intervención telefónica debe resultar extensiva a todos los demás elementos probatorios practicados en el curso de este procedimiento, en la medida en que todos ellos resultan jurídicamente vinculables a aquella primera intervención, a partir de la cual fue formada la presente causa, todo ello como consecuencia de lo previsto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Con parecido fundamento, aunque ahora con relación a un objeto distinto, en el recurso de casación interpuesto por Antonio, la censura se proyecta no sobre esa primera intervención telefónica, sino frente a la posteriormente acordada, ya con relación a la línea telefónica utilizada por el propio recurrente, quien hasta ese momento ni siquiera aparecía como investigado en la causa. Y todo sobre la base de "dos solitarias llamadas, en las que se habla, respectivamente, de fotografías, y de que algo es "ful", sin que siquiera se conozca la identidad de mi representado, a quien se llega a confundir con otra persona, considerado ello dentro del contexto del enorme operativo de investigación que se venía desplegando, resulta por completo insignificante y manifiestamente insuficiente para constituir los indicios o razones fundadas que justificarían en su caso, una intervención telefónica de una persona hasta ese momento desconocida, por lo que, en definitiva, se trata de una intervención meramente prospectiva". Por ello, concluye este recurrente, dicho auto adolece también de nulidad. Y lo mismo el que acordó la prórroga de la intervención telefónica, obrante al folio 2971 del Tomo VI, destacando que toda la prueba practicada frente a él trae causa, directa o indirectamente, de dicha indebida injerencia.

3. - Finalmente, en el recurso interpuesto por Aureliano y en el mantenido por Bibiana, además de reputarse nulo el primero de los autos de intervención telefónica dictado en este procedimiento, por las razones que, en síntesis, ya han sido expuestas, se postula también esa misma nulidad con respecto a otras intervenciones telefónicas posteriores, a saber: i.- de los autos de 23-10-2015 (f.970 a 991), de 15-2-2016 (f. 2189 y ss.), de 19-02- 2016 (f.2284 y ss.) y de 4-3-2016 (f.2393 y ss.), en la medida en que no respetan los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, siendo, además, "que la mayoría de ellas son prácticamente exactas entre sí, de tal suerte que la argumentación que contienen podría haber sido utilizada en cualquier resolución de estas características". Carecen, a juicio de quien recurre, de motivación bastante, lo que no permite, "realizar un juicio de proporcionalidad, idoneidad, excepcionalidad o especialidad, pues se limitan a contener una autorización genérica que cabe utilizar en cualquier resolución". ii.- Del auto de fecha 11-5-2016 (folios 3581 y ss). En este caso, debido a que el mismo se fundamentaría aparentemente con referencia a un oficio policial que, en realidad, no existe. iii.- De los autos de 4-5-2015 (f. 281), 15-6-2015 (f. 454), 23-7-2015 (f. 629), 18-11-2015 (f. 1111), 18-12-2015 (f.1388), 12-2-2016 (f.2053) 2163) y 12-2-2016 (f.2163), por incumplimiento de los plazos del artículo 588 bis c) 1 de la LECrim. iv.- De los autos de fecha 29-5-2015, 3, 4, 15 y 26 de junio de 2015, 4, 7 y 23 de julio de 2015, 4 y 25 de agosto de 2015, 4-9-2015, y 1, 4 y 23 de octubre de 2015, 4, 15, 21 y 24 de noviembre de 2015 y 12-2015 por falta de traslado previo al Ministerio Fiscal. v.- Nulidad de los autos de fecha 1-12-2015 (f.1238), 18-12-2015 (f. 1388), 15-1-2016 (f.1615), 15- 1-2016 (f. 1665), 4-3-2016 (f.2393), 15-3-2106 (f. 2641), 29 marzo 2016 (f. 2725), 12-4-2016 (f. 2959) y 15-4-2016 (f. 3174), 21-4-2016(f.3229), 11-5-2016 (f.3581), 6-5-2016 (f.3368), 16-5-2016 (f.3664), 12-5-2016 (f.3695), 6-6-2016 (f.4967), 3-6-2016 (f.4952), 1-6-2016 (f.5201), por falta de notificación posterior al Ministerio Fiscal.

La sentencia impugnada tuvo ya oportunidad de enfrentarse a las referidas quejas. Objeciones que desestimó sobre la base de los argumentos en ella expuestos, en su fundamento jurídico preliminar, a los que ahora hemos de remitirnos. No obstante, en sustancia, por lo que respecta a la primera de las resoluciones impugnadas, el auto de fecha 18 de diciembre de 2015, después de exponer la doctrina jurisprudencial relativa a las exigencias predicables para la justificación de esta clase de injerencias, viene a señalar la sentencia impugnada que la intervención fue acordada en el seno de una investigación policial en curso y que la motivación del mismo, aceptado que lo sea por remisión a los oficios policiales que la interesaron (números 210 y 216), no se cuestiona. Se ocupa también de explicar que la misma no fue adoptada como resultado de la existencia de meras sospechas o conjeturas, más o menos banales. Al contrario, la decisión se adoptó a partir de una intervención previa de las comunicaciones de otras personas, cuya legitimidad aquí no se cuestiona, de la que resultaban indicios que justificaban la intervención de una línea telefónica tercera de la que, después se supo, resultaba ser usuario Agapito. En este contexto, se pondera que: "los datos con los que contaba el Juez instructor al dictar el auto habilitante, consistentes en la realización de un viaje cruzando la frontera de Melilla a Málaga por parte de dos investigados por su presunta participación en delitos contra la salud pública, viaje que según conversaciones intervenidas a los ya investigados les ocasionó problemas, dando cuenta del mismo a un tercero desconocido que, del contenido de las conversaciones no era ajeno al viaje ni a su finalidad y de quien se evidenciaba una relación ya existente, con un claro interés en reunirse presencialmente, son datos objetivos, externamente verificables, que pueden considerarse indicios de la posible comisión de uno o varios hechos delictivos graves". A partir de estas consideraciones, la sentencia ahora impugnada añade que: "La investigación de quien resultó ser Agapito no tenía como finalidad la investigación de otros investigados en el presente procedimiento mediante una investigación prospectiva, constitucionalmente vedada en nuestro ordenamiento jurídico, sino que los datos objetivos que justificaron la autorización de la intervención del teléfono por él usado, se produjo en el seno de una investigación en la que dos de los investigados, Vidal y Jose Pedro, estaban en contacto con un tercero, quien resultó ser Agapito, cuya identidad era entonces desconocida por los investigadores, quien a su vez tenía contactos con la ciudad autónoma de Melilla, de la que tenían indicios que se producían envíos de sustancia estupefaciente con destino a la isla de Mallorca. Las transcripciones 475 y 456 no pueden ni deben interpretarse aisladamente, sino en consonancia con el conjunto de la investigación llevada a cabo, de la que se iba dando cuenta a la Autoridad Judicial" .

Por lo que respecta al resto de las resoluciones cuya validez se cuestiona, expuestos muy en síntesis los razonamientos que se contienen en la resolución impugnada, lo cierto es que en la misma se observa que todos ellos aparecen suficientemente motivados al considerar que "lo relevante a efectos de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga es la explicitación de todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, lo que entendemos que concurre en todos los autos invocados, sin que la similitud entre resoluciones judiciales dictadas para supuestos similares sea contraria a las exigencias constitucionales de motivación".

En lo relativo a la pretendida inexistencia del oficio que justificaría la adopción de una de las intervenciones telefónicas, ya concretada más arriba, la sentencia impugnada observa que, aunque haya podido incurrirse en un error material en la identificación del oficio, lo cierto es que el mismo, el que determinó finalmente la adopción de la intervención telefónica, obra en la causa y pudo ser sometido a examen.

También rechaza la objeción relativa al pretendido incumplimiento de los plazos señalados en el artículo 588 bis c) 1.- indicando, primeramente, que todos los autos mencionados, salvo los dictados en el año 2016, lo fueron con anterioridad a la entrada en vigor de dicho precepto, tratándose, en cualquier caso, de una mera irregularidad procesal que ningún perjuicio ha provocado en las personas concernidas por dichas resoluciones (perjuicios concretos que, además, no identifican ellas mismas).

Y, finalmente, por lo que respecta a la ausencia de traslado al Ministerio Fiscal, previa a la adopción de la medida, o de la notificación al mismo después de su adopción, no es solo que el Ministerio Público no haya expresado al respecto objeción alguna, reconociéndose impuesto de lo resuelto, sino que el previo traslado al Ministerio Fiscal no resultaba legalmente exigible hasta la entrada en vigor de la reforma llevada a cabo por la LO 13/2015, de 5 de octubre.

Conviene, antes de seguir adelante, traer aquí a colación la doctrina, estable y continuadamente expresada por este mismo Tribunal Supremo, con relación a las exigencias hábiles para justificar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, proclamado en el artículo 18.3 de la Constitución española, adoptadas en el seno de una investigación criminal. Creemos que el abigarrado conjunto de impugnaciones concerniente a esta materia justifica la extensión de la cita.

Lo haremos, recordando lo establecido, por todas, en nuestra sentencia número 855/2022, de 28 de octubre, que invoca, a su vez, lo observado en la número 455/2020, de 15 de septiembre. Dichas resoluciones establecen: «El artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional. El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, ante la insuficiencia de la regulación contenida en el derogado artículo 579 de la LECrim, desarrolló una doctrina jurisprudencial que fue precisando los requisitos y presupuestos que debían seguirse en la restricción de este derecho fundamental y, en buena medida, esa doctrina ha sido incorporada a nuestra legislación en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de Octubre, ya vigente cuando se autorizó la injerencia que se impugna en este recurso.

De su extensa regulación solo haremos mención de los aspectos que aquí interesan. Así en el artículo 588 bis a) se regulan los principios rectores de toda intervención en las comunicaciones señalando, entre otros principios, que toda intervención debe estar sujeta, entre otros, al principio de especialidad, que "exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto". Añade el citado precepto que "no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva".

Por otro lado, el artículo 588 bis c, exige que la injerencia se adopte mediante auto judicial motivado e incluso refiere el contenido exigible a ese esfuerzo argumentativo que se predica de toda restricción de derechos fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional venía declarando desde hace muchos años que la Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, " [...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa".

Como recuerda la reciente STS 423/2019, de 10 de septiembre, en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 CE, ( STS. 926/2007 de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad.

Desde esa perspectiva ex ante a que nos referimos, para autorizar una intervención telefónica, que generalmente se acuerda al inicio de una investigación, no bastan simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Es preciso que traslade al juez las razones de las sospechas, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que " (...) el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser (...)".

Ahora bien, el análisis de la información que sirva de base a la autorización judicial no puede hacerse de forma desagregada. Como recuerda la STS 646/2014, de 8 de octubre, "(...) la legitimidad constitucional de la interferencia de las comunicaciones no puede obtenerse a partir de un análisis artificialmente dividido de las distintas operaciones a las que se alude en la petición de la Guardia Civil. Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014 de 10 de julio y 527/2009, 27 de mayo- que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes (...)".

Otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración y que hemos mencionado anteriormente es la exigencia de motivación en la resolución judicial que autorice la intervención, exigencia que ha sido incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 588 bis c), estableciendo incluso el contenido de ese especial esfuerzo de argumentación que se exige al Juez. El auto judicial debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión los datos imprescindibles que determinen la extensión de la medida.

Precisando el contenido del deber de motivación se viene reconociendo que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

A su vez, la STS nº 422/2020, de 23 de julio, observa que: "En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS 248/2012, de 12 de abril).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc.).

El control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS 635/2012, de 17 de julio)".

La STS nº 121/2020, de 12 de marzo precisa que: "La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, con anterioridad a la reforma de la LECrim del año 2015, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009; STS nº 1313/2009 y STS nº 1308/2011, entre otras, de un lado, la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales; de otro, la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto; y, en tercer lugar, las consecuencias respecto de la investigación basada en las escuchas y respecto de las pruebas obtenidas a partir de aquellas.

Las comunicaciones telefónicas, aunque quizá en el momento actual hayan perdido alguna importancia, continúan constituyendo un medio ampliamente utilizado por sus usuarios para el traslado e intercambio de información relativa a muy variados temas. Precisamente en atención al caudal de información que se intercambia a través de esta clase de comunicaciones, es razonable recurrir a su empleo en la investigación criminal, especialmente cuando los hechos que se pretenden investigar presentan una suficiente gravedad, bien por la pena con la que están conminados, bien por su trascendencia social. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones.

Pero a través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso, relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, se trata de expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, desean compartir solamente con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos....

... Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso.

El artículo 579 de la LECrim, que, a la fecha de los hechos, contenía, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo que aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha. Es decir, que para cualquiera sean indicativos de la comisión de un delito.

Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...".

En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar exclusivamente sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, ni tampoco que sea necesario proceder en ese momento a comprobar la realidad de lo afirmado por la policía, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida en cada caso a la crítica racional por parte del Juez, en relación con los datos objetivos disponibles.

Por otro lado, para valorar la consistencia de los indicios no puede tenerse en cuenta como un dato relevante el éxito obtenido en la investigación, pues tal valoración ha de referirse al momento en el que se adopta la resolución judicial. Por razones obvias, el derecho al secreto de las comunicaciones desaparecería en la práctica si solamente se anularan las intervenciones que no han dado resultado".

Profundizando en la cuestión relativa a la necesaria consistencia de los indicios delictivos sobre los que debe asentarse la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no estorba recordar las reflexiones que efectuaba al respecto nuestra reciente sentencia número 405/2022, de 25 de abril: "Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida...

...Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo; 712/2008, de 4 de noviembre; 778/2008, de 18 de noviembre; 5/2009, de 8 de enero; 737/2009, de 6 de julio; 737/2010, de 19 de julio; 85/2011, de 7 de febrero; 334/2012, de 25 de abril; 85/2013, de 4 de febrero; 725/2014, de 3 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre; 251/2015, de 13 de abril; o 133/2016, de 24 de febrero) que de la judicialidad de la medida de intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-"...

Ningún recorrido puede tener a este respecto la queja de buena parte de los recurrentes, relativa a que los agentes de policía no dejaran explicado en el oficio cuáles habían sido las concretas gestiones (qué funcionario en particular las practicó, en qué momento, cuál fue la precisa fuente de conocimiento de la que pudo servirse) para proceder a la identificación de las dos personas que, además de ... y otros dos desconocidos, participaron en la reunión; o para tomar conocimiento de la existencia de la empresa ... o del pedido que ésta había recibido el día anterior. En absoluto puede afirmarse aquí que el instructor asumiera de manera acrítica la opinión o las consideraciones especulativas de quienes solicitaban la intervención telefónica. Al contrario, dispuso al respecto de un conjunto de datos objetivos (en tanto contrastables, verificables), que le permitieron ponderar la procedencia de intervenir las comunicaciones telefónicas de ... No es lo relevante el modo en el que en particular los agentes llegaran a tener conocimiento de estos datos, --naturalmente, siempre partiendo de la observancia de cualquiera derechos fundamentales concurrentes--, sino que los mismos resultaron proporcionados al instructor, de modo tal que éste no asumía las posibles sospechas o conjeturas policiales, sino que disponía de elementos verificables sobre los que poder asentar su propio juicio y así sus facultades de control.

No se trataba, desde luego, --no podía tratarse--, de pruebas irrefutables. Pero sí de elementos que permiten razonablemente ponderar, más allá de lo meramente especulativo, la posible preparación o puesta en marcha de un delito cuya gravedad justificaba, en términos de proporcionalidad, la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones comprometido».

1.- A partir de las consideraciones que hasta aquí se han dejado expuestas, es claro que los autos cuya nulidad se postula resultaron dictados por la autoridad judicial competente en el marco de una investigación criminal. La particularidad aquí es que, previamente al dictado del auto de fecha 18 de diciembre de 2015, correspondiente a la línea que, después se supo, venía siendo utilizada por el acusado Agapito, se encontraban ya abiertas ante el propio juzgado instructor unas diligencias penales en las que se investigaba la posible comisión de un delito de tráfico de hachís, procedente del Reino de Marruecos. Una de las personas investigadas en dicha causa, cuya línea telefónica se encontraba ya intervenida (injerencia cuya legitimidad aquí no se cuestiona), mantuvo sendas conversaciones con los demás investigados expresivas de que se encontraban en ese momento preparando la inminente introducción de la droga en España. Y también sostuvo coetáneamente dos conversaciones con el usuario de la línea telefónica que correspondía, como posteriormente se averiguó, a Agapito, de cuyo tenor resultaba que el primero informaba al segundo de un intento fallido de entrar en España y le emplazaba para mantener una próxima reunión, conversación desarrollada, además, en términos particularmente lacónicos.

No se trataba, por tanto, de sustentar sobre la base de las especulaciones, conjeturas o hipótesis policiales acerca del eventual significado de estas últimas llamadas, la injerencia en el derecho fundamental del todavía desconocido usuario de esta segunda línea. Lo relevante es que el instructor, con pleno conocimiento de las vicisitudes de la investigación inicial, que le habían determinado, incluso, a acordar la intervención de aquellas primeras líneas telefónicas, partiendo de los mencionados datos objetivos (la existencia de las comunicaciones posteriores con una persona en España, a la que se informaba de un viaje fallido y se emplazaba a una reunión), pudo considerar razonablemente que esta tercera persona pudiera estar participando activamente en la importación de la droga que coetáneamente se gestionaba. Y hemos explicado ya que la suficiencia de estos indicios, naturalmente, no pasa por su equiparación al estándar correspondiente a la prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Ni siquiera equivale a la consistencia exigible en el marco de los indicios racionales de criminalidad que justificarían el dictado de un auto de procesamiento, aunque sí ha de traspasar el umbral de las meras sospechas.

Por eso, las consideraciones de alguno de los recurrentes relativas a que la Sala no tuvo en cuenta la alternativa que la defensa aportó respecto al sentido y significado de las comunicaciones referidas, aparecen aquí desenfocadas. No es solo que, por supuesto, el instructor, al tiempo de ordenar la intervención telefónica de la línea de Agapito, desconociese la existencia de esas eventuales alternativas, introducidas después por su defensa en el curso del procedimiento. Lo decisivo en ese momento, a la luz de los resultados que iba arrojando la investigación, era ponderar si el sacrificio constitucional impuesto (la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones), estaba justificado en la existencia de indicios bastantes de la posible comisión de un grave delito, cuya averiguación (e impedimento) solo resultaba razonablemente posible a medio de dicha restricción.

En ese sentido, considera este Tribunal que, en efecto, el instructor, disponiendo de sólidos indicios acerca de la posible preparación de un delito contra la salud pública, consistente en la clandestina e inminente introducción en nuestro país de significativas cantidades de hachís, vino en conocimiento de que sus eventuales responsables comunicaban con un tercero, protagonizando breves y escuetas conversaciones, en las que aquél informaba a éste de la frustración reciente de un viaje a España y le emplazaba con cierta premura para que mantuviesen una inminente reunión. Naturalmente, ello no probaba, no podía probar en ese momento, que la persona tercera, Agapito, estuviera efectivamente implicado en la operación y desempeñando en ella un rol penalmente relevante. Pero sí permitía considerarlo como una probabilidad razonable, en atención al momento en el que la conversación se producía (inminente llegada a nuestro país de la droga) y al lacónico pero expresivo contenido de la misma (se le informa de un intento fallido por problemas en la frontera; y se le emplaza, con alguna premura, al mantenimiento de una reunión).

Por otro lado, no podemos en absoluto compartir con los recurrentes que se estuviera aquí ante el establecimiento de una investigación de naturaleza prospectiva. Desde luego, no se trataba de comprobar, a través de la injerencia en las comunicaciones telefónicas judicialmente autorizadas, si la persona titular de la línea telefónica cuya identidad en ese momento se desconocía, pudiera estar implicado en alguna clase de actividad delictiva, sino muy en concreto de determinar si aquella estaba, como aparecía objetivamente justificado a los meros efectos indiciarios que resultan exigibles, vinculada a la comisión de un concreto delito contra la salud pública y, en particular, en la importación de hachís desde el Reino de Marruecos que estaba siendo ya investigada y respecto de la cual se contaba también con indicios bastantes cuya existencia aquí, al menos en ese momento, no se cuestiona. Quedan así también colmadas las exigencias del principio de especialidad que, expuesto sintéticamente, determina la necesidad de que la injerencia en el derecho fundamental se efectúe con el propósito de averiguar la eventual participación del concernido por aquélla en un concreto hecho delictivo.

Por otro lado, tampoco podemos acompañar a los recurrentes cuando objetan que la intervención de la línea telefónica del tercero resultaba prescindible, innecesaria, en la medida en que, a su juicio, existían otras alternativas investigadoras menos gravosas, pero igual o razonablemente eficientes. No es así y lo demuestran las que las propias defensas son capaces de proponer como pretendidas equivalencias. La averiguación previa de la identidad de la persona que comunicaba a través de la línea NUM020, únicamente demoras, irreparables tal vez, podría haber aportado a la investigación. Una vez conocida la identidad del comunicante, es claro que su eventual participación en los hechos investigados solo habría podido establecerse a través de otra clase de diligencias de investigación. Y los seguimientos que también sugieren las defensas solo habrían podido resultar factibles en el caso de que la reunión a la que los comunicantes se emplazaban hubiera podido tener lugar en nuestro país. Todo contando además con que la importación de la droga, que razonablemente y como podía inferirse del resultado de la investigación previa había sido intentada ya o se proyectaba como inminente, podía tener lugar en cualquier momento.

En esas circunstancias, considera este Tribunal que dispuso el instructor de elementos objetivos bastantes para ponderar la pertinencia y razonabilidad de la intervención de las comunicaciones telefónicas de Agapito, siéndole dable ponderar la existencia de indicios bastantes a este fin, la necesidad de la medida, su proporcionalidad y la observancia del ya referido principio de especialidad.

Ciertamente, la propia sentencia impugnada así lo proclama también, la motivación que soportaba lo resuelto en el auto de fecha 18 de diciembre de 2015, ha de entenderse aquí colmada por remisión a los oficios policiales en los que se daba cuenta, en lo sustancial, del resultado de las investigaciones hasta ese momento practicadas y se solicitaba la intervención; técnica esa que, sin ser desde luego modélica, ha venido siendo refrendada por nuestro Tribunal Constitucional, máxime cuando, como aquí, la decisión no se adoptaba, --frente a lo que resulta muy frecuente en la práctica forense--, como primera medida judicial de investigación sino en el curso de unas diligencias penales, dirigidas ya por el instructor, cuyos progresivos resultados eran también conocidos por éste.

Finalmente, es obvio que el control, conocimiento e inspección del resultado de la injerencia justificativa de las prórrogas eventualmente acordadas o la adopción de otras medidas limitativas de derechos fundamentales, no requiere que el instructor personalmente haya dispuesto de las transcripciones íntegras del resultado de la primera intervención telefónica. siendo bastante con que estuviera impuesto de su sustancial resultado para verificar la procedencia de su adopción.

En definitiva, no advierte este Tribunal Supremo vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del acusado Agapito, considerando que la limitación temporal del mismo por decisión judicial aparecía justificada por la existencia de indicios objetivos que apuntaban a su posible participación en un concreto hecho delictivo (principio de especialidad) de naturaleza grave (principio de proporcionalidad), cuyo esclarecimiento no resultaba factible en términos operativos a través de la adopción de cualquier otra medida menos invasiva (principio de necesidad). Decisión que, además, colmaba, aunque fuera con la mejorable técnica de la remisión, las exigencias de motivación y que resultó supervisada en sus resultados por el propio instructor. No puede progresar, en consecuencia, la nulidad que se interesa.

2. - Por lo que respecta al resto de las intervenciones telefónicas tampoco podemos acoger las pretensiones de los recurrentes. En lo que concierne a la línea telefónica de la que era titular Antonio, tal y como se explica en la sentencia impugnada, la misma trae causa de las tres conversaciones que éste mantuvo con el citado Agapito (de las que se vino en conocimiento a través de la intervención de la línea telefónica de aquél), desarrolladas, todas ellas, con el empleo de un lenguaje críptico empleado por ambos interlocutores, tales como "fotos" o resultados "ful", seguidas de la expresión "en Palma, nadie se está quejando", siendo, además, que dichas expresiones se insertan en un contexto relacional o diálogo que no permitía, --siempre en los términos indiciarios que resultaban propios del momento en el que se adoptó la medida--, dotarlas de una interpretación distinta, máxime cuando el interlocutor, Agapito, estaba siendo investigado, como se ha explicado, por la distribución ilícita de hachís, diálogo que, parcialmente, se reproduce en la sentencia dictada en la instancia, a cuyo contenido hemos de remitirnos aquí.

En cuanto al resto de las intervenciones telefónicas acordadas, y que también se cuestionan por los distintos recurrentes, ninguno de sus razonamientos desmiente o desvirtúa lo sostenido al respecto en la resolución que ahora se impugna, a los que, --a fin de no incrementar la, ya no pequeña, extensión de esta sentencia--, nos remitimos también. Sirva subrayar simplemente que el error material en la referencia a uno de los oficios que interesaban la adopción de la medida, fácilmente apreciable, no trasciende a la validez de la injerencia adoptada en el auto, con fundamento bastante, permitiendo a las partes sobreponerse al mismo con facilidad, comprendiendo las razones que justificaron la injerencia. Tan es así que la parte ni siquiera se entretiene en justificar en qué aspecto concreto dicho error (que no inexistencia del oficio referido) pudiera haber limitado su derecho de defensa.

Tampoco la circunstancia de que la fundamentación de diversos autos resulte en gran parte coincidente determina la nulidad pretendida, no solo porque es natural que, operando la limitación sobre idéntico derecho fundamental, una buena parte de la motivación de la medida no pueda resultar del todo novedosa con respecto a otras semejantes igualmente adoptadas en la misma causa, sino también porque, como ya se ha señalado, la motivación por remisión a los respectivos oficios interesando la adopción de la medida, con ser una práctica mejorable o no preferible, no se alcanza para determinar la nulidad de lo dispuesto.

Por último, con relación a la intervención previa (audiencia) o posterior (notificación) del Ministerio Fiscal, más allá de que éste, de manera elocuente, no formuló ni formula reparo alguno, lo cierto es que la misma, con ser preceptiva, cuando se omite, constituye, sin duda, una irregularidad procesal. Mas ello no determina, a fortiori, la nulidad de lo resuelto, no identificándose por los recurrentes motivo o razón alguna concreta por la que, en el caso, dichas omisiones, hubieran resultado vulneradoras de sus derechos fundamentales. Cumple recordar, en este último sentido, lo que ya determinara nuestra muy reciente sentencia número 248/2023, de 31 de marzo: «En relación a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención telefónica, es evidente que los acusados están legitimados para denunciar la preterición del Ministerio Público respecto al proceso de decidir cualquier injerencia sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, sin que pueda aducirse que su intervención sea un derecho de titularidad ajena que no pueda ser reclamado por el resto de las partes, pues es doctrina pacífica que la intervención del Ministerio Fiscal por razón de los derechos fundamentales encuentra justificación en la defensa de los derechos constitucionales correspondientes a alguna de las partes intervinientes en el procedimiento y en su obligación de velar por la legalidad ( art. 124.1 CE , así como en los arts. 1 y 3.1 de su Estatuto Orgánico).

Sin embargo, esta Sala (SSTS 25/2008, de 29 de enero o 745/2008, de 25 de noviembre, entre muchas otras) ha destacado que aunque algunas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC de 25 de noviembre de 2005, 24 de octubre de 2005, 20 de junio de 2005, 11 de octubre de 2002 o 16 de mayo de 2000), parecen mantener la tesis de que la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por impedirse el control inicial de la medida y de las prórrogas sucesivas por un Ministerio Público garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, en realidad se trataba de supuestos en los que la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones decretando la intervención telefónica aparecía unida a otras circunstancias procesales que sí entrañaban una vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, como la falta de legitimación de la injerencia en procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en supuestos en los que la fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.

Fuera de esta concurrencia de infracciones esenciales del derecho, la falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por sí misma el artículo 18.3 de la Constitución Española, menos aún cuando la presencia del Ministerio Público en unas Diligencias Previas o en un Procedimiento Ordinario es permanente a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cuando la verdadera atribución de la función tutelar de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Ministerio Fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado.

Consecuentemente, lo que esta Sala ha considerado contrario con exigencias del artículo 18.3 de la CE no es el mero incumplimiento de los actos formales de intervención del Ministerio Fiscal, como la notificación del Auto en el que se acordaba la intervención o su prórroga, sino el hecho de que las decisiones, al no ser puestas en conocimiento del Fiscal, pudieran adoptarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable ( SSTC 187/2009, de 28 de septiembre o 25/2011, de 14 de marzo, entre otras), lo que no se aprecia en este supuesto de investigación ajustada al procedimiento judicial oportuno y del que nunca se ocultó la existencia al Ministerio Público».

Igualmente, nuestra sentencia número 808/2022, de 7 de octubre había tenido también oportunidad de establecer: «La audiencia previa al Ministerio Fiscal antes de acordar la injerencia en las comunicaciones sólo es exigible a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, conforme a lo previsto en el artículo 588 bis c) de la LECrim y en este caso tres de los autos impugnados son anteriores a la entrada en vigor y en los restantes hubo previo traslado al Fiscal por lo que la queja tiene escaso recorrido.

No es admisible interesar la nulidad de los autos por la falta de un trámite que no era de obligado cumplimiento y en todo caso, la falta de tal trámite, antes o después de la reforma no es una deficiencia formal que cause indefensión por lo que, sin perjuicio de que deba hacerse, especialmente a partir de la vigencia del artículo 588 bis c) citado, su ausencia no compromete la regularidad del procedimiento.

En la STS 709/2015, de 16 de octubre, argumentamos, con cita de otros precedentes ( SSTS 507/2010, de 21 de mayo, 1187/2006, de 30 de noviembre, 793/2007, de 4 de octubre y 96/2008, de 29 de enero) que "es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte"».

El motivo de impugnación se desestima.

Dilaciones indebidas.-

1.- También varios de los recurrentes, -- Agapito y Alejandro; Jesús Carlos; Alexis; Alvaro; Antonio; Aureliano; y Bibiana--, invocan la pretendidamente indebida falta de aplicación de las prevenciones contenidas en el artículo 21.6 del Código Penal (dilaciones extraordinarias e indebidas), y subsidiariamente, alguno de ellos, en relación con el artículo 21.7 (analógica a la anterior).

Explican, en síntesis, que el procedimiento ha tenido una duración de más de cuatro años, habiéndose demorado, además, el dictado de la sentencia por un tiempo de seis meses, plazo este que consideran, en sí mismo, irrazonable. No señalan, en realidad, ningún periodo de prolongada paralización que tuviera aptitud para determinar la aplicación de la circunstancia atenuante reivindicada, limitándose alguno de los recursos a efectuar una relación sucesiva de diligencias practicadas, omitiendo las resoluciones que se fueron dictando entre unas y otras. En otros casos, --tal como por ejemplo sucede en el recurso interpuesto por Jesús Carlos--, procede la parte a adicionar todos los interregnos entre diligencias de investigación para concluir, tras proceder a sumarlas, que han existido en la causa hasta casi veinticuatro meses de paralizaciones "en distintos momentos procesales". Suma que se reduce a aproximadamente dieciocho meses en el recurso interpuesto por Antonio.

Más allá de la reproducción, en lo sustancial, de estos mismos argumentos, la defensa de Alexis pone el acento en que desde el momento en que las actuaciones fueron remitidas para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial (abril de 2019) hasta que tuvo lugar la celebración del plenario (entre los días 1 a 16 de octubre de 2020) transcurrió, aproximadamente, un año y medio, sin dejar de reconocer, esto sí, que entre tales fechas se decretó en España el estado de alarma como consecuencia de la pandemia del Covid-19, circunstancia, que, sin embargo, no juzga bastante para no considerar la referida demora.

En el recurso de Alvaro, interesando también la aplicación de esta circunstancia atenuante, se recuerda al Tribunal que, el presente procedimiento se ha nutrido, en buena parte, de diligencias de investigación ya practicadas en el procedimiento de origen, de tal manera que en el auto por el que se incoaron las correspondientes diligencias previas ya se ordenaba la incorporación a esta causa de dichas actuaciones. Seguidamente, a petición del Ministerio Fiscal, se efectuaron determinadas pruebas, que considera la parte de fácil tramitación, (" valoración de la droga, de la que se tenían los datos por la fuerza policial y de la que se tenía el análisis de sanidad, la incorporación de antecedentes penales, el requerimiento a extranjería respecto de una persona y la citación para declarar como investigado de otra, a través de la fuerza policial, a la que se le tuvo que reiterar las gestiones de búsqueda").

En el recurso presentado por Bibiana se reprocha a la sentencia impugnada que no haya procedido, al menos, a aplicar la circunstancia atenuante analógica a las dilaciones indebidas "a pesar de que como bien expone la sentencia las detenciones de los acusados se produjeron en mayo de 2016".

2. - Como no podía ser de otro modo, habida cuenta de que las defensas de buena parte de los acusados reclamaron la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en sus conclusiones definitivas, la sentencia que ahora es objeto de recurso aborda esta cuestión, para desestimarla, en su fundamento jurídico quinto. Observa al respecto que, en efecto, las detenciones de los después acusados se produjeron en mayo de 2016, sin que pudiera entenderse el procedimiento dirigido contra ellos con anterioridad. El auto por el que el instructor acordaba acomodar la tramitación de las actuaciones a las normas del procedimiento penal abreviado se dictó el día 16 de julio de 2018, declarándose abierto el juicio oral el día 3 de septiembre del mismo año. Las actuaciones fueron recibidas por el órgano competente para el enjuiciamiento en el mes de abril del año 2019; el juicio oral fue celebrado entre los días 1 a 16 de octubre del año siguiente; y la sentencia se dictó, añadimos ahora, el día 8 de abril de 2021.

3. - Nuestras recientes sentencias números 801/2022, de 5 de octubre y 89/2023, de 10 de febrero, con muchas otras, se ocupan de destacar que son dos los aspectos que han de tomarse en cuenta a los efectos que aquí importan. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable"; y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

   Quienes ahora recurren no se entretienen en señalar concretos períodos de prolongada paralización del procedimiento, --desde luego, no puede tomarse por tal la simple adición de los diferentes períodos que, necesariamente, discurrieron entre el dictado de las diferentes resoluciones y/o la práctica de distintas diligencias de investigación que se llevaron a término en el curso del mismo--, por más que censuren que la instrucción se prolongó durante aproximadamente tres años y que, una vez concluida, el juicio tardó en celebrarse más de un año. El acento de su queja se centra en esa segunda demora, --por más que se reconozca la complicada situación que había creado por entonces la pandemia de la Covid-19--, y muy especialmente en la duración global del procedimiento, haciéndose también referencia complementaria a la tardanza en el dictado de la sentencia (aproximadamente, seis meses).

   Ciertamente, viene destacando este Tribunal Supremo la concurrencia de los referidos dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, conceptos que difieren, sin embargo, en sus parámetros interpretativos, toda vez que las "dilaciones indebidas" constituyen una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación de la causa, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la misma, en atención a la eventual existencia de "lapsos temporales muertos" en la cadencia de tales actos procesales; mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que evoca el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que inevitablemente ha de tener como índices referenciales la complejidad del procedimiento y los avatares procesales respecto de otros de semejante naturaleza, así como, seguramente en un segundo plano o complementariamente, los medios disponibles en la Administración de Justicia (lo expresaban ya así, entre muchas otras, nuestras sentencias números 81/2010, de 15 de febrero; o 416/2013, de 26 de abril). Sea como fuere, en ambos casos se lesiona el derecho fundamental del acusado, --cuando las dilaciones no hubieran sido provocadas por él mismo--, a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial (lo que remarca también la sentencia número 1589/2005, de 20 de diciembre), todo ello considerando como fundamento último de la institución que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que "la pena no puede ya cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo haría en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización" ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), "como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción" ( STS 932/2008, de 10 de diciembre)".

   A su vez, nuestra sentencia, más reciente, número 788/2022, de 28 de septiembre, observaba, en línea de principio o con carácter general: « En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal "».

4. - En el caso, resulta obligado respaldar el pronunciamiento que se contiene en la sentencia impugnada. Sin dejar de reconocer, evidentemente, que el procedimiento se prolongó hasta llegar al acto del juicio oral por un tiempo llanamente superior al deseable, tampoco puede ignorarse que, --aunque los ahora recurrentes, en su legítimo esfuerzo defensivo, traten de minimizar la magnitud de la causa--, nos encontramos ante un proceso en el que resultaron finalmente acusadas dieciséis personas (tres de las cuales fueron absueltas). Varias de ellas, además, resultaron condenadas como integrantes de grupo criminal, lo que ya pone de manifiesto la dificultad en la instrucción del procedimiento que se culminó, además, en un período de tiempo que no dista tanto del que podría considerarse razonable (desde mayo de 2016, tomando como punto de arranque el que proponen los recurrentes, hasta el mes de abril de 2019, fecha en la que la causa fue remitida a la Audiencia Provincial).

   Ya las actuaciones en poder del órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento, se demoró la efectiva celebración del juicio hasta el mes de octubre del año siguiente. Y este período, ciertamente, sí podría reputarse, en términos comparativos con otros procedimientos semejantes, ligeramente superior al invertido de ordinario (por lo general, no superior a un año). Sin embargo, no puede ignorarse razonablemente que dichos períodos coincidieron con los momentos más crudos de la pandemia por Covid-19 que llegó a determinar, incluso, la declaración en España del estado de alarma, resultando fácil comprender las precauciones sanitarias que habrían de adoptarse con relación a un proceso que contaba con más de quince acusados. Desde otro punto de vista, y como corolario de lo anterior, es necesario destacar que la totalidad de los acusados se encontraba en libertad por esta causa con anterioridad a que la misma llegara a la Audiencia Provincial para que se procediese a su enjuiciamiento.

   En definitiva, aunque la tramitación del procedimiento, que no llegó en su globalidad desde el inicio hasta la celebración del juicio oral a los cinco años de duración, --límite que, orientativa y flexiblemente, viene siendo tomado en consideración por este Tribunal para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas--, y aun considerando el período invertido después en el dictado de la sentencia de instancia, --prolongado (algo menos de seis meses), aunque tampoco, en sí mismo, singularmente extraordinario en atención al procedimiento que se enjuiciaba--, debemos desestimar también este motivo del recurso, en atención a las consideraciones que hasta aquí se han dejado expuestas.

   Recurso de Agapito y Alejandro.-

1.- Despejados ya los dos motivos de impugnación que anteceden, denuncian los recurrentes, al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la pretendida infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución española, (y, como corolario, del principio in dubio pro reo).

Explican que el pronunciamiento condenatorio descansa exclusivamente en las sustancias que fueron halladas como consecuencia de las entradas y registro que se efectuaron en distintos inmuebles cuya titularidad se les atribuye, así como en la valoración del resultado de ciertas conversaciones telefónicas intervenidas. Sin embargo, argumentan los recurrentes que la Audiencia incurrió en un error al considerar registro domiciliario al realizado sobre una determinada parcela, de la que pretenden desvincularse, al "no existir prueba previa" que acredite la titularidad de aquélla por parte de los recurrentes ni que le dieran al terreno uso personal alguno. En cuanto a lo hallado en el domicilio que, este sí, se reconoce de Agapito, afirman los recurrentes que las cantidades de hachís intervenidas resultan plenamente compatibles con que el mismo las mantuviera allí con el propósito de consumirlas o permiten preferir, al menos, tal y como lo impondría el principio in dubio pro reo, esa alternativa, que los recurrentes consideran razonable, frente al propósito de distribuir las sustancias que la sentencia impugnada le atribuye. Destaca también la parte que la Audiencia Provincial no tuvo en consideración que no fueron hallados en poder de los recurrentes útiles destinados a la manipulación de la droga, ni tampoco dinero. Y concluyen que, "bajo la somera referencia al número de transcripción de las llamadas y sin transcribir ni una se concluye que el contenido de las llamadas es incriminatorio. No se motiva llamada por llamada o siquiera del análisis conjunto de todas ellas las palabras expresivas y acreditativas de la actividad delictiva. Se concluye que conjuntando llamadas con lo aprehendido en las entradas y registro se deriva la actividad probatoria de cargo".

2. - Repetidamente ha tenido este Tribunal Supremo oportunidad de precisar el alcance que, en sede de recurso de casación, presenta la denunciada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Últimamente, por ejemplo en nuestra sentencia número 540/2023, de 5 de julio, recordábamos al respecto: «Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación».

3. - La sentencia que es ahora objeto de impugnación, por lo que respecta al acusado Agapito, empieza por destacar que en el curso de las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas emplea un lenguaje críptico, dejando sentado que ello por sí solo no resulta bastante para reputar enervado su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo, y en relación con lo anterior, pondera también que las cantidades de cannabis que le fueron intervenidas en su domicilio, sin necesidad de añadir a las mismas las que fueron halladas en la parcela a la que los ahora recurrentes se refieren, muy superior a la que podría considerarse vinculada a la necesidad de satisfacer sus eventuales necesidades de consumo, justifican, sin embargo, sobradamente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio. Y ello teniendo, además, en cuenta que existen documentados en las actuaciones diferentes encuentros con otros acusados.

   En definitiva, la resolución que ahora se impugna se refiere de forma precisa (identificando el número correspondiente a su trascripción) a un abigarrado conjunto de conversaciones telefónicas en las que, empleando un lenguaje deliberadamente críptico, parece estarse aludiendo a negociaciones con sustancias prohibidas. Ello no obstante, el numeroso conjunto de dichas conversaciones no es valorado de forma aislada para formar la convicción del Tribunal, sino que se pone, además, en relación con las importantes cantidades de droga que le fueron intervenidas en su propia vivienda, en el registro que fue practicado en ella el día 18 de mayo de 2016 (97,39 gramos, 190,64 gramos, 903,67 gramos, etc.) que, sin necesidad de tomar en cuenta los hallazgos correspondientes a la parcela común, ponen de manifiesto la tenencia de una cantidad de sustancia muy superior a la que podría resultar atribuida a sus eventuales necesidades de consumo. En este sentido, y por lo que se refiere al hachís, de acuerdo con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, la dosis media diaria que cabe atribuir a un consumidor es de 5 grs., por lo que el consumo de 5 días, que podría sugerir la tenencia para el propio consumo, asciende a 25 gramos, magnitud más de diez veces inferior a la que resultó intervenida en la vivienda del acusado y que, en consecuencia, no podía tener razonablemente otro destino que su posterior distribución a terceros.

   De este modo, el contenido de las conversaciones intervenidas y la cantidad de droga hallada a disposición del acusado Agapito, justifican con suficiencia el dictado de una sentencia de signo condenatorio, sin que advirtamos vulneración alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4. - Por lo que respecta al acusado Alejandro, la resolución impugnada toma en cuenta que existen también numerosas conversaciones telefónicas, que igualmente se identifican con referencia al número correspondiente a su trascripción, en las que el acusado hace uso, además, de hasta cuatro líneas telefónicas distintas. Igualmente, varios testigos, agentes de la Guardia Civil, afirmaron en el juicio haberle visto, junto a su hijo Agapito, entrevistándose con el también acusado Antonio, encuentros de los que, además, existe justificación fotográfica. También son varias las oportunidades en las que otros acusados en este procedimiento, a lo largo de sus conversaciones telefónicas intervenidas, se refieren a Alejandro. Además, lo mismo que en el supuesto anterior la cantidad de droga que resultó intervenida en su domicilio (298,88 gramos, 47,61 gramos, etc. y varios plantones de cannabis sativa tipo hierba) excluye, en términos de razonabilidad, que la misma tuviera cualquier otro destino que su posterior distribución a terceros, ponderándose, además, que le resultaron incautados hasta diez teléfonos móviles.

   En definitiva, no puede aquí observarse sino la valoración razonable de prueba de cargo, válidamente obtenida, practicada de un modo regular y holgadamente bastante para reputar enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

1.- En el que se presenta como segundo motivo de casación, al amparo ahora de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, denuncian los recurrentes la que consideran indebida aplicación de lo establecido en los artículos 368, 570 ter b) y 61 a 79 del Código Penal.

Sin embargo, pese a las referencias incorporadas al título de este motivo de queja, lo cierto es que los recurrentes lo subdividen en dos aspectos claramente diferenciados. El segundo de ellos se refiere a la pretendidamente indebida falta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (protesta que quedó ya desestimada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución). El primero, en cambio, alude a la que se considera indebida aplicación del artículo 570 ter b) del Código Penal (pertenencia a grupo criminal). Señalan los recurrentes al respecto que la sentencia impugnada "considera la existencia de un grupo esencialmente familiar, cuando lo cierto es que no se ha acreditado más allá de la relación familiar que hubiera el concierto de voluntades que se les atribuye, ni que hubiera planificación y distribución de roles".

2. - Lo cierto es que el Tribunal de la instancia, a los folios 63 y siguientes de su sentencia, explica las razones por las cuales considera que estos dos acusados (y otros) debían ser condenados también como integrantes de un grupo criminal, refiriéndose a los elementos probatorios sobre los cuales asienta su convicción (constantes y reiteradas comunicaciones telefónicas entre los miembros del grupo, el contenido velado de sus conversaciones, el elevado número de teléfonos móviles de los que estaban en posesión, la adecuada interrelación entre sus miembros en el reparto y guarda de sustancia estupefaciente y el reparto de tareas entre ellos). Admite que no se trataba de una estructura organizativa compleja, pero considera que la articulación del grupo trasciende a los supuestos de mera codelincuencia.

   Es claro, sin embargo, que no nos encontramos aquí ante un problema relacionado con la (eventual) suficiencia de la prueba practicada en el juicio para asentar con solvencia dichas conclusiones. A pesar de que el desarrollo del motivo parece discurrir por el camino de negar la existencia de esa cierta estructura delictiva estable, la realidad es que el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada deja explícitamente sentado: "Los acusados Alejandro, Agapito, Anibal, Angelina, Bibiana e Aureliano formaban desde noviembre de 2015 a mayo de 2016 un colectivo organizado y estructurado dedicado al cultivo y distribución de cannabis sativa tipo hierba y tipo resina de hachís.

   La agrupación estaba dirigida por Alejandro y Agapito. En un escalón inferior estaban Anibal, Angelina, Aureliano y Bibiana, quienes almacenaban las referidas sustancias en sus respectivos domicilios para su posterior venta a terceros. El acusado Maximino, además de vender a terceros sustancia estupefaciente de la que causa y no causa grave daño a la salud, era una de las fuentes de aprovisionamiento del colectivo descrito en cuanto al suministro de hachís, participando del agrupamiento".

3. - A partir de dicho relato de hechos probados, considera este Tribunal que ningún error es identificable en la calificación jurídica de los mismos, atribuyendo a los acusados su integración en el descrito grupo criminal. De hecho, los recurrentes se limitan, en sustancia, a señalar que sus únicos vínculos eran familiares, entendiendo que no podría considerarse acreditada la existencia de ninguna otra clase de relación, planificación de los hechos delictivos ni distribución, más o menos rígida, de diferentes funciones o roles.

   En este sentido, observa, por todas, nuestra reciente sentencia número 596/2023, de 13 de julio, con cita de la número 266/2023, de 19 de abril: «Resulta aquí obligado recordar que la infracción de ley a la que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como tantas veces hemos señalado, determina la necesidad de que el recurrente acepte, y tome como punto de referencia fáctica en sus razonamientos, el relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada ("dados los hechos que se declaran probados", señala el precepto). Si lo que con dicho motivo se censura es el juicio de subsunción efectuado en la resolución que se impugna, tanto en el plano lógico como en el metodológico, deviene necesario partir de un relato fáctico ya definitivamente estable y consolidado, en la medida en que el mismo resulta presupuesto necesario de dicho juicio, que se pretende erróneo. En este sentido, y por todas, cabe citar nuestra reciente sentencia número 665/2022, de 30 de junio. Ninguna modificación de los hechos que se declaran probados puede así perseguirse ni obtenerse por este cauce"».

   Siendo que los recurrentes se desvinculan por entero de dicho relato de hechos probados, limitándose a una genérica puesta en cuestión del contenido del mismo, en atención al motivo de impugnación escogido por la parte, es llano que no puede identificarse aquí error alguno en la aplicación de la norma.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Anibal.-

1.- Además de denunciar este recurrente la pretendida vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pretensión ya desestimada en los fundamentos jurídicos primero a cuarto de la presente resolución, también invocando las prevenciones contenidas en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera igualmente que la sentencia impugnada habría vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Expresa conocer el resultado de las intervenciones telefónicas que obran en las actuaciones, así como los hallazgos que se produjeron en su vivienda. Mas estima que ello no es suficiente para sustentar la condena, habida cuenta de que no existen en la causa seguimientos o vigilancias realizadas sobre este acusado, que permitan "deducir un elevado nivel de vida o una ausencia de actividad laboral" ni testigos que justifiquen la existencia de "supuestos compradores y menos aún la constatación de algún tipo de transacción de droga por dinero". Concluye quien ahora recurre que la cantidad de droga hallada en su domicilio no tenía otro destino que el propio consumo del acusado y de los habitantes de la vivienda.

2. - Valora la sentencia impugnada el resultado de dos concretas conversaciones telefónicas en las que Alejandro, se comunica, en un caso con su padre y en el otro con su hermano Agapito, que "por su contenido suponen un dato o indicio de su presunta participación en delitos relacionados con el tráfico de sustancia estupefaciente". Y, después de dejarlo así sentado, y describir el elocuente sentido de las referidas conversaciones, en las que se emplea un lenguaje deliberadamente velado, se pondera también el hallazgo en la vivienda de este recurrente de sustancias estupefacientes no reconducibles, máxime en relación con el contenido de las mencionadas comunicaciones telefónicas, a la figura del autoconsumo.

Efectivamente, por más que el acusado manifestara en el juicio que compartía el domicilio con sus padres, su hermana y su sobrina, las muy importantes cantidades de droga que resultaron halladas en la CALLE000, en la vivienda en la que el recurrente habitaba, excluyen con suficiencia que las mismas estuvieran destinadas al autoconsumo, incluso contemplando la hipótesis, no acreditada, de que, además del acusado, otros miembros de la unidad familiar la consumieran también. Nótese que en la vivienda se intervinieron más de 350 gramos de cannabis sativa, tipo hierba y tipo resina, además de veintitrés plantones.

En tal sentido, la convicción que se expresa en la sentencia impugnada descansa, también en este caso, en la razonable valoración de la prueba practicada en el juicio, válidamente obtenida y desarrollada con regularidad.

El motivo se desestima.

1.- Como tercer y último motivo de su recurso, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la parte la pretendidamente indebida inaplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Argumenta quien recurre que estaríamos únicamente ante el que califica como un hecho "puntual y aislado", en la medida en que la condena se fundamenta en la droga hallada en su domicilio un día en concreto. Considera también que no es excesiva la cantidad de droga que se le intervino y pondera un conjunto de las que considera son sus circunstancias personales.

2. - Nuestra reciente sentencia número 323/2023, de 10 de mayo, se refiere a las exigencias que determinan la aplicación del subtipo atenuado que aquí se reivindica. Observa al respecto: «Por descontado, este Tribunal tiene dicho que las expresiones "escasa entidad" y "escasa cantidad" no son, y no operan, como términos equivalentes. Lo explicaba también, por todos, nuestro ya invocado auto número 264/2023, de 9 de marzo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad". Para añadir, sin solución de continuidad: "Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico"»

   También nuestra sentencia número 619/2022, de 22 de junio, señalaba en relación con esta materia: « La STS 873/2012, de 5 de noviembre, resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

   1. ) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

   2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   3. ) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

   4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

   5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

   6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

   7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma».

3. - En el caso, no es solo que se hallara quien ahora recurre en posesión de una cantidad de droga que aboga por excluir la naturaleza de los hechos que protagonizó como de escasa entidad, sino que, además, resultó igualmente condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, agrupación que, precisamente, se orientaba a favorecer, de un modo estable y siquiera mínimamente estructurado, la distribución de la droga entre terceros consumidores, lo que, trascendiendo marcadamente la existencia de conductas esporádicas o únicas, determina la inexorable exclusión de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

   Recurso de Jesús Carlos.-

1.- Como primer motivo de su recurso, aduce la parte, la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española.

Explica el recurrente que la sentencia que impugna le ha condenado como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, después de admitir explícitamente que no existe prueba de cargo suficiente para entender como probado que Jesús Carlos, frente a lo mantenido por la acusación, se viniera dedicando a vender la sustancia estupefaciente que le suministraban otros coacusados, así como, se admite también que tampoco se halló en su poder droga o alguno de los útiles comúnmente utilizados en la comisión de esta clase de delitos. La condena descansa exclusivamente en la consideración de que quien ahora recurre habría guardado veinte gramos de cocaína para que su amigo, el también acusado Antonio, la vendiera a terceros, extremo que también considera la parte que debería haberse tenido por no acreditado y que, a su parecer, no puede justificar una condena a la pena de prisión de cuatro años y seis meses.

A su vez, sostiene también el recurrente que la sustancia, que según la sentencia el acusado guardaba para su amigo, ni fue encontrada ni, en consecuencia, pudo someterse a análisis cualitativo alguno, por lo que ni puede afirmarse con rotundidad que se tratara, efectivamente, de cocaína; ni que, de serlo, contuviera cualidad bastante para provocar sus efectos (superior a la llamada dosis mínima psicoactiva), ni que el acusado, recurrente ahora, conociese que su amigo fuera, si ese era el caso, a destinarla a la venta. Lo cierto es, únicamente, que Jesús Carlos en la declaración prestada en el Juzgado de guardia manifestó que un día guardó veinte gramos de cocaína a Antonio. Dicha declaración no fue ratificada en el acto del juicio oral. Manifestación inicial que, explica el recurrente, obedecía al único propósito de que le dejaran en libertad.

2. - El relato de hechos probados alude al ahora recurrente, Jesús Carlos únicamente para señalar que, en fecha 18 de mayo de 2016, se practicó diligencia de entrada y registro en su domicilio, siendo intervenida una balanza de precisión y dos teléfonos móviles, sin ningún otro hallazgo relevante. Igualmente, se añade: "El acusado Jesús Carlos guardó veinte gramos de cocaína que el acusado Antonio vendió a terceros consumidores". Se indican después sus antecedentes penales y se consigna que permaneció privado de libertad por esta causa entre los días 18 de mayo de 2016 y el día 20 del mismo mes y año.

   Ya en su fundamentación jurídica, la resolución recurrida explica, por lo que ahora importa, que ciertamente no existe prueba de cargo bastante con relación a este acusado para considerar que, frente a lo que se le imputaba, se viniera dedicando a vender sustancias estupefacientes que le suministraban terceros (acusados y otros no acusados en este procedimiento). Únicamente, la sentencia recurrida considera desvirtuado su derecho constitucional a la presunción de inocencia en lo relativo a que, en efecto, guardó veinte gramos de cocaína "para que Antonio la vendiera a terceros... a cambio de lo cual obtenía un ilícito beneficio económico". No se establece, ni por referencia o aproximación la fecha en la que dicho acontecimiento pudo tener lugar.

   En cualquier caso, explica también la resolución recurrida los elementos de prueba que han servido al Tribunal para nutrir aquel relato. Jesús Carlos participó, explica la sentencia impugnada, en numerosas conversaciones mantenidas con Antonio, en las que alude a unas "entradas" que Jesús Carlos tiene que darle o a un "negocio de 24 horas". Y explica también que tal indicio se ve reforzado por otros datos (las anotaciones aparecidas en los registros efectuados en otros domicilios, con quienes consta también que Jesús Carlos mantuvo determinadas conversaciones telefónicas; o el encuentro que la Guardia Civil describe en su "informe operativo", descrito también en juicio por uno de sus agentes, "donde Jesús Carlos fue visto con Antonio y un tal Pablo Jesús en un bar "; o, en fin, la balanza de precisión que fue hallada en su domicilio). Sentados estos elementos y "a mayor abundamiento" (sic) se alude a la declaración prestada por el propio Jesús Carlos ante el instructor, debidamente introducida en el juicio a instancia del Ministerio Fiscal ante la negativa del acusado a contestar a sus preguntas, en la que aquél reconocía que guardó cocaína a Antonio, veinte gramos, de la que se quedó doscientos veinte euros. "Hecho que, unido a los indicios expuestos, nos lleva a dotar de mayor credibilidad a su primera declaración, la prestada como investigado ante el Juez instructor. Motivo por el cual entendemos que existe prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia".

3. - Lo cierto es que el argumento utilizado en la sentencia que aquí se impugna resulta, a nuestro juicio, relativamente confuso. Las conversaciones telefónicas que se citan o las anotaciones parcamente descritas, ni desde luego tampoco la existencia de un simple y anodino encuentro con otras dos personas o la presencia en el domicilio de Jesús Carlos de una balanza de precisión, no sirvieron al Tribunal para considerar probado que el mismo se estuviese dedicando, de cualquier modo, a favorecer el tráfico de sustancias tóxicas, más allá de la mera custodia para un tercero de veinte gramos de heroína "de los que se quedó doscientos veinte euros" . Esta última expresión, extraída de la declaración del acusado en la fase de instrucción, resulta, además, por un lado, omitida en el relato de hechos probados; y, por otro, particularmente equívoca, en el sentido de que tanto podría significar que el acusado recibió 220 euros a cambio de guardar la droga para que su amigo la vendiera o a que se quedó con una parte de la droga (por ese valor) para su propio uso.

   Sea como fuere, el único elemento probatorio que sustenta la breve referencia contenida en el relato de hechos probados por lo que a Jesús Carlos se refiere, es la propia declaración prestada por éste ante el instructor de la causa, de la que, a preguntas de su defensa, se desdijo en el acto del juicio oral. Es equívoco, a nuestro parecer, que la sentencia impugnada no se refiera a esta declaración como elemento probatorio nuclear de la imputación, sino que sea invocada, "a mayor abundamiento", cuando el resto de los "indicios" que cita en nada conciernen específicamente a este concreto suceso, único que se declara probado.

   Este breve pasaje contenido en el factum de la sentencia se limita a señalar que Jesús Carlos guardó veinte gramos de cocaína "que el acusado Antonio vendió a terceros consumidores". Si esta afirmación deriva, como se ha visto, de forma exclusiva de lo manifestado ante el instructor por el propio Jesús Carlos, y si, en el factum no se añade que obtuviera a cambio de ello beneficio alguno, (sí en la fundamentación jurídica, en un aspecto claramente desfavorable para el acusado, que, por eso, no puede considerarse aquí), es lo cierto que, no hallada la droga, ni siquiera podría conocerse (o no sería bastante) la fuente de prueba de la que la Audiencia Provincial concluye que, en efecto, la sustancia era cocaína y que conservaba la necesaria calidad para producir efectos perjudiciales sobre la salud de quienes la consumieran. Importa tener en cuenta, en este sentido, que, como señala, por ejemplo, nuestra sentencia número 812/2021, de 26 de octubre, la denominada teoría de la insignificancia viene siendo definida, en este contexto, como la atipicidad de los actos de tráfico por falta de lesión al bien jurídico protegido, cuando las cantidades puras intervenidas de droga, según su tipo, eran tan ínfimas, que no producían en el organismo humano los efectos propios de esa sustancia. Así, por ejemplo, la sentencia de esta Sala número 199/2020, de 20 de mayo, evocando la sentencia número 216/2002, de 11 de mayo, establecía que: «no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal de 1995, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece». Con relación a la cocaína este Tribunal Supremo viene fijando como dosis mínimas psicoactiva la cantidad de 50 miligramos de cocaína, de manera que cuando no se llega a esa cantidad se está en el caso de que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa determina, según los conocimientos y la experiencia científica, que la sustancia carezca de sus efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal y, por tanto, a la tipicidad del hecho.

   Pero es que, además, la magra descripción de los hechos que se atribuyen al acusado ni siquiera permite establecer, más allá de toda duda razonable, que, aunque en efecto la sustancia fuera cocaína y sobrepasase por su calidad la conocida como dosis mínima psicoactiva, Jesús Carlos conociera que Antonio mantenía la droga con el propósito de favorecer de cualquier modo su consumo por tercero. Únicamente se afirma la existencia del depósito en poder de Jesús Carlos y que Antonio la vendió después a terceros consumidores, pero no que el primero conociese al menos el propósito del segundo.

   En estas circunstancias, únicamente procede, con estimación de este primer motivo del recurso, en relación con el cuarto que denunciaba también, ahora por infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal habida cuenta de que el relato de hechos probados no hace referencia a un hecho concreto que revele una conducta constitutiva de dicho delito, absolver, en segunda sentencia, al acusado del ilícito penal por el que resultó condenado en la instancia, quedando así sin objeto el resto de los motivos que conformaban su recurso.

   Recurso de Alexis.-

1.- El primero y segundo de los motivos de casación sostenidos por este recurrente se encuentran entre sí íntimamente vinculados. En el primero de ellos denuncia, por el cauce que ofrecen los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, --infracción de precepto constitucional--, que la sentencia impugnada ofrece una irracional explicación (falta de motivación que vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva) acerca de las razones por las cuales resolvió no aplicar, frente a lo invocado por la defensa, las previsiones contenidas en el párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal. En el segundo de los motivos de impugnación se denuncia, haciendo ahora uso de las previsiones del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, la indebida aplicación de dicho precepto.

2. - Ciertamente, la sentencia que es ahora objeto de recurso empieza por afirmar que este acusado admitió la venta de la sustancia estupefaciente que se le atribuía por la acusación, así como también reconoció la posesión de la droga que se intervino en su domicilio, aunque señalando que parte de la misma la tenía destinada a su propio consumo y el resto la vendía para "sufragarse" su adicción. Niega conocer a ningún otro de los acusados. Reconocimiento de los hechos que aparece, además, corroborado por otros elementos probatorios.

   Eso sentado, --y no cuestionado tampoco ahora por el recurrente--, la sentencia impugnada considera que no procede la imposición de la pena inferior en grado, pretendida por su defensa, al amparo del artículo 376 del Código Penal "por entender que no han quedado probados en juicio los requisitos legalmente previstos para su apreciación". Seguidamente, invoca al respecto una serie de sentencias dictadas por este Tribunal Supremo, la más moderna de entre las primeramente citadas del año 2001, para concluir que "en el caso de autos, pese a los esfuerzos de la defensa, centrados fundamentalmente en el tratamiento seguido, ninguna actividad probatoria se ha desplegado respecto a otros requisitos igualmente exigibles para la apreciación de la atenuación penológica, como son los relativos al abandono voluntario de sus actividades delictivas y la colaboración activa con las autoridades o sus agentes en los términos exigidos por el precitado artículo 376 del Código Penal ".

3. - Es evidente que se trata de un equívoco, como lo es también que las razones invocadas en la resolución impugnada como fundamento de su decisión, con cita de cierta doctrina jurisprudencial no aplicable a este caso, carecen de toda racionalidad reconocible, en la medida en que descansan sobre un desacertado entendimiento de las pretensiones de la defensa. Se ha vulnerado con ello su derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

   Ciertamente, el primer párrafo del artículo 376 del Código Penal, acerca de cuyas exigencias discurrían las sentencias de este Tribunal Supremo que la resolución recurrida invoca, determina que: "En los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".

   No es este, sin embargo, el precepto invocado por la defensa de Alexis, sino el que se contiene en el segundo párrafo de ese mismo artículo, que reza así: "Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad".

   Basta para comprender que la doctrina jurisprudencial que cita la sentencia impugnada no se corresponde con la exégesis de esta última norma, con reparar en que la misma se introdujo, tal y como el ahora recurrente se ocupa de destacar, a medio de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que no entró en vigor hasta el día primero de octubre del año siguiente, fecha posterior al dictado de la mayor parte de las sentencias que la Audiencia Provincial cita en la suya.

4. - El primer párrafo del artículo 376 del Código Penal, evidentemente no aplicable aquí, desde luego no demanda que el acusado fuera drogodependiente al tiempo de cometer los hechos, ni, lógicamente, tampoco que acredite haber seguido con éxito un tratamiento rehabilitador. Lo que sí impone es el desarrollo de una serie de conductas pasivas (abandono de las actividades delictivas) y activas (colaboración con las autoridades con determinados fines que han de concurrir cumulativamente).

   El segundo párrafo de ese mismo artículo, que es el que importa aquí, además de presentar un alcance normativo no enteramente coincidente (solo es de aplicación a los delitos previstos en los artículos 368 a 372), únicamente demanda, para que el acusado pueda hacerse acreedor de la rebaja penológica que autoriza, que conste acreditada su condición de drogodependiente en el momento en el que cometió los hechos, así como que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

   En la sentencia ahora impugnada, evidentemente por error, parece partirse, siquiera implícitamente, de que las exigencias contenidas en el segundo párrafo del artículo 376 del Código Penal concurren, para que dicho precepto pueda ser aplicado, con las que se refieren en el párrafo primero. No es así. Se trata de previsiones independientes (como resulta, sin espacio para la duda, del empleo del adverbio "igualmente" que abre el segundo párrafo), con efectos equivalentes (facultad de reducir en uno o dos grados la pena abstracta prevista para el delito cometido), diverso espacio normativo de aplicación (artículos 361 a 372, en el primer párrafo; artículos 368 a 372, en el segundo); y, sobre todo, diferentes supuestos de aplicación (abandono voluntario de la actividad delictiva con efectiva colaboración con las autoridades, para el párrafo primero; seguimiento con éxito de un tratamiento de deshabituación, en el segundo).

5. - La parte que ahora recurre interesa que, o bien, teniéndose por vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación atendible, se decrete la nulidad de la sentencia impugnada, con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado a fin de que pueda ser subsanada dicha deficiencia; o bien que este mismo Tribunal Supremo proceda a casar la sentencia impugnada y a resolver haciendo correcta aplicación de lo previsto en el artículo 376 del Código Penal, segundo párrafo.

   Esta segunda nos parece la vía más adecuada. Y ello no solo porque de este modo se evitará prolongar la duración, ya no menor, del presente procedimiento, sino debido a que, a nuestro parecer, se dispone de elementos bastantes para resolver la cuestión sin necesidad de decretar la nulidad de lo actuado. Ciertamente, la sentencia impugnada no solo pondera los "esfuerzos de la defensa" para acreditar la condición de drogodependiente del acusado al tiempo de cometer los hechos por los que resultó condenado y que éste ha seguido con éxito un tratamiento de deshabituación, --lo que permite entender, implícitamente, que tiene por acreditados dichos extremos--, sino que, además, observa que, sin embargo, "ninguna actividad probatoria se ha desplegado respecto de otros requisitos" que considera, ya se ha dicho que indebidamente, también exigibles. Debe así ser entendido que es, precisamente, la falta de prueba de estos elementos innecesarios los que erróneamente determinaron la inaplicación del precepto que aquí se invoca por el recurrente. A mayor abundamiento, consta en las actuaciones el correspondiente informe de alta terapéutica, extendido por un organismo oficial (UCA-III, unidad de conductas adictivas) en el que expresamente se observa que el ahora recurrente ha superado con éxito el tratamiento de deshabituación al que se sometió, teniendo el mismo por finalizado. De dicho informe resulta también que, sin duda, el acusado, al tiempo de cometer los hechos por los que resultó condenado, era drogodependiente.

6. - Fue condenado el ahora recurrente como autor de un delito de los previstos en el artículo 368 del Código Penal, ambos incisos (grave daño y no grave daño) a la pena de cuatro años de prisión.

   En segunda sentencia, con estimación del motivo, procederá sustituir dicha pena, reduciendo en un grado la prevista en abstracto, por la de dos años de prisión, también, naturalmente, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.

1.- Censura también la parte, ahora en el motivo segundo de su recurso, invocando nuevamente las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (presunción de inocencia y falta de motivación), que la sentencia impugnada haya acordado el comiso del vehículo marca Seat, modelo León, matrícula ....-JZB.

Efectivamente, por lo que a este acusado respecta, el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada proclama que el mismo poseía sustancia estupefaciente para su posterior venta a terceros, añadiendo que, en fecha 18 de mayo de 2016, se practicó diligencia de entrada y registro en su domicilio, con los hallazgos que igualmente se describen en el factum. Seguidamente, la sentencia ahora impugnada declara probado que: "en el momento de su detención, se intervino al acusado un teléfono móvil utilizado para el desarrollo de su ilícita actividad, así como un vehículo a motor, marca Seat, modelo León, con placa de matrícula ....-JZB, usado con la misma finalidad".

Ya en su fundamentación jurídica, páginas 59 y siguientes, la resolución que es ahora objeto de recurso determina los elementos probatorios tomados en consideración para sustentar la condena de este acusado, haciendo hincapié, incluso, en que el mismo reconoció haberse venido dedicando a la venta de drogas y, naturalmente, en el resultado del registro domiciliario y de las conversaciones telefónicas intervenidas, sin hacer referencia alguna al empleo del vehículo en dichas actividades. Vehículo cuyo comiso se acuerda posteriormente sin razonamiento específico de ninguna naturaleza.

2. - El Ministerio Fiscal, por su parte, si bien no apoya de forma explícita el presente motivo de casación, expone de forma más que elocuente: "En consecuencia, a salvo que se infiera que el vehículo fue adquirido con el producto de las ganancias provenientes del delito, --circunstancia no definida directamente en los hechos probados--, procedería estimar el motivo y dejar sin efecto el comiso del vehículo propiedad del recurrente".

3. - Ciertamente, el artículo 374 del Código Penal determina que en los delitos previstos en los artículos 368 a 372, serán objeto de decomiso los medios, instrumentos y ganancias, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 y 128. En el caso, resulta enteramente injustificada en la sentencia que ahora se impugna la circunstancia de que el vehículo referido fuera empleado como instrumento para la comisión del delito ni tampoco se afirma siquiera que el mismo hubiera sido adquirido con el producto de la actividad delictiva. Es verdad que este Tribunal Supremo ha venido señalando repetidamente que el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal debe extenderse a todas las procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia, sin necesidad de que se precise acreditar exhaustivamente que los bienes objeto del decomiso proceden directamente de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento. Sin embargo, como se encarga de precisar, por todas, nuestra sentencia 632/2020, de 23 de noviembre, todo ello: «siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha quedado suficientemente probada, se acuerde sobre solicitud expresa de la acusación y la cuestión haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento y se motive en la sentencia la decisión».

   Procede así, con estimación del motivo, dejar sin efecto en nuestra segunda sentencia el comiso acordado.

4. - El último motivo del presente recurso reivindicaba la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

   Tratándose de una queja común a varios recurrentes, nos remitimos a lo que ya quedó expuesto, para desestimarla, en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

   Recurso de Alvaro.-

1.- También este recurrente, en este caso en el motivo cuarto, interesa la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas. Nuevamente procede remitirnos, para desestimarla, a lo que se dejó establecido en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

El Sr. Alvaro fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, --sustancias que causan grave daño a la salud--, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa (con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago). El relato de hechos probados, por lo que a este acusado respecta, consigna: "El acusado Alvaro cuando fue detenido estaba en posesión de doce bolsitas conteniendo sustancia polvorienta de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 10,175 gramos, una pureza del 34.4% y con un precio en el mercado ilícito de 517,41 euros, preparadas para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia, y un teléfono móvil usado para el desarrollo de su ilícita actividad". Seguidamente, se declara también que, como consecuencia de la entrada y registro practicada el día 18 de mayo de 2016, en el domicilio que compartía con su hijo, fue intervenida una bolsa conteniendo 11,385 gramos de cocaína, con una pureza del 77,5%, una balanza de precisión y dos machetes.

2. - Como primer motivo de su impugnación, al amparo de las previsiones que se contienen en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la parte, vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Razona, en síntesis, que la condena descansa en la droga que fue hallada en la entrada y registro domiciliario y en el taxi que conducía. Entiende, sin embargo, que, atendiendo a que su hijo, Leandro, era consumidor de cocaína y convivía en el año 2.016 con el ahora recurrente, la sustancia encontrada en el registro domiciliario se podría haber vinculado al consumo propio (11 gramos), Y ello, al parecer de quien aquí recurre, debiera haber llevado a la Sala a concluir que era para su consumo, o valorar en favor de reo, que, al menos, "desde el punto de vista de tesis alternativa, podía ser para auto consumo". No concurre, añade la parte, en el presente caso más que "el dato objetivo de la escasa droga intervenida sin ningún otro elemento de juicio que venga a confirmar que el acusado fuera a destinar la droga ocupada a otra finalidad que no fuera el propio consumo o el de su hijo, Leandro, o que con anterioridad a la fecha en que se produjo la detención policial hubiera llevado a cabo actos de tráfico de drogas o contra la salud pública".

3. - La sentencia que es ahora objeto de recurso explica en su fundamentación jurídica, --y tal extremo no es tomado siquiera en consideración por quien aquí recurre--, que la condena descansa no solamente en las sustancias (cocaína) que le fueron intervenidas en su domicilio y al tiempo de procederse a su detención, sino también en el resultado de las escuchas telefónicas y en la documentación incautada a dos condenados por sentencia firme. Concretamente, y por lo que respecta a la intervención de determinadas conversaciones telefónicas, que expresamente se relacionan, se destaca el empleo de un lenguaje deliberadamente ambiguo, en el que se habla de "entradas", de dinero "aunque no sea limpio", de "género", o de "sacar cuatro o cinco chicharros", así como de personas que se están quejando porque "sobran los cristalitos y se nota que está mezclado".

Se explica también que fue, precisamente, el contenido de tales conversaciones el que apareció cumplidamente corroborado por el hallazgo de la droga, tanto en la vivienda del acusado, como en el taxi que el mismo conducía al tiempo de su detención. Dicho doble emplazamiento de la droga permite sustentar, más allá de toda duda razonable, la dedicación del acusado a la venta de cocaína, excluyendo que el proclamado consumo por parte de su hijo de dicha sustancia pudiera justificar la presencia de dicha droga en la casa, puesto que resulta obvio que no podría tener ese destino la que el propio acusado portaba mientras conducía el taxi. Y tampoco resultaría razonable considerar, --menos todavía tomado en cuenta el resultado de las conversaciones telefónicas--, que la droga que el acusado llevaba consigo en el vehículo (más de diez gramos), disponiendo de ella también en la casa, pudiera estar destinada a su propio consumo ese día.

En suma, las conclusiones alcanzadas por el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento descansan en el resultado de pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, regularmente practicadas y que se alcanzan con suficiencia para enervar la presunción interina de inocencia.

El motivo se desestima.

1.- Los dos siguientes (y últimos) motivos de este recurso se articulan por el cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entiende así quien ahora recurre que se habría producido un error en la valoración de la prueba, resultante de documentos que obran en autos y que, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba, vendrían a demostrar la equivocación del juzgador.

Razona, por un lado, el recurrente que, aunque en la sentencia impugnada se afirma la existencia de antecedentes penales, cancelados, con respecto al Sr. Alvaro, lo cierto es que no cuenta con antecedente penal (ni aun policial) alguno. A su vez, considera que la sentencia recurrida omite valorar la documentación aportada por la defensa al inicio de la vista, justificativa de que el mismo disfrutaba de un contrato laboral por tiempo indefinido, una carta de recomendación de su empleador y un justificante de estar matriculado en autoescuela a los efectos de su formación específica como camionero. Error y omisión que se vinculan a la que el recurrente considera indebida inaplicación de las previsiones que se contienen en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

2. - En concreta expresión de una línea jurisprudencial ya plenamente asentada, por todas nuestras recientes sentencias números 592/2022, de 15 de junio y 316/2022, de 30 de marzo, vienen a recordar los elementos exigibles para que el presente motivo de impugnación pueda alcanzar buen éxito. Los compendian del siguiente modo: «1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo».

3. - En el caso, el error advertido por el recurrente relativo a que se le atribuyan antecedentes penales cancelados, cuando en realidad nunca fue condenado, con ser cierto, carece de toda relevancia en el fallo de la resolución impugnada. En tanto cancelados, dichos antecedentes, aunque existieran, no son tomados en cuenta para provocar efecto jurídico alguno, siendo la circunstancia enteramente ajena a la no aplicación del subtipo atenuado que aquí se demanda. Tampoco su anterior o posterior trayectoria profesional es circunstancia que se tomara en consideración, en ningún sentido, para rechazar hacer uso de dicho precepto.

En efecto, ya en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución dejábamos expuestas las líneas maestras que la jurisprudencia ha venido elaborando para la aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. El mismo demanda la conjunta, no alternativa, valoración de los dos parámetros a los que alude: la escasa entidad del hecho "y" las circunstancias personales del culpable. Y es el primero de ellos el que, en este caso, resulta decisivo. Efectivamente, la droga intervenida, --pese a la llamativa disparidad en su grado de pureza--, pudiera permitir, aisladamente considerada, calificar la conducta del acusado como incardinable en el marco de la denominada "escasa entidad". Sin embargo, ello tanto sería como minimizar o no comprender de forma cabal el sustrato fáctico que, finalmente, determinó la condena aquí. En efecto, el acusado no solo poseía una parte de la droga dispuesta para su distribución a terceros en su propio domicilio, sino que la portaba también consigo en el vehículo (taxi) que conducía, lo que permite razonablemente desechar la eventualidad de que nos encontráramos ante una conducta ocasional o esporádica, máxime si se tiene en cuenta el resultado de las grabaciones, al que de manera expresa y pormenorizada se refiere la resolución que aquí se impugna, a partir del cual se produjo la entrada y registro en el domicilio del ahora recurrente, que evoca de manera elocuente la existencia de una conducta de suministro de droga regular y sostenida en el tiempo, muy lejos de la insignificancia o menor entidad.

El motivo se desestima.

Recurso de Ambrosio.-

1.- El primer motivo de este recurso, invocando el canal ofrecido por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas que se contempla en el artículo 18.3 de la Constitución española, en relación con la intervención de la línea de la que resultaba ser usuario Agapito. Fácilmente se comprenderá que nos remitamos al respecto, para rechazar esta queja, a lo que quedó establecido en los cuatro primeros fundamentos jurídicos de la presente resolución.

2. - En segundo término, también con referencia a la pretendida infracción de un derecho fundamental, reprocha el recurrente a la sentencia que ahora impugna que la misma habría vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24.2 del texto constitucional).

   En una primera línea argumental, --que ha quedado sin recorrido alguno--, discurre el recurrente acerca de que, siendo nula la mencionada injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones y derivando de aquélla el resto del acervo probatorio, no se habría practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo válida frente a este acusado. Pero en una segunda línea de razonamiento, se adentra el recurrente en consideraciones vinculadas a la denunciada insuficiencia de la prueba de cargo practicada respecto al mismo. En efecto, señala, en síntesis, que el resultado de las conversaciones telefónicas, por lo que respecta a la intervención que a él mismo se le atribuye, resulta equívoco y de todo punto insuficiente para sustentar una condena.

3. - La resolución ahora impugnada declara probado que Ambrosio, "teniendo en su posesión ketamina, sustancia prohibida que causa grave daño a la salud, la ofreció al acusado, Agapito, como medio de pago de una deuda con origen desconocido". Ya en su fundamentación jurídica, y por lo que a este acusado respecta, la sentencia de instancia empieza por afirmar que no considera que del resultado de las conversaciones telefónicas en las que este acusado participó pueda asentarse con suficiencia que el mismo, frente a lo que la acusación pretendía, participara con Agapito en transacción de droga alguna. Únicamente tiene por probado que, en efecto, Ambrosio, en un momento y conversación determinada, ofreció a Agapito, tras afirmar aquél que estaba en posesión de una cantidad indeterminada de ketamina, hacerle pago de una deuda, de también indeterminado origen, con la entrega misma de la droga o con el producto que pudiera obtener de su venta. La propia sentencia impugnada afirma que se desconoce si Agapito aceptó dicho ofrecimiento. Incluso, la resolución ahora recurrida asegura que el requerimiento realizado por este último a Ambrosio a fin de que le pagara lo que le debía se efectuaba en un tono insistente, "no denota subordinación alguna", pero sí " pone de manifiesto una situación angustiosa por falta de dinero o voluntad de cobro (sic) que va acompañada de excusas por parte del " Botines" (apodo este con el que designa al ahora recurrente).

   Respecto al origen de la deuda mantenida entre ambos, la sentencia impugnada especula acerca de que hubiera de hallarse "probablemente" en la venta de una sustancia prohibida que habría sido suministrada por Agapito a Ambrosio, sin que pueda determinarse, conforme se reconoce, ni con la suficiente certeza ni en sus demás circunstancias concretas.

   Sin embargo, la sentencia impugnada destaca la que califica como "particularidad" de uno de los mensajes telefónicos intervenidos, en el que de forma literal y concreta se alude a una sustancia prohibida: la ketamina. Esta alusión, nos explica la resolución impugnada, "no hace referencia al origen de la deuda. Todo lo contrario, en un contexto previo de búsquedas y ofrecimientos alternativos de pago ante la inexistencia de dinero, hablándose de otras sustancias, finalmente se ofrece, reconociéndose que se está en posesión de ella, ketamina como medio de pago de la deuda de origen desconocido". Y así, "ante la imposibilidad de hacer frente a una deuda de entre mil o dos mil euros (pavos)", se alude a que un tercero debe dinero también a Ambrosio y que irá a cobrarle para pagar a Agapito y, si no tiene dinero "le quitaría todo lo que tiene para soltar", "le voy a quitar eso de ketamina". Esta sustancia, siempre según explica la sentencia impugnada, se ofrece como pago alternativo a la deuda de origen desconocido y no llega a precisarse si Agapito aceptó o rechazó esa oferta. En este contexto, y en una llamada posterior, Ambrosio asegura que ya se ha cobrado del tercero, quitándole la ketamina, ( "lo que te he dicho antes"). Y así, la Audiencia Provincial considera suficientemente probado que el ahora recurrente estuvo, efectivamente, en posesión de esa sustancia y que ofreció la misma a un tercero.

4. - No podemos compartir, por lo que a la suficiencia de la prueba respecta, la anterior conclusión. En efecto, dando por cierto indudablemente el contenido de las conversaciones telefónicas traídas aquí a colación, resulta razonable inferir que la sustancia a la que se refería el ahora recurrente en la última de las conversaciones citadas era, ciertamente, ketamina. Se desconoce en qué cantidad y se ignora también en qué grado de pureza. Ni siquiera puede asegurarse con plena certeza que lo que Ambrosio consideraba ketamina lo fuese en realidad. Es posible que así fuera. Pero también es posible que el tercero al que la misma pudo haberle sido sustraída, con cuyo testimonio no se ha contado en este procedimiento al no aparecer debidamente identificado, hubiera aparentado, por cualquier razón, ante Ambrosio hallarse en posesión de esa sustancia.

   Además, las mencionadas conversaciones, a nuestro parecer, no debieron ser valoradas al margen de su propio contexto. Es la propia Audiencia Provincial quien las pondera considerando que ponen de manifiesto "una situación angustiosa por falta de dinero", evidentemente padecida por el deudor, recurrente ahora, "que va acompañada de excusas por parte del Botines". Y creemos que, particularmente en este contexto relacional, no puede tampoco descartarse, como hipótesis alternativamente probable, que Ambrosio asegurase a su insistente acreedor estar en posesión para el pago de una sustancia de la que, en realidad, podría no disponer.

   En definitiva y, a nuestro parecer, la prueba de cargo valorada en la sentencia que aquí se impugna, ofrece unos resultados multívocos, compatibles, sí, con la hipótesis que la resolución impugnada ha resuelto escoger, pero también con otras diversas. Carece, por eso, de la inequivocidad indispensable para sustentar por sí un pronunciamiento condenatorio. Y todo ello, determina la estimación de este motivo, no siendo ya preciso pronunciarse sobre el último que la parte recurrente mantuvo (falta de aplicación del subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal).

   Recurso de Angelina.

1.- También el primer motivo de impugnación presentado por esta recurrente hacía alusión a la pretendida vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con referencia a la línea utilizada por Agapito, queja que, una vez más, debe desestimarse a partir de los razonamientos que se contienen en los cuatro primeros ordinales de la presente fundamentación jurídica.

2. - Seguidamente, pero también por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de precepto constitucional--, denuncia la parte la que considera vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Como soporte argumental de esta queja, razona la recurrente acerca de que, en efecto, la condena descansa en el resultado de las intervenciones telefónicas que ha impugnado y en el que arrojó la entrada y registro que se llevó a término en su vivienda. Con relación a esta última, observa que las cantidades de droga que se hallaron en su casa estaban destinadas a su propio consumo, y que, además, los recortes y el plato de cocaína fueron hallados en el piso superior, tras una puerta que, asegura, se encontraba cerrada con un candado.

3. - La sentencia impugnada declara probado que el pasado día 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro en la vivienda en la que residía Angelina. Entre los hallazgos que la misma proporcionó se destaca la presencia de una bolsa conteniendo cannabis sativa tipo hierba con un peso de 17,62 gramos, y otra de las mismas características con un peso de 1,93 gramos; así como un plantón de cannabis sativa tipo hierba, dos teléfonos móviles y un televisor. Igualmente, se declara probado que Angelina formaba parte del grupo, dirigido por Alejandro y Agapito que, desde noviembre de 2015 a mayo de 2016, se dedicaba al cultivo y distribución de cannabis sativa, desempeñando Angelina, junto con otros miembros del grupo, un papel subordinado, en un "escalón inferior", cuya misión consistía en almacenar el producto en su domicilio para su posterior distribución. Resulta, en consecuencia, condenada como autora de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, y de un delito de pertenencia a grupo criminal.

   En la fundamentación jurídica de la resolución que aquí se impugna (páginas 45 y siguientes), se explica que, con relación a esta acusada, se ha contado con una conversación telefónica, la contenida en la trascripción número 1090, de 23 de abril de 2016, en la que Angelina se compromete a darle algo "al chulo", y que, si le pregunta por la "matuca", ella tiene que responder que ahí va a vender "la Menta y el Luis Andrés", señalándole también que tiene que " ir liquidando lo que le vayan dando, que se lo tienen que ir pagando, que tiene que vender a quien vaya, y que tendrá que usar la calculadora". Se alude también, junto a ésta, a otras varias conversaciones, mantenidas por otras personas, en las que se hace referencia a la hija o a la tía, de Alejandro y de su nieto, infiriendo el Tribunal de la instancia que se alude con ellas a la ahora recurrente. Además, como no podía ser de otro modo, se pondera también en la sentencia impugnada el resultado del registro efectuado en la vivienda de Angelina en el que, junto a las bolsas, conteniendo cannabis sativa tipo hierba, fue hallado también un plantón de esa sustancia, añadiéndose que, además, se intervino en la casa, una balanza de precisión, un plato con restos de cocaína y unos recortes de plástico.

   Es claro, en definitiva, que la cuestión relacionada con los restos de cocaína y los recortes de plástico hallados en la casa, a los que con insistencia se refiere la ahora recurrente asegurando que era sustancia que había sido consumida por ella, nada tienen que ver con el fundamento de su condena, que lo es con relación al segundo inciso del artículo 368 del Código Penal (sustancias que no causan grave daño a la salud). Y con relación a este único título de condena no se advierte vulneración alguna de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, habida cuenta de que la sentencia impugnada ha procedido a valorar el resultado de pruebas legítimamente obtenidas, regularmente desarrolladas y bastantes para enervar aquella verdad interina.

   El motivo se desestima.

1.- Aduciendo ahora la pretendidamente indebida falta de aplicación de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, considera quien aquí recurre que las cantidades de droga intervenidas en el domicilio de Angelina permitirían justificar la reducción de la respuesta penal de acuerdo con la referida norma, aduciendo que, además, sus circunstancias personales (drogodependiente y titular de escasos recursos económicos), tampoco abogan por impedirlo.

2. - Lo cierto es, sin embargo, que tampoco esta queja puede ser estimada. Angelina resultó condenada en la sentencia que aquí se impugna no solamente como autora de un delito contra la salud pública, --sustancias que no causan grave daño a la salud--, sino también como integrante de grupo criminal. Esa sola circunstancia ya resulta incompatible con la consideración de los hechos como de "escasa entidad" aunque solo fuera debido a que su responsabilidad no alcanza tan solo a la sustancia que, al tiempo de efectuarse la entrada y registro, tenía almacenada en su vivienda, sino a toda aquella que fue objeto de tráfico por parte del colectivo en el que, con cierta regularidad y estructura, estaba integrada.

El motivo se desestima.

1.- Finalmente, conforme a las previsiones del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura la parte la existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente resultante del acta de trascripción de una de las conversaciones telefónicas en la que la resolución recurrida le atribuye haber participado.

En desarrollo de esta queja asegura quien ahora recurre que " puede comprobar la Sala que la llamada a la que hace referencia la resolución denomina a persona distinta a mi patrocinada como interlocutora". Se alude con ello a la conversación telefónica con el número de trascripción 1090, a la que ya nos hemos referido más arriba. Añade que, según dicha trascripción, las personas que intervienen en la conversación serían Alejandro y su hija Josefina, alias " Menta", persona frente a la que ni siquiera se ha dirigido este procedimiento.

2. - Recuerda al respecto el Ministerio Fiscal, al tiempo de oponerse al presente recurso de casación, que la trascripción de una conversación telefónica no tiene naturaleza de prueba documental a los efectos del recurso de casación ni, en consecuencia, puede resultar articulado con éxito sobre su base el motivo contemplado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo señalaba de este modo, por ejemplo, nuestra sentencia número 589/2011, de 14 de junio, citando doctrina anterior en ese mismo sentido ( sentencias de fechas 27 de noviembre de 1997, 18 de julio de 2000, 9 de octubre de 2002 o 6 de julio de 2005). Más modernamente, también, por ejemplo, nuestra sentencia número 1002/2021, de 17 de diciembre, insiste en considerar que «las grabaciones de declaraciones o de conversaciones telefónicas, aunque estén documentadas, no son pruebas documentales a estos efectos».

A mayor abundamiento, lo cierto es que la parte, en el desarrollo argumental de su protesta no termina de concretar en qué particular aspecto observa la falta de sintonía entre el contenido de aquellas trascripciones y lo que se declara probado o debió haberlo sido. Y así, se limita a señalar que será este Tribunal quien pueda comprobar que "la llamada a la que hace referencia la resolución denomina a persona distinta a mi patrocinada como interlocutora". No es lo relevante, en sí mismo, que no sea este Tribunal quien debe escudriñar y concretar en qué consistiría la pretendida contradicción. Sí lo es, sin embargo, que, si actuáramos de ese modo, la parte contraria en el procedimiento habría de verse sorprendida por una consideración sobrevenida, no explicitada con anterioridad, que así no habría podido contradecir, vulnerándose con ello las más elementales reglas del procedimiento justo. Y lo cierto es que la parte no termina de señalar si fueron las fuerzas de seguridad, el fedatario público judicial u otra persona quien, en el encabezamiento de la trascripción, señalaría la identidad de los participantes en ella; si lo hizo designando sus nombres o refiriéndose nada más a un alías o sobrenombre; o si, en fin, a lo que quiere referirse la partes es a que en el contenido de la conversación trascrita se alude, como ya se ha dejado señalado, a que Alejandro le dice a quien ahora recurre que "ahí va a vender la Menta, va a vender la Menta y el Luis Andrés", lo que convertiría en por completo irrelevante que el referido apelativo se empleara para referirse a una tercera persona y no a la propia acusada.

En cualquier caso, y como ya se ha señalado más arriba, la condena de la ahora recurrente no descansa de forma exclusiva, ni aún principal, en el contenido de dicha comunicación telefónica, haciéndose explícita referencia a otras pruebas y, muy especialmente, al elocuente resultado de la entrada y registro practicada en la vivienda de Angelina, en la que se hallaron no solo diversas partidas de cannabis sativa en forma de hierba, sino también un plantón de dichas sustancia, con la que, precisamente, traficaba el grupo en el que ella se integraba.

El motivo se desestima.

Recurso de Antonio.-

1.- En el tercer motivo de este recurso se invocaba también la existencia de una pretendida infracción del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, --en este caso, con relación al terminal del que el propio recurrente se venía sirviendo--, cuestión que, abordada de forma anticipada, se desestima ya en los primeros cuatro fundamentos jurídicos de la presente resolución (en particular, fundamento jurídico cuarto, ordinal 2). A su vez, en el motivo décimo del recurso, se interesa la aplicación de lo previsto en el artículo 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas y extraordinarias), pretensión que resultó rechazada también en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, a cuyo desarrollo aquí, lógicamente, nos remitimos.

2. - Abordaremos a continuación, conjuntamente, las quejas que el recurrente desgrana a lo largo de los motivos primero, segundo, cuarto y quinto de su recurso, en la medida en que los argumentos que sustentan todos ellos participan de un fundamento común. Así, considera el recurrente que ha sido vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia (motivo primero); con vulneración de las reglas esenciales reguladoras del procedimiento respecto de la forma en la que se llevó a término la prueba de cargo considerada, a la postre, como esencial (motivo segundo); vulnerándose el principio in dubio pro reo (motivo cuarto); y todo ello sin explicación o motivación suficiente, lo que no se compadecería con el derecho de la parte a obtener la tutela judicial efectiva (motivo quinto).

3. - Por lo que a este recurrente respecta, el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada refiere que: "El acusado Jesús Carlos guardó veinte gramos de cocaína que el acusado Antonio vendió a terceros consumidores". Ninguna otra referencia se refiere a este acusado en el factum. Así pues, se le atribuye la venta de veinte gramos de cocaína, en fecha y circunstancias enteramente indeterminadas. Y a partir de dicha magra descripción, resulta condenado, como autor de un delito contra la salud pública, --sustancias que causan grave daño a la salud--, concurriendo en su conducta la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

   En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, por lo que ahora importa, la Audiencia Provincial explica que, "al valorar la prueba practicada en relación con las labores de suministro" que la acusación atribuía a Antonio, "enseguida constatamos que si bien el contenido de las escuchas interceptadas con Agapito podría referirse a la venta de sustancia estupefaciente, dicha sospecha, que no deja de ser un mero indicio, no se ve reforzada por datos objetivos o periféricos que actúen como corroborantes". Valora al respecto el resultado de los demás elementos probatorios y, en particular, proclama que en el registro que se le efectuó no se halló sustancia estupefaciente alguna. Se le absuelve, por tanto, de estas primeras imputaciones.

   Sin embargo, seguidamente se afirma: "Cuestión distinta es la prueba practicada en juicio en relación con la venta que al mismo también se le atribuye de otras sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína". La sentencia impugnada explica que, sobre el particular no existen únicamente las escuchas telefónicas cuyos números de trascripciones precisa, "sino también los papeles intervenidos a Lucio y Maximiliano, y la declaración judicial prestada en instrucción por Jesús Carlos, debidamente introducida en juicio por el Ministerio Fiscal ante la negativa a contestar a sus preguntas". Reconoce la sentencia impugnada que dicha declaración, la prestada por Jesús Carlos, no fue mantenida en juicio, limitándose éste, en el ejercicio de sus derechos constitucionales, a responder únicamente a las preguntas formuladas por su Letrado. Y, finalmente, concluye: "Es por tanto, en atención al alto valor probatorio que confiere esta incriminación con el resto de los medios de prueba practicados en juicio y, en concreto el contenido críptico de las conversaciones telefónicas intervenidas en las que se indicia la implicación en la promoción y tráfico de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y la constatación de su nombre en los papeles hallados en los registros domiciliarios de Lucio y Maximiliano que ponen de manifiesto su implicación en transacciones de sustancias estupefacientes, por lo que se considera que el Ministerio Fiscal ha practicado prueba suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia y que el tribunal tenga por probado que Antonio vendía a terceros sustancia estupefaciente (cocaína) que causa grave daño a la salud. Pues si bien es verdad que los testigos Lucio y Maximiliano en el acto del juicio no han incriminado a dicho acusado, sus declaraciones en calidad de testigos por haber sido ya condenados por sentencia firme como autores de delitos contra la salud pública ninguna credibilidad nos merecen, atendiendo al contenido claramente ambiguo de sus manifestaciones. Y por ello, entendemos que queda suficientemente enervada la presunción de inocencia de Antonio en lo relativo a la venta de cocaína".

4. - El recurso debe ser estimado. Advertimos, primeramente, cierta contradicción en los argumentos que pretenden sustentar la condena. Si se afirma que las conversaciones telefónicas en las que Antonio participaba, "fundamentalmente con Agapito", que se trascriben en parte, no resultan suficientes, más que en términos meramente hipotéticos, para considerar que "podrían referirse a la venta de sustancia estupefaciente", pero que esta "sospecha no se ve reforzada por datos objetivos que actúen como corroborantes"; no se advierte cómo, al mismo tiempo, el resultado de esas mismas conversaciones (que la propia policía interpretaba como alusivas a operaciones de compraventa de hachís entre el ahora recurrente y Agapito), pueden servir, ni siquiera como mero elemento complementario, para justificar la condena que, como autor de un delito contra la salud pública de otra clase de sustancias, se atribuye a este acusado. Y tampoco se comprende, --no lo explica la sentencia impugnada--, la relevancia que pudieran tener aquí, con relación al único hecho que a este acusado se atribuye, "los papeles intervenidos a Lucio y Maximiliano".

   Debe partirse de la incuestionable base que proporciona el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. En ellos, únicamente se refiere, por lo que a este acusado respecta, no que el mismo hubiera participado en delito alguno contra la salud pública, a partir de sustancias compradas o vendidas a Agapito, a Lucio o a Maximiliano. Lo que se declara probado resulta ser exclusivamente que el acusado Jesús Carlos guardó veinte gramos de cocaína que el acusado, Antonio, vendió a terceros consumidores. Ni más, ni menos. Y lo cierto es, con relación a estos únicos hechos que fundamentan la condena, que ni las grabaciones referidas, ni las anotaciones, nombres y cifras, a las que la sentencia impugnada se refieren, aportan información de ninguna naturaleza, más allá de la presencia de una suerte de "fumus", de una mera apariencia o probabilidad, relativa a que el acusado pudiera estar implicado en cualesquiera otra clase de operaciones vinculadas al favorecimiento del consumo de drogas, llanamente insuficiente para desvirtuar su derecho fundamental a la presunción de inocencia, tal y como la propia sentencia impugnada proclama.

   Así las cosas, el único elemento probatorio sobre el que pudiera asentarse la condena del ahora recurrente, con relación a los únicos hechos que el relato de los probados le atribuye, es la declaración prestada ante el instructor por un coacusado, Jesús Carlos. Ya hemos referido, en el marco del recurso de casación interpuesto por este último, que ni siquiera para justificar su propia condena aquellas declaraciones resultarían bastantes. Nos remitimos al respecto a lo establecido en el fundamento jurídico décimo de la presente resolución.

   Pero es que, además, el asunto presenta aquí una relevante particularidad. Cierto que este Tribunal Supremo, en innumerables resoluciones, que por bien conocidas es ocioso citar, ha venido proclamando la aptitud potencial de la declaración de un coacusado para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que en aquella concurran determinadas características en las que no es preciso profundizar ahora. Sin embargo, en el caso, lo cierto es que el modo en el que la declaración de Jesús Carlos fue introducida en el juicio, --lectura de las prestadas por él ante el juez instructor, al negarse a responder en el plenario a las preguntas del Ministerio Público--, no resulta conciliable con el respeto al derecho de defensa del ahora recurrente. Ciertamente, Jesús Carlos prestó su declaración en la fase de instrucción ante la autoridad judicial, en presencia del Ministerio Público y de su propia defensa. Aun aceptando que dicha declaración, al negarse el acusado a responder a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, pudiera introducirse en el acto del juicio oral a través de su lectura, el contenido de la misma no podría desplegar efecto alguno desfavorable con relación a un tercer acusado, el ahora recurrente, cuya defensa no estuvo presente en aquella declaración y, en consecuencia, no pudo interrogar al declarante en aquel momento (para interesarse, por ejemplo, acerca de las razones por las que aquel pudo tener conocimiento o llegó a la conclusión de que éste había vendido la droga que el primero le guardó).

   Los motivos de impugnación habrán de ser estimados, procediendo, en segunda sentencia, absolver a este acusado.

   Recurso de Artemio.

1.- En el primero de sus motivos de impugnación denuncia la parte la que considera vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución española, que pretende producido como consecuencia del auto de fecha 18 de diciembre de 2015, que acordó intervenir las comunicaciones de Agapito. Hemos de remitirnos, para rechazar esta queja y como no podía ser de otro modo, a los cuatro primeros fundamentos jurídicos de la presente resolución.

2. - El segundo motivo de queja, también por el cauce previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la Constitución española) y, más en particular, del principio de especialidad que debe presidir cualquier injerencia legítima en este ámbito.

   Explica el recurrente que la resolución que ordenó proceder a la entrada y registro en su domicilio, de fecha 16 de mayo de 2016, se dictó con el expreso propósito de averiguar acerca de la posible comisión de sendos delitos de tráfico de drogas, blanqueo de capitales y pertenencia a organización criminal. Sin embargo, en el desarrollo de dicha actuación fueron hallados en el interior de la casa un conjunto de objetos, procedentes de sendos delitos de robo, resultando condenado quien ahora recurre como autor de un delito de receptación, enteramente independiente de los ilícitos investigados en la causa y que determinaron el dictado del auto que autorizaba el registro. Todo ello sin que se diera cuenta al instructor de la presencia de estos objetos, ni se dictara tampoco por éste ninguna resolución complementaria habilitante de la injerencia; frente a lo que sí se hizo, sin embargo, afirma el recurrente, con relación a otros acusados y delitos.

3. - La resolución impugnada, por lo que a esta cuestión respecta, rechaza las objeciones ya entonces planteadas por el Letrado de la defensa, recordando que la denominada doctrina del hallazgo casual, de origen jurisprudencial, encuentra ahora expresión normativa en el vigente artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se trata, sin embargo, de una doctrina que, añade, no puede interpretarse "con absoluto desprecio hacia la que constituye una de las características propias de nuestro sistema procesal penal, la progresiva delimitación del objeto del proceso penal". Y, a partir de aquí, considera que, aun cuando la entrada y registro en el domicilio se autorizó para la averiguación de posibles delitos relacionados con el tráfico de drogas y blanqueo de capitales, "no era descabellado pensar, al menos indiciariamente, en el momento de su hallazgo, que los objetos hallados en el interior del domicilio hubieran sido obtenidos, a consecuencia de actividades relacionadas precisamente con ocasión de los delitos investigados". Así, explica la sentencia impugnada que solo finalizada la instrucción el Ministerio Fiscal calificó tales hechos como constitutivos de un posible delito de receptación. Y de todo ello concluye que: "Por tanto, no estimamos que se trate de un supuesto en el que, pese a no haberse ampliado el auto de autorización, se haya conculcado derecho fundamental alguno".

4. - Nuestra reciente sentencia STS 548/2023, de 5 de julio, haciéndose eco del auto dictado por este mismo Tribunal Supremo, número 1037/2021, de 21 de octubre, organiza y compendia el sentido de diferentes resoluciones de la Sala que han abordado la figura del conocido como "hallazgo casual". Señala: «Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 604/2021, de 6 de julio con cita de la STS 138/2019, de 13 de marzo- que: "En la STS nº 400/2017, de 1 de junio, se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: "Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: "ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero, lo siguiente: "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".

   Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril, se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero, "la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales".

   En la STC 220/2009, de 21 de diciembre, se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 259/2005, de 24 de octubre; 253/2006, de 11 de septiembre; 197/2009, de 28 de septiembre).

   En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre, remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio; 157/2014, de 5 de marzo; 425/2014, de 28 de mayo; 499/2014, de 17 de junio).

   En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre, se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre, en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.

   Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio, se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.

   En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre, declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo".

   En definitiva, el recto entendimiento de la doctrina que acaba de ser expuesta determina que cuando de un modo casual, no buscado o perseguido, en el curso de la investigación por un delito diferente, se hallaran signos o indicios significativos de la posible comisión de un ilícito penal distinto, naturalmente, los agentes no deberán hacer "oídos sordos" al descubrimiento, en tanto ajeno al objeto de la investigación inicial, sino que deberán proceder, expresada la evidencia de una posible actuación delictiva, en la forma indispensable, y por descontado normativamente adecuada, para su averiguación. Por eso, y en particular, si dichos hallazgos se producen en el marco de una lícita injerencia en los derechos fundamentales de la persona concernida (entrada y registro en su domicilio, intervenciones telefónicas), es claro que, debido al principio de especialidad que las anima, a su fundamento, y a las razones que legitimaron la injerencia, los agentes deberán poner el hallazgo casual en conocimiento inmediato de la autoridad judicial instructora, con la finalidad de que ésta valore la procedencia de acordar cualesquiera medidas limitativas de los derechos fundamentales referidos, ahora para la averiguación de las circunstancias del eventual nuevo delito que pudiera haber sido cometido».

5. - A partir de las consideraciones anteriores, habremos de arrancar nuestro análisis de dos premisas, a saber: el delito de receptación por el que finalmente resultó condenado quien ahora recurre resulta entera y completamente ajeno a aquellos (salud pública y blanqueo de capitales) que justificaron, por decisión judicial, la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio del recurrente. En segundo término, es muy cierto que, como en la sentencia impugnada se explica, al tiempo de practicarse el registro los múltiples objetos hallados en la vivienda (y que, posteriormente, se justificaron procedentes de la comisión de diversos delitos de robos cometidos en diferentes viviendas de la zona) pudieran haber sido entonces razonablemente considerados como rendimientos económicos del posible tráfico de drogas.

   Creemos, sin embargo, que la resolución recurrida desenfoca en cierto punto la cuestión. El que los agentes que intervinieron en la práctica del registro o el/la Letrado/a de la Administración de Justicia no paralizasen en ese momento su actuación, dando cuenta inmediata al instructor para que resolviera acerca de la procedencia de ampliar, o no, el registro para la averiguación de un posible nuevo delito, --el de receptación--, puede resultar, y resulta, perfectamente comprensible en atención a que pudieran, en términos razonables, haber valorado que todos aquellos objetos, tal vez, estuviesen vinculados directamente con los ilícitos penales que hasta ese momento se investigaban y que determinaron el dictado del mandamiento de entrada y registro. Pero esa es, a nuestro juicio, cuestión muy distinta a la que nos ocupa aquí. Lo que ahora importa es determinar si las pruebas obtenidas en el mencionado registro, sin autorización judicial alguna para investigar un delito de receptación, y únicas en las que se fundamenta la condena por éste, pueden, o no, considerarse válidamente obtenidas. Dicho de otra manera: que la conducta de los agentes (y/o del Letrado/a de la Administración de Justicia), no pueda ser censurada en términos de racionalidad es cuestión no equivalente a que, pese a ello, el derecho a la inviolabilidad del domicilio del recurrente fuera vulnerado, al no contarse con la preceptiva autorización judicial para que se procediese a la entrada y registro en averiguación de la posible comisión de este último delito.

   El instructor ninguna autorización emitió para que el domicilio del ahora recurrente pudiera ser registrado en averiguación de la posible comisión de un delito de receptación. El mandamiento se limitaba, como era debido, a la investigación de otra clase de figuras delictivas, al ponderar la existencia de indicios racionales bastantes para justificar con ese alcance la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En momento ninguno se solicitó al instructor que ponderase la procedencia de ampliar esa orden a la investigación de ningún otro delito (ni, por descontado, al de receptación por el que, finalmente, resultó condenado el recurrente sin más prueba de cargo relevante que la que resultaba de aquel registro, autorizado con un alcance, y con unos límites, sustancialmente distintos).

   La prueba así obtenida debe reputarse nula. Los hallazgos resultantes del registro de la vivienda del recurrente aparecen por entero desvinculados de las razones que justificaron la injerencia. Más aún: ninguna droga fue hallada en la vivienda, ni elemento de ninguna naturaleza relacionado con los delitos que en ese momento se investigaban, --extremo en el que tendremos oportunidad de profundizar al conocer del siguiente motivo del recurso--. Es muy posteriormente que las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado llegan a conectar los objetos encontrados con sendos delitos contra la propiedad cometidos en la zona, lo que el Ministerio Público toma en cuenta para sostener la acusación por un delito de receptación, cuyo sustrato fáctico se nutre en exclusiva de unos objetos hallados en la vivienda del ahora recurrente, cuyo registro, ni en ese momento ni tras descubrir la existencia de los mismos, resultó ordenada por la autoridad judicial con la finalidad de investigar dicho suceso.

   Siendo nula la única prueba de cargo practicada con respecto al delito de receptación, y no pudiendo la misma producir efecto alguno, conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial procede, con estimación del motivo, absolver al recurrente del delito de receptación que se le atribuye.

1.- Considera también esta parte, en el segundo motivo de su recurso, que habría sido vulnerado en la sentencia que impugna el derecho constitucional a la presunción de inocencia, tanto por lo que respecta al delito de receptación (cuya queja, a la vista de la estimación anterior, ha de entenderse ya sin contenido) como al delito contra la salud pública.

Se intervino al acusado en un control policial de carretera, mientras viajaba, en compañía de otra persona, en un vehículo conducido por él, siete bolsitas de plástico, conteniendo un total de 23.19 gramos de cannabis sativa, tipo hierba, así como once envoltorios, que contenían 17,99 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 30.3%. También portaba el ahora recurrente la cantidad de cuatrocientos euros, setenta y nueve dólares, veinte libras, ciento cuarenta y un mil pesos colombianos y tres pesos cubanos. Objeta en su recurso que la droga que fue ocupada en el vehículo no era de su propiedad, justificándose la condena en la resolución impugnada sobre la base de la existencia de unas grabaciones de conversaciones telefónicas. Por otro lado, quiere poner en valor quien ahora recurre que en la vivienda que se atribuye al acusado no resultó hallada droga alguna, ni tampoco efectos u objetos destinados de ordinario a su manipulación. En cualquier caso, asegura que el acusado es consumidor habitual de ambas sustancias (cocaína y hachís) por lo que mantiene que, de ser suya la sustancia que se le ocupa, ésta pudiera estar destinada a su personal consumo.

2. - El motivo no puede progresar. La sentencia impugnada explica cumplidamente el contenido sustancial de las conversaciones telefónicas a las que el recurrente se refiere. Queda explícito en muchas de ellas que se venía dedicando al tráfico de las mencionadas sustancias (empleándose expresiones del tipo "piezas de máquina", "quitarse el marrón de encima", "negociar" "un kilo o dos y si quiere que lo compre de golpe", "polvo picado", "cristal", aludiéndose también a negociaciones relativas a precio y cantidad). Contenido de las conversaciones que, de un modo plenamente razonable, se ponen en relación con las sustancias intervenidas en el vehículo que pilotaba, destacando que se trataba de varias sustancias, no de una sola, distribuidas en varias zonas del vehículo, no a la vista, además de la cantidad y factura de la distinta moneda metálica que le fue igualmente intervenida. También se pondera la declaración prestada en juicio por el coacusado José, que viajaba como ocupante del automóvil, en la que éste negaba, incluso, ser consumidor de ninguna clase de droga, lo que definitivamente excluiría también la hipótesis del consumo compartido.

Así las cosas, la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública descansa en el resultado de sendas pruebas de cargo, válidamente obtenidas y regularmente practicadas que, también a nuestro juicio, resultan plenamente bastantes para enervar la presunción de inocencia, habida cuenta la pluralidad de sustancias que portaba, el dinero que tenía consigo en cantidades inusualmente significativas para ser poseída en esas circunstancias, máxime en papel moneda de tan variadas procedencias, y el resultado explícito de las conversaciones telefónicas en las que intervino y de las que también se ha dejado hecho mérito.

1.- En este caso, por infracción de ley, conforme lo autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la parte indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal (prescindiendo ya de la condena por el delito de receptación). Explica que, a su parecer, de la lectura del relato de hechos probados "no se desprende con claridad la perpetración de tales delitos".

2. - No es este nuestro punto de vista. Por lo que respecta al delito contra la salud pública, en el factum de la sentencia impugnada se consigna expresamente que las bolsitas de droga (hachís y cocaína) que le fueron intervenidas, "se encontraban preparadas para su posterior distribución a terceros", así como que el dinero que portaba provenía de actividades ilícitas . Dicha redacción, en su debido contexto, colma, a nuestro parecer, las exigencias típicas del delito contra la salud pública por el que resultó condenado.

1.- En el quinto y último motivo de su recurso, interpuesto al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la parte la existencia de un error en la valoración de la prueba que, pretendidamente, vendría acreditado por la fotografía, obrante al folio 4167 de las actuaciones, en las que se refleja la existencia de un contrato de arrendamiento de vivienda.

Argumenta el recurrente, en síntesis, que la sentencia impugnada otorga valor probatorio a una fotografía, realizada por los agentes que practicaron la entrada y registro en la vivienda, sin que, pudiendo haberlo sido, se aportara a las actuaciones el contrato original, desatendiendo lo que fue solicitado por la defensa ya en la fase de instrucción. Asegura que la fotografía no permite, además, leer con claridad el texto del contrato. "Si los agentes accedieron a un documento durante la entrada y registro que parecía de relevancia para la causa, no se entiende por qué este documento no es incorporado a la misma limitándose a realizar una fotografía poco legible del mismo".

2. - El motivo, así planteado, no puede progresar. Por una parte, porque es obvio que la fotografía no acredita, por sí misma, la existencia de error alguno en la valoración de la prueba (aquella, desde luego, no demuestra que la vivienda registrada no fuera la que habitaba el acusado). Además, contó el Tribunal a este respecto con otros elementos de prueba (testifical de uno de los agentes, asegurando que lo vieron salir de allí; y, conforme se asegura en la página 42 de la sentencia recurrida, en el interior de la vivienda fueron hallados el pasaporte del acusado, así como documentos médicos y de tráfico a su nombre).

En cualquier caso, absuelto, como lo ha sido, del delito de receptación, y no habiendo sido hallado elemento probatorio alguno en la vivienda con relación al delito contra la salud pública, cuya condena se mantiene, el motivo carece de cualquier proyección práctica.

Recurso de Aureliano.-

1.- El primer motivo de los dos que conforman el presente recurso, se canaliza al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque se descompone después en dos direcciones: de una parte, la pretendida vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, --que refiere el recurrente a un abigarrado conjunto de resoluciones judiciales que autorizaron las sucesivas injerencias--; y, de otra, la también pretendida vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

2. - Desestimada la primera queja en los ordinales primero a cuarto de la fundamentación jurídica de esta resolución, pasamos a ocuparnos de la segunda. Argumenta el recurrente, en síntesis, que "de la prueba practicada no puede deducirse la participación de mi patrocinado en los delitos por los que ha sido condenado, pues la única prueba de cargo que existe son una serie de llamadas de cuyo contenido no puede inferirse su participación en un delito contra la salud pública, pues, amén de lo ya manifestado en cuanto a la nulidad de las resoluciones que las autorizaron, y las consecuencias de tales nulidades de acuerdo con la doctrina de los frutos del árbol envenenado, dichas llamadas no se encuentran corroboradas por elementos periféricos que confirmen la tesis sustentada por la Sentencia recurrida".

3. - La resolución impugnada declara probado que el día 18 de mayo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio que compartían el ahora recurrente y Bibiana, hallándose en el mismo una bolsa conteniendo cannabis sativa, tipo hierba, con un peso de 44,45 gramos; ocho bolsitas conteniendo la misma sustancia, con un peso de 8,685 gramos; y una tercera de 8,077 gramos; así como un trozo de cannabis sativa, tipo resina, con un peso de 1.02 gramos; sustancias, todas ellas, "que los acusados tenían preparada para su distribución a terceras personas". Igualmente, se intervinieron en la vivienda quince plantones de cannabis sativa, tipo hierba, y semillas de cáñamo índico, "destinados a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros". Se intervinieron también cuatro teléfonos móviles y una balanza de precisión.

A la vista de que la vivienda se hallaba habitada por dos personas a la fecha del registro, ya en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, se disipa cualquier duda razonable acerca de la participación en los hechos del ahora recurrente, ponderando que son numerosas las conversaciones telefónicas, en las que el acusado utiliza un lenguaje deliberadamente encriptado.

Consideramos así que ha sido tomada en cuenta para sustentar el relato de los hechos que se declaran probados prueba válidamente obtenida, regularmente practicada en el acto del juicio oral, y suficiente para enervar, más allá de toda duda razonable, la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

1.- En el segundo y último motivo de casación, articulado por infracción de ley, ex artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también desdobla su queja la parte recurrente, en este caso por considerar, por un lado, que se habría dejado de aplicar indebidamente el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal; y, por otro, que habría sucedido lo mismo con el artículo 21.6 del mismo texto legal (atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas). Respecto de esta última protesta nos remitimos, para justificar su desestimación, a lo ya explicado en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Por lo que respecta a la primera, --pretendida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal--, más allá de que la cantidad de sustancia intervenida en la vivienda del recurrente, acompañada de hasta quince plantones de cannabis sativa, tipo hierba, y semillas de cáñamo índico, repelen a la consideración de los hechos como de "escasa entidad", en la misma dirección aboga la circunstancia de que el ahora recurrente fuera condenado también por pertenencia a grupo criminal.

Es verdad que el recurrente argumenta en este motivo de impugnación que únicamente se trataba de un grupo con relaciones familiares entre sí, sin planificación alguna de roles. Sin embargo, a la vista del motivo de impugnación aquí escogido ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), únicamente podemos estar a lo que proclama al respecto el relato de hechos probados: "Los acusados Alejandro, Agapito, Anibal, Angelina, Bibiana e Aureliano formaban desde noviembre de 2015 a mayo de 2016 un colectivo organizado y estructurado dedicado al cultivo y distribución de cannabis sativa tipo hierba y tipo resina de hachís.

La agrupación estaba dirigida por Alejandro y Agapito. En un escalón inferior estaban Anibal, Angelina, Aureliano y Bibiana, quienes almacenaban las referidas sustancias en sus respectivos domicilios para su posterior venta a terceros" .

El motivo se desestima.

Recurso de Bibiana.-

1.- Reproduce fielmente el presente recurso el esquema del anterior. Así, en un primer motivo de casación, considera vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con relación a un conjunto de autos autorizantes de las sucesivas injerencias que, por distintas razones, considera debieron reputarse nulos. Al respecto, nuevamente debemos remitirnos a lo que quedó establecido en los cuatro primeros fundamentos jurídicos de esta resolución.

El segundo motivo de casación se concreta, también invocando lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en reprochar a la resolución impugnada la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Argumenta, en síntesis, quien ahora recurre que la resolución impugnada únicamente se nutre para la fijación de los hechos que declara probados de meros indicios, sin que de los mismos se desprenda, de manera "clara y objetiva la participación en los hechos" de Bibiana.

3. - La sentencia recaída en la instancia considera probado que en el domicilio que compartían Aureliano y Bibiana se hallaron, como consecuencia del registro practicado el pasado día 18 de mayo de 2016, sendas partidas de cannabis sativa, tipo hierba y tipo resina, con los pesos que detalladamente se describen en el factum, todas ellas "preparadas para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia", además de quince plantones de cannabis sativa, tipo hierba, y semillas de cáñamo índico, "destinados a la provisión de futuras necesidades para su distribución a terceros". Igualmente, se tiene por probado que Bibiana formaba parte, desde noviembre de 2015 a mayo de 2016, junto con las demás personas que se relacionan, de un colectivo organizado y estructurado, que se venía dedicando al cultivo y distribución de cannabis sativa tipo hierba y tipo resina de hachís; grupo dentro del cual se situaba la ahora recurrente en un "escalón inferior", no directivo, encargándose de almacenar las referidas sustancias en su domicilio para su posterior venta a terceros.

A los fines de justificar las razones por las que se considera hipótesis descartable que Bibiana pudiera desconocer la existencia de la droga que se intervino en su vivienda, así como la finalidad y destino de la misma, ya en su fundamentación jurídica, la sentencia ahora impugnada deja también explicado que así se infiere con toda evidencia del resultado de las grabaciones telefónicas en las que la misma intervino, significando varias de ellas, en particular, hablando de cantidades, de "algo" que le dio a su interlocutor y que no le valía, etc. A partir de estos elementos, concluye razonablemente la sentencia impugnada que, tales escuchas, en las que hay empleo de un lenguaje velado, aunque pudieran, por sí mismas, no ser bastantes para asentar la responsabilidad de esta acusada en los hechos que se le atribuyen, no pueden ser valoradas al margen de los elocuentes hallazgos que se produjeron en su vivienda.

Y dicha conclusión solo puede aquí ser respaldada. En efecto, de las conversaciones telefónicas referidas resulta que Bibiana se comunica con sus interlocutores en términos crípticos, pero claramente expresivos de la existencia de negociaciones para la venta de algún objeto o producto que no termina de explicitarse, negociando, a veces, sobre el precio, o recibiendo ciertas reclamaciones sobre la calidad. Y esos desconocidos objetos de las diversas transacciones solo pueden, en términos de racionalidad, vincularse a la existencia de las diversas partidas de hachís que fueron hallados en su vivienda, con distintas presentaciones y emplazamientos, junto a los nada menos que quince plantones de cannabis sativa, tipo hierba, y las semillas de cáñamo índico. No se advierte vulneración alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

1.- Articula la parte un tercer y último motivo de impugnación. Invoca, en este caso, el cauce que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar, por un lado, la aplicación del artículo 368 del Código Penal; por otro, --entendemos que con carácter subsidiario--, la falta de aplicación del párrafo segundo de ese mismo precepto; y, finalmente, el que no se tuviera en cuenta el concurso de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del Código Penal). Con respecto a esta última cuestión, desestimada ya en su lugar, nos remitimos a lo señalado en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

2. - Considera quien ahora recurre, primeramente, que la conducta sancionada en el artículo 368 del Código Penal demanda la efectiva realización de un "comportamiento activo, que vaya más allá del mero conocimiento, comportamiento activo que aquí no ha existido" y "no ha podido ser acreditado".

   Sin embargo, y conforme ya se dejó observado en el ordinal anterior, no es solo que Bibiana conociera la existencia de la droga almacenada en su vivienda, sino que participaba activa y dolosamente en la realización de determinadas transacciones, tal y como resultaría de las conversaciones telefónicas intervenidas, integrándose en el colectivo, organizado y estructurado, que se dedicaba al cultivo y distribución del cannabis, con pleno conocimiento y voluntad.

3. - Por semejantes razones a las que ya han sido explicadas, no puede prosperar tampoco la pretensión de que le resulte aplicable la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, en la medida en que, tanto la cantidad de droga intervenida en la vivienda como la pertenencia de la acusada al grupo criminal que tenía por finalidad su cultivo y distribución, resultan refractarias a la posibilidad de considerar los hechos que se le atribuyen como de "escasa entidad".

   El motivo se desestima.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de su recurso a cada una de las partes que interpuso los que aquí se desestiman. Conforme a ese mismo precepto, las costas de los recursos que resultan estimados, total o parcialmente, se declaran de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Agapito y Alejandro, Anibal, Alvaro, Angelina, Aureliano y Bibiana contra la sentencia número 128/2021, de 8 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª.

2. - Haber lugar íntegramente a los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Jesús Carlos, Ambrosio y Antonio; y parcialmente, a los interpuestos por las representaciones procesales de Alexis y Artemio contra la sentencia número 128/2021, de 8 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª; que se casa y anula en la medida correspondiente.

3. - Imponer las costas devengadas como consecuencia de los recursos que se desestiman a las partes que los interpusieron; declarándose de oficio las ocasionadas como consecuencia de los estimados, ya sea total o parcialmente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del órgano jurisdiccional del que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5702/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Julián Sánchez Melgar

4. Pablo Llarena Conde

4. Vicente Magro Servet

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

4. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 1 de marzo de 2024.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuestos por la representación legal de los condenados DON Agapito y DON Alejandro, DON Jesús Carlos, DON Alexis, DON Alvaro, DON Ambrosio, DON Anibal, DOÑA Angelina, DON Antonio, DON Artemio, DON Aureliano y DOÑA Bibiana, contra la Sentencia núm. 128/2021 dictada el 8 de abril, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección segunda, en el rollo núm. 20/2019, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

De conformidad con los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación, procede absolver a los acusados, Jesús Carlos, Ambrosio y Antonio de los delitos contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que se les imputaban; declarándose de oficio la parte proporcional correspondiente a cada uno de las costas devengadas en la primera instancia.

Por lo que respecta al acusado Alexis, también conforme resulta de los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación, con aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal, corresponde imponer al mismo la pena de dos años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del mismo texto legal, primer inciso, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Consideramos que resulta proporcionado, en atención a los hechos que se le atribuyen en relación con la circunstancia de que, siendo drogodependiente al tiempo de cometerlos, haya logrado superar con éxito un tratamiento de deshabituación, reducir la pena prevista en abstracto para el delito cometido en un solo grado, aunque, no estimamos que la misma deba superar el umbral de los dos años de prisión.

Igualmente, y con relación a este acusado, se deja sin efecto el comiso del vehículo marca Seat, modelo León, matrícula ....-JZB, acordado en la sentencia pronunciada en la instancia.

También conforme resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia de casación debemos absolver como absolvemos al acusado Artemio del delito de receptación que se le imputa.