STS 96/2008, 29 de Enero de 2008

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2008:684
Número de Recurso1334/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución96/2008
Fecha de Resolución29 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los procesados Hugo, Alonso, Carlos Ramón y Leonardo, contra Sentencia 209, de 16 de abril de 2007 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictada en el Rollo de Sala núm. 39/2004, dimanante del Sumario núm. 1/2004 del Juzgado de Instrucción de Aguilar de la Frontera, seguido por delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros, prostitución y detención ilegal contra mencionados recurrentes y Estefanía ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Leonardo por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Martínez Tripiana y defendido por el Letrado Don J. Carlos Arias López, y Hugo, Alonso y Carlos Ramón por la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana De Zulueta Luchsinger y defendidos por el Letrado Don Jesús A. Hernández Cebrián.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Aguilar de la Frontera instruyó Sumario núm. 1/2004 por delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros, prostitución y detención ilegal contra Hugo, Alonso, Carlos Ramón, Leonardo y Estefanía, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba que con fecha 16 de abril de 2007 dictó Sentencia núm. 209 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

La Sala considera como probados los siguientes HECHOS:

1º) El procesado Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que desde finales del año 2003 regentaba junto al también procesado Alonso un establecimiento llamado Rincón Latino, sito en el km. 62 de la Ctra. Córdoba-Málaga en las proximidades de la localidad de Monturque, donde se alojaban mujeres que ejercían actividades de alterne con los clientes del local, consumiendo bebidas alcohólicas y manteniendo relaciones sexuales en las habitaciones existentes a tales fines en el inmueble a cambio de una contraprestación económica, se trasladó a finales del mes de marzo de 2004, junto a su compañera sentimental y también procesada Estefanía, mayor de edad, sin antecedentes penales y que ejercía la prostitución en el mencionado local, hasta Rumanía y en concreto de la localidad de Pitesti de donde era oriunda Estefanía.

Una vez en dicha localidad se pusieron en contacto con varias jóvenes rumanas, entre ellas Marí Juana y su amiga Camila quienes, junto a un joven rumano no odentificado, se vinieron a España junto a los procesados en el vehículo de Hugo, llegando al Rincón Latino el día 3 de abril de 2004 en el que permanecieron hasta el día 12 de dicho mes y año en el que se efectuó por Agentes de la Policía Nacional una inspección y control de extranjería, habiendo declarado en las dependencias policiales que habían sido traídas a España para trabajar como camareras y cuando llegaron al Rincón Latino fueron obligadas a ejercer al prostitución para pagar la deuda que habían contraído con los procesados por el viaje, reteniéndoles el dinero que obtenían por las relaciones sexuales que mantenían con los clientes e impidiéndoles salir del club si no eran acompañadas por los procesados Hugo, Estefanía o el también procesado y copropietario del Club Alonso, no habiéndose acreditado lo consignado en dichas declaraciones.

2º) El día 18 de abril de 2004 salieron desde la ciudad rumana de Pitesti en autobús con destino a España las testigos protegidas números NUM000, NUM001 y NUM002, quienes unos meses antes habían conocido en su localidad a una de las procesadas en esta causa contra la que no ha sido enjuiciada por encontrarse en paradero desconocido quien las convenció para que viniesen a España a realizar labores agrícolas bien remuneradas, siendo llamadas telefónicamente por el compañero sentimental de la citada procesada, también procesado en esta causa y en rebeldía, quien les organizó el viaje en autobús corriendo él con los gastos.

Una vez llegó el autobús a Ciudad Real fueron recogidos por los dos citados procesados rebeldes quienes les manifestaron que iban a desarrollar labores de limpeza y las entregaron a Hugo y Alonso quienes en ese momento les manifestaron que tendrían que trabajar como prostitutas en el establecimiento para poder pagar una deuda contraída por cada una de ellas ascendente a 5000 euros tras haber sido vendidas a ellas por la persona que las había llevado.

Desde ese momento hasta el día en que entraron en el local los funcionarios policiales y bajo coacción tales jóvenes se vieron obligadas a ejercer diariamente contra su voluntad la prostitución, recibiendo los procesados Alonso y Hugo el importe íntegro de los servicios prestados por aquéllas.

Durante el tiempo en que las jóvenes permanecieron en el local recibieron amenazas de muerte si no continuaban prostituyéndose en la forma en que se encontraban y no podían salir del Club si no eran acompañadas por los propietarios o el también procesado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que además de trabajar en la barra tenía como función acompañar en su vehículo a aquéllas de las prostituidas a las que tenía retenidas si tenían necesidad de salir del local, impidiéndoles toda comunicación con el exterior, los dueños del club y cuando éstos no se encontraban en él se lo impedía el citado Leonardo o el también procesado Carlos Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, que al igual que el anterior trabajaba en el local.

Estas jóvenes denunciaron estos hechos ante la Guardia Civil el día 12 de mayo de 2004 tras habese llevado a cabo una diligencia de entrada y registro en el Rinco Latino autorizado por auto de 11 de mayo de 2004 dictado por el procedimiento les fue concedido el status de testigos protegidos con arreglo a lo dispuesto en la LO 19/94, de 23 de diciembre por auto dictado por el Juez Instructor el día 13 de mayo de 2004. Con esa misma fecha se acordó practicar como prueba anticipada la testifical de las denunciantes y de otras testigos a las que también se les concedió el status de testigos protegidas. La prueba anticipada se practicó ante le Juez instructor el día 14 de mayo de 2004 estando presentes el Ministerio Fiscal, los procesados y sus respectivas defensas.

La testigo protegida NUM002 se desdijo de su denuncia y declaraciones en una comparecencia efectuada ante la Sra. Notaria de Pitesti Doña Gabriela Chinan el dia 29 de noviembre de 2004.

3º) A finales del mes de diciembre de 2003 la joven rumana Lucía llegó al Club Latino procedente de Rumanía. Una vez en el local, una joven que se encuentra en paradero desconocido y contra la que no se ha podido dirigir el procedimiento abonó a otro procesado que se encuentra en rebeldía la suma de 1000 euros por la deuda de transporte y bajo amenazas obligó a Lucía a ejercer la prostitución hasta que satisficiese la deuda, cobrando aquélla el importe abonado por los clientes que mantenían relaciones sexuales con Lucía e impidiéndole salir del Club si no era acompañada por ella, sin que se haya acreditado que ninguno de los cinco procesados cuyo enjuiciamiento es objeto de esta resolución tuviese participación directa en estos hechos.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Hugo y Alonso como autores de tres delitos relativos a la prostitución ya calificados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y multa de doce meses a razón de tres euros día por cada uno de los tres delitos y a cada uno de ellos con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las 3/16 partes de las costas devengadas a cada uno, absolviéndoles de cinco delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros, seis delitos de detención ilegal y dos delitos relativos a la prostitución de los que igualmente eran acusados por el Ministerio Fiscl, así como a Hugo de la falta de maltrato de obra de la que en principio le acusaba el Ministerio Público.

Asimismo condenamos a Carlos Ramón y a Leonardo como cómplices de tres delitos relativos a la prostitución a las penas de un año de prisión por cada delito y a cada uno de ellos, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las 3/16 partes de las costas devengadas a cada uno, absolviéndoles de los restantes delitos de los que en calidad de cómplices les acusaba el Ministerio Fiscal.

Asimismo absolvemos a Estefanía de los dos delitos contra los derechos de los trabajadores, dos delitos relativos a la prostitución y dos delitos de detención ilegal de los que era acusada declarando de oficio la parte de costas a ella correspondientes.

Se acuerda la clausura del Club El Rincón Latino por tiempo de dos años.

Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta a los procesados se computa todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal de los procesados Hugo, Alonso, Carlos Ramón y Leonardo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Leonardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., al vulnenar el art. 18.3 de la CE en concreto el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  2. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 842 de la LECrim., al vulnenar el art. 18.2 de la CE, en concreto el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

  3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del art. 24 de la CE derecho fundamental a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

  4. - Vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se fundamenta en la ausencia de prueba.

  5. - Error de hecho en la apreciación de prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

  6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849 núm. 1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 188 del C. penal.

  7. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de los arts. 28, 70 y 71.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Hugo, Alonso y Carlos Ramón, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  8. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., al vulnenar el art. 18.3 de la CE en concreto el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  9. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 842 de la LECrim., al vulnenar el art. 18.2 de la CE, en concreto el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

  10. - Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del art. 24 de la CE derecho fundamental a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

  11. - Vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se fundamenta en la ausencia de prueba.

  12. - Error de hecho en la apreciación de prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

  13. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 188 del C. penal.

  14. - Por infracción de Ley al amparo del art. 129 del C. penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e impugnó el mismo por las razones expresadas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de enero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, condenó a Hugo y Alonso, como autores de tres delitos relativos a la prostitución (determinación coactiva: art. 188.1 del Código penal ), y a Carlos Ramón y Leonardo en concepto de cómplices de los mismos, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, absolviendo a Estefanía, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación todos los aludidos condenados en la instancia.

Recurso de Leonardo.

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional del derecho al secreto de la comunicaciones, interesando la nulidad del Auto de 2 de abril de 2004 por el que el Juzgado de Instrucción autoriza las escuchas telefónicas de los teléfonos de Hugo y de Alonso, y el de 1 de mayo de 2004, de prórroga de las mismas, así como la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas referidas.

Respecto a la intervención telefónica acordada por Auto de fecha 2 de abril de 2004, consta un previo oficio policial (de la Guardia Civil), en la que se exponen las actuaciones previas llevadas a cabo en la investigación a un Club de alterne (Bar Rincón Latino), por las denuncias de las ciudadanas rumanas que se citan en tal escrito, y que pusieron de manifiesto su traslado a España y su posterior dedicación a la prostitución en tal Club, en donde se las retenían los ingresos obtenidos en dicha actividad con objeto de pagar la deuda de la "venta" de que habían sido objeto, no permitiéndoseles salir de tal recinto, si no eran acompañadas por algunos de los ahora procesados. Tales investigaciones se dirigían frente a los imputados, citados, Hugo, Alonso y otro, ahora no juzgado, llamado Lucía, de quienes se solicitaba la intervención y escucha de sus teléfonos móviles. Consta igualmente abundante motivación a la solicitud, como es de ver en tal oficio, y que queda reforzada por las denuncias referidas, las cuales requerían, entre otros modos de investigación policial, la injerencia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Evidentemente, tal motivación no puede considerarse inexistente, sino la apropiada al fin que justificaba la investigación, en el curso del esclarecimiento de un delito grave (las diligencias se iniciaron por delitos contra los ciudadanos extranjeros, determinación coactiva a la prostitución y detención ilegal), sobre los cuales existían inequívocos indicios de su comisión, si bien la Sala sentenciadora de instancia únicamente condenó por el delito de determinación coactiva a la prostitución, referida a tres ciudadanas rumanas a las que le fue tomada declaración judicial en concepto de testigos protegidas (las numeradas como NUM000, NUM001 y NUM002 ), mediante contradicción procesal y a presencia de los letrados de los imputados, como ordena el art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Juzgado de Instrucción acordó mediante Auto de fecha 2-4-2004 tal medida, ampliándolo a la presunta comisión de un delito de tráfico de armas. Ningún reproche constitucional puede ponerse a tal restricción del derecho constitucional que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna.

El juez de instrucción debe partir de los datos que le son ofrecidos, y únicamente si los considera insuficientes, ordenar su ampliación mediante la práctica de nuevas diligencias de investigación policial. Pero cuando los datos que se le suministran son suficientes, ha de conceder la autorización, porque la ley no exige verificación de ningún tipo por parte del Juzgado. Del propio modo, no se puede argumentar sobre la falsedad de las denuncias formuladas, ni las averiguaciones llevadas a cabo, sin un mínimo soporte probatorio, que es como lo hacen los recurrentes.

En suma, qué más motivación indiciaria puede exigirse que la misma existencia de una denuncia de una de las víctimas, que relata los pormenores de su coacción.

Posteriormente, la Guardia Civil da cuenta al Juzgado del avance de las investigaciones y del resultado de las escuchas, como es de ver, con la entrega de transcripciones y resumen de las más significativas que se contienen en la causa (como la obrante al folio 152, con fecha 22-4-2004, entre otras muchas).

Con fecha 28-4-2004, se solicita policialmente la prórroga de las intervenciones telefónicas, con el objeto de poner de manifiesto el entramado organizativo de la prostitución, afirmándose que "... al no existir otros medios menos gravosos para poder llegar a tales fines", es necesario seguir con la propia injerencia, reiterando los informes que ha ido prestando la fuerza actuante al juez de instrucción, en los oficios números 100, 101 y 102 de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil, y las diligencias de fechas 7 y 12 de abril de 2004, del Cuerpo Nacional de Policía. Así, recae el Auto de prórroga de fecha 1 de mayo de 2004, motivado en las consideraciones anteriores.

Y con respecto al denunciado vicio de falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales que autorizaban las intervenciones telefónicas referidas, la STS 126/2007, de 5 de febrero, ya declaró que, aunque el tema planteado ha sido objeto de atención por el Tribunal Constitucional, entre otras, en su Sentencia 146/2006, de 8 de mayo de 2006, la nulidad de las escuchas telefónicas se produjo en tal resolución por otras razones, como la falta de motivación de la resolución judicial de la injerencia y el debido control judicial; no obstante, también dicho Alto Tribunal se refirió a la falta de notificación de los Autos de intervención al Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los ciudadanos (STC 205/2002, de 11 de noviembre), y la Sentencia citada contó con dos votos particulares sobre esta cuestión que, repetimos, no fue la causa directa de la nulidad de las escuchas telefónicas, al considerar que tal actuación no se exige en el art. 18.3 de la Constitución española, y que quien es garante (junto al Ministerio Fiscal) de los derechos fundamentales, y en concreto, del derecho al secreto de las comunicaciones, es el propio Juez de Instrucción.

Esta misma cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Casacional, en Sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre, con el siguiente tenor literal: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el Recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte". Y en el mismo sentido la STS 793/2007, de 4 de octubre.

Por si fuera poco, el Tribunal de instancia no ha tenido como elemento nuclear de su convicción judicial las aludidas escuchas telefónicas, que únicamente han supuesto un elemento de investigación, sino fundamentalmente las declaraciones de las víctimas, las testigos protegidos NUM000, NUM001 y NUM002, como veremos más adelante.

En consecuencia este reproche casacional no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo, igualmente formalizado por vulneración constitucional, en este caso de derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reprocha la motivación del Auto de entrada y registro ordenada por el Juzgado de Instrucción.

Pues, bien, el 4 de mayo de 2004, en oficio dirigido por la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción de Aguilar de la Frontera (Córdoba), y como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo, particularmente las escuchas telefónicas, judicialmente autorizadas, al fin de proceder a la obtención de pruebas e indicios delictivos, se solicita la entrada y registro del Club mencionado, en donde se encuentran ejerciendo la prostitución de manera forzada una serie de ciudadanas rumanas. Solicitud que recibe respuesta positiva mediante Auto de fecha 4-5-2004, analizándose judicialmente la viabilidad jurídica de la medida, así como su necesidad y proporcionalidad, siendo de todo punto ajustado a Derecho, la concesión del mandamiento, pues donde pueden obtenerse las evidencias delictivas no puede ser otro lugar más apropiado que precisamente en tal establecimiento, que lo es el lugar de la presunta comisión delictiva. Es más, lo irrazonable y arbitrario hubiera sido precisamente lo contrario, denegar dicha diligencia de investigación sumarial, la cual se practicó con todas las garantías y a presencia del Secretario Judicial. Se observa una duplicidad de actuaciones (folios 894 y 911: Auto del Juzgado de fecha 11 de mayo de 2004 ), que no constituyen sino la suspensión de la diligencia anterior, y su repetición posterior, previa suspensión: folio 903, con explicación mediante diligencia de Secretaría: folio 916).

El Juzgado de Instrucción tuvo en consideración el contenido de las conversaciones telefónicas previas, como elemento indiciario para acordar el mandamiento de entrada y registro. El recurrente únicamente objeta que no será hasta más tarde (precisamente al día siguiente), cuando por parte de la Secretaria Judicial se proceda al mecanismo de adveración de las transcripciones (mediante una operación de cotejo). Esta queja no puede atenderse, pues, primeramente, nada impide al juez escuchar por sí mismo cuantas veces desee el contenido de las cintas magnetofónicas que forman parte de la causa, sin que tenga por ello que dejar constancia en los autos de tal operación, como no se hace cuando se releen las actuaciones por el juez de instrucción en el curso de las diligencias, sean las veces que fueren. Y en segundo lugar, porque constaban ya referenciadas en los informes periódicos remitidos al Juzgado por la fuerza actuante (la Guardia Civil), los extractos más significativos de tales escuchas telefónicas.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el tercer motivo, con igual sustento que los anteriores, el recurrente reclama ahora el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, quejándose de la declaración judicial por la que se acuerda tomar declaración en concepto de anticipada y con todas las garantías, a las testigos protegidas, víctimas de los delitos investigados.

En efecto, el recurrente pone de manifiesto que en el Auto de 13 de mayo de 2004, se acordó practicar de forma anticipada la declaración judicial de varias víctimas, lo que se juzga nulo y contrario al derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y la tutela judicial efectiva, en tanto que faltó motivación y vulneró las normas procesales aplicables, que se disciplinan en el art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ahora bien, la razón de tal proceder, como el propio Juzgado argumenta, lo es porque las testigos tienen intención de ausentarse del territorio nacional (téngase en cuenta que son ciudadanas rumanas), y por la mayor dificultad de citación al acto del plenario.

El art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina que cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes.

Y que a los "efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730 ".

El temor de que la diligencia no pueda practicarse en el juicio oral, es más que razonable, como es obvio. Los letrados pudieron dirigir a las testigos cuantas preguntas consideraron procedentes. El Ministerio Fiscal asistió a la diligencia judicial, sin que se expresaran entonces quejas relevantes.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el cuarto motivo, con igual reproche constitucional que los anteriores, el recurrente denuncia la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, pivotando todo el desarrollo del motivo en las consideraciones ya expuestas, relativas a la declaración judicial anticipada de las víctimas, que considera nula.

Obsérvese que la Sala sentenciadora de instancia trata exquisitamente tal derecho constitucional, al punto que lleva a cabo numerosas absoluciones por falta de pruebas, o no ser éstas suficientemente convincentes, como es de ver con la lectura del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, en donde descarta un testimonio de referencia, relativo a un funcionario policial, por no haber ingresado su testimonio por el cauce autorizado en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. E igualmente absuelve en lo tocante al imputado delito de detención ilegal, en cuanto los defícits del testimonio de Lucía, que se encontraba en el Club retenida en contra de su voluntad, "pero -añaden los jueces "a quibus"-, la perjudicada únicamente prestó declaración, al igual que las anteriores, ante la Policía Nacional, folios 8 a 10 del sumario, sin ratificación judicial en los términos ya especificados", agregándose que "referida manifestación no puede considerarse como prueba de cargo con fuerza suficiente para dictar el pronunciamiento condenatorio que solicita el Ministerio Público".

Queremos con ello resaltar que la valoración probatoria es exigente y lo propio resulta para alcanzar la convicción probatoria, al introducir la declaración anticipada de las testigos protegidas NUM000, NUM001 y NUM002, que cuenta con soporte video-gráfico, que fue visionado por el Tribunal, y en donde a presencia del Ministerio Fiscal y de las defensas, pudo practicarse prueba de contenido contradictorio, que fue valorado por la Sala sentenciadora de instancia. E incluso cuando razonan que la testigo protegida número NUM002 se desdijo en manifestación notarial en Rumanía, su argumentación se encuentra en sintonía con lo ya declarado por esta Sala Casacional, últimamente en Sentencia 1059/2007, de 20 de diciembre de 2007, en donde se declara que el notario actuante dará fe de las manifestaciones efectuadas, pero no de su veracidad intrínseca. Las víctimas pudieron declarar cuando se liberaron de la presión de sus captores, y en tal declaración adujeron múltiples amenazas a ellas y a sus familias cuando se encontraban en nuestro país. Podría pensarse cuanto más se les pudo haber presionado en el suyo, con la cercanía de sus familias. En suma, no es más que una manifestación documentada, de contenido personal, que no es prestada ante autoridad judicial alguna. Ya hemos tratado en otras resoluciones (ver la STS 823/2007, de 15 de octubre ), sobre las declaraciones contenidas en acta notarial. En ella se dice que tratándose de una prueba personal documentada de poco valen sus afirmaciones, sino las judiciales de los testigos o imputados, pues para "nada cambiaría el signo de apreciación judicial mediante la ratificación de un acta, al ser libre la valoración judicial, siempre que se encuentre adecuadamente razonada, fuera de todo atisbo de arbitrariedad".

En consecuencia, las declaraciones se introdujeron en el plenario por la vía autorizada en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en este sentido, fueron valoradas correctamente por la Sala sentenciadora de instancia. Más allá no se extiende nuestro control cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata. En efecto, como hemos declarado recientemente (Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

No siendo así, este motivo está abocado al fracaso.

SEXTO

El quinto motivo, formalizado por error en la valoración probatoria (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no cita un solo documento que tenga el carácter de literosuficiente, e insiste nuevamente sobre la valoración probatoria de las declaraciones testificales que constituyeron prueba anticipada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

El sexto motivo, formalizado por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 188 del Código penal, se encuentra sin desarrollo expositivo alguno, y únicamente planteado para el caso de que "no se estimen los anteriores".

De los hechos probados de la sentencia recurrida resulta la aludida comisión delictiva, con total claridad, al ejercer presiones coactivas que arrojaron a las víctimas al ejercicio forzado de la prostitución, del que el recurrente ha sido condenado a título de participación en grado de complicidad criminal.

OCTAVO

En el séptimo y último motivo, igualmente por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 28 y 70 y 71 del Código penal.

Con relación a la complicidad, nada se argumenta. En todo caso, nos remitimos a lo que después diremos. Y con respecto a la pena, el recurrente solicita la que él considera mínima de seis meses de prisión, para cada uno de los tres delitos, con objeto de conseguir la suspensión de la ejecución de la misma, no ingresando en prisión.

El motivo es inatendible porque el art. 63 impone la penalidad a los cómplices (como es el caso), de pena inferior en un grado a la del autor, y estando penado el art. 188.1 del Código penal, con prisión de dos a cuatro años, la pena inferior en grado tiene un recorrido que se sitúa entre uno y dos años de prisión, conforme disciplina el art. 70.1.2ª del Código penal, por lo que al haber individualizado el Tribunal de instancia la pena en un año de prisión, no es posible descender más.

Recurso de Hugo, Alonso y Carlos Ramón.

NOVENO

Este recurso es prácticamente coincidente con el anterior, por lo que las consideraciones anteriores nos sirven para desestimar las mismas quejas de nuevo formalizadas en éste, con absoluta identidad argumental e incluso expositiva.

Como novedad, se insiste en la vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de respuesta a la nulidad de la concesión del estatus de testigo protegido, sin que tal cuestión haya sido planteada de manera formal en los escritos de calificación provisional o definitiva, y únicamente consta, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia, la solicitud de conocer la identidad de las testigos protegidas, lo que se facilitó por Auto de la Sala sentenciadora de instancia de fecha 9 de noviembre de 2006, sin que conste queja alguna posterior. De todos modos, no podemos imaginar qué clase de infracción (legal, en todo caso, que no constitucional, como viene planteado el motivo), puede derivarse de la concesión de tal estatus a quienes están sufriendo las consecuencias más viles para la dignidad de una persona, como es el ejercicio forzoso y obligado de la prostitución, con claro aprovechamiento de su situación de vulnerabilidad al tratarse de extranjeras. Es uno de los casos más paradigmáticos de la concesión de las medidas de protección que se regulan en la Ley Orgánica 19/1994.

Y lo propio hemos de señalar de la clausura del establecimiento por dos años, plenamente procedente por tratarse del lugar de la comisión delictiva, no pudiéndose atender la queja de que no se ha oído a los dueños del local, y que los recurrentes son meros arrendatarios, porque son los titulares del negocio de club de alterne, objeto de la medida. En consecuencia, el Ministerio Fiscal solicitó la medida, conforme a los parámetros del art. 129.1 del Código penal, y los titulares del negocio pudieron defenderse y debatir la cuestión con pleno conocimiento de su implicación jurídica.

Finalmente, queda por resolver la infracción planteada por Carlos Ramón relativa a su consideración como cómplice en los hechos enjuiciados.

En los hechos probados, se lee lo siguiente: "... durante el tiempo en que las jóvenes permanecieron en el local, recibieron amenazas de muerte si no continuaban prostituyéndose en el forma en que se encontraban y no podían salir del Club, si no eran acompañadas por los propietarios o el también procesado Leonardo,..., que además de trabajar en la barra tenía como función acompañar en su vehículo [a] aquéllas de las prostituídas a las que tenían retenidas si tenían necesidad de salir del local, impidiéndoles toda comunicación con el exterior los dueños del club, y cuando éstos no se encontraban en él, se lo impedía el citado Leonardo o el también procesado Carlos Ramón,..., que al igual que el anterior trabajaba en el local".

Conforme hemos declarado recientemente (Sentencia 790/2007, de 8 de octubre ), tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que en la autoría, tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea discursiva, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se contribuye con algo escaso y no fácil de obtener de otro modo (teoría de los "bienes escasos"), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho»), y también se ha de tener en cuenta, quizá como más significativa, la teoría de la relevancia de la colaboración.

Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente «antes» o «durante», anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

Por eso, hemos de convenir, como mejor criterio delimitador, en que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido.

Como es de ver, aquí es algo más que secundaria tal participación, pues se ejecutan actos de incomunicación con el exterior del Club, que encajan, cuanto menos, en la complicidad delictiva.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

Al proceder la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los procesados Hugo, Alonso, Carlos Ramón y Leonardo, contra Sentencia 209, de 16 de abril de 2007 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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