STSJ Comunidad de Madrid 789/2009, 30 de Septiembre de 2009
| Ponente | MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2009:12431 |
| Número de Recurso | 3650/2009 |
| Número de Resolución | 789/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sentencia nº 789
ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 789/09
En el recurso de suplicación nº 3650/09, interpuesto por D. Marcos , asistido por el Letrado D. José Luis González Martínez, contra la sentencia nº 172/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de los de Madrid, en autos núm. 250/09, siendo recurrido MADRID ARTE Y CULTURA, S.A., representado por el Letrado D. Fernando Velasco Muñoz, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Marcos contra MADRID ARTE Y CULTURA SA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebradoel juicio, se dictó sentencia con fecha 17 DE ABRIL DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
"PRIMERO.- D. Marcos , con DNI nº: NUM000 , venía prestando servicios para la empresa demandada Madrid Arte y Cultura, S.A., desde el 1 de julio de 2002, ostentando una categoría profesional de Oficial de Iluminación, y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de
2.264,90 euros.
(Hecho admitido parte demandada).
El 12.12.2008 es despedido por la empresa mediante carta del siguiente tenor literal:
"Muy Sr. nuestro:
Por medio de la presente venimos a comunicarle que se procede a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, en base a los siguientes,
UNICO.- Trasgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad, engaño y abuso de confianza, con incumplimiento de sus obligaciones laborales para con esta empresa y para con la Seguridad Social, causando perjuicios económicos o su empleador.
Circunstancias que lo motivan:
Presta usted sus servicios con la categoría profesional y puesto de trabajo de Oficial de Iluminación, en el Teatro Español que gestiona esta empresa.
Con fecha 28 de octubre de 2008 causó usted baja por Incapacidad Temporal (I.T.) por enfermedad común, por unos supuestos problemas del aparato respiratorio.
En esta situación de I.T. continúa a la fecha del presente, llevando por ello más de un mes de Baja.
Anteriormente a esta baja por I.T., desde el año 2006 ha tenido otras en los siguientes periodos:
- 30-05-2006 a 27-03-2007.
- 24-07-2007 a 29-02-2008.
- 04-04-2008 a 11-04-2008.
- 30-05-2008 a 26-08-2008.
Durante su actual situación de su Baja por I.T., se tuvieron noticias de que podría estar usted realizando actividades laborales al margen de nuestra empresa, razón por la cual, y para poder comprobar si esto era cierto, se decidió efectuar una investigación de su situación, lo que se encargó a la Agencia Privada de Investigadores DETECTIVES ALMIRANTE, la cual ha emitido con fecha 25 de noviembre de 2008 su Informe, correspondiendo el mismo a los días 7, 8, 13 y 14 de noviembre de 2008, y en el que se incluyen las oportunas pruebas fotográficas.
Como resultado del INFORME DE INVESTIGACION, se observa lo siguiente:
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- Viernes día 7 de noviembre de 2008:
. Según el INFORME DE INVESTIGACION a las 00:05 horas fue visto en el interior de la Discoteca LOBBY sita en el Paseo de Recoletos, nº 16 de Madrid. Se encontraba usted en un apartado de dicho establecimiento, sin acceso al público, y realizando, una actividad profesional en una mesa de mezclas con pantalla visual o monitor. Se comprobó que su actividad consiste en ser el responsable o encargado de la iluminación de la Discoteca.
. Sobre la 01:32 horas salió de su puesto de trabajo y se dirigió a una de las barras del bar parasolicitar una consumición, volviendo después a su puesto de trabajo hasta el cierre de la Discoteca.
. Sobre las 05:45 horas cesó la iluminación en la Discoteca, invitándose, al público a salir de la sala, finalizando con ello su servicio.
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- Sábado día 8 de noviembre de 2008:
. Según el INFORME DE INVESTIGACION a las 24:00 horas fue visto en el interior de la misma Discoteca LOBBY, en el mismo emplazamiento o puesto de trabajo del día anterior, controlando, la iluminación de la Discoteca con su mesa de mezclas y pantalla visual.
. Sobre la 01:16 horas salió de su puesto de trabajo y se dirigió a una de las barras del bar para solicitar una consumición, volviendo después a su puesto de trabajo.
. El resto de la noche y hasta el cierre, de la Discoteca a las 05.30 horas permaneció en la misma realizando su actividad profesional.
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- Jueves día 13 de noviembre de 2008:
. Según el INFORME DE INVESTIGACIÓN fue visto a las 23:40 horas entrando en la Discoteca LOBBY con otros empleados, pues la Sala no abre al público hasta las 24:00 horas.
. A las 00:05 horas fue visto en el interior de dicha Discoteca, en el mismo emplazamiento o puesto de trabajo del día anterior, controlando la iluminación de la Discoteca con su mesa de mezclas y pantalla visual.
.Permaneció el resto de la noche realizando su actividad profesional en todo momento, y hasta el cierre de la Discoteca a las 05:30 horas.
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- Viernes día 14 de noviembre de 2008:
. Según el INFORME DE INVESTIGACIÓN, tras la apertura al público a las 24:00 horas, fue visto en el interior de la misma Discoteca LOBBY, en el mismo emplazamiento o puesto de trabajo del dia anterior, controlando la iluminación de la Discoteca con su mesa de mezclas y pantalla visual.
. Sobre la 02:06 horas salió de su puesto de trabajo y se dirigió a una de las barras del bar para solicitar una consumición, volviendo después a su puesto de trabajo.
. Permaneció el resto de la noche realizando su actividad profesional en todo momento, y hasta el cierre de la discoteca a las 05:45 horas.
Como resumen de todo lo anterior puede afirmarse que:
1) Está usted de baja por I.T. por una enfermedad que no puede considerarse leve, pues lleva en dicha situación más de un mes en lo que se refiere a la última baja.
2) Durante dicha situación de I.T. está usted desarrollando trabajos por cuenta propia o ajena, para una empresa totalmente diferente de esta empresa, y sin ninguna autorización por nuestra parte.
3) El trabajo que realiza ha de considerarse absolutamente incompatible con su situación de baja, ya que trabajar en una Discoteca, con gran afluencia de público, ambientes cargados y humos, tiene evidentes negativos en el aparato respiratorio, y el desarrollo de largas jornadas nocturnas de casi 6 horas, es negativo para su situación y resulta incompatible con la necesidad o conveniencia de que descanse para su curación o mejora.
4) No está cumpliendo con su única obligación laboral para con esta empresa mientras está de baja de I.T., cual es la de hacer todo aquello resultar negativo para la misma, y esta manera poder reincorporarse lo antes posible a su puesto de trabajo.
5) Está causando importantes perjuicios a esta empresa, tanto desde el punto de vista del servicio pues su trabajo tiene que ser realizado por otros compañeros, como desde el punto de vista económico ya que su situación tiene un doble coste para la empresa, por un lado unos 730,00 euros/mes en concepto de cotización a la Seguridad Social, y por otro lado unos 423,85 euros/mes en concepto de complemento deI.T.
6) Está igualmente defraudando a la Seguridad Social, la cual le está abonando de forma indebida la prestación correspondiente por I.T.
Todo ello supone un flagrante incumplimiento de sus obligaciones laborales, y una actuación absolutamente engañosa, fraudulenta, y desleal hacia esta empresa, a la que está causando evidentes perjuicios, abusando de su confianza y transgrediendo la buena fe contractual que debe presidir las relaciones laborales.
Esta empresa no puede consentir este tipo de actuaciones, y siendo los hechos anteriores constitutivos de infracciones laborales muy graves, a tenor del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , se procede a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, con efectos del dia 12 de diciembre de 2008.
Lo que a los efectos oportunos se le comunica en el lugar y fecha al principio indicados".
El 28.10.2008 causó el actor baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, situación en que continúa en la actualidad con el diagnóstico de "sinusitis", al que sobrevinieron los diagnósticos de "trastorno de ansiedad" y "depresión" a consecuencia de su poliadición a diferentes drogas.
Anteriormente a esta baja por IT y desde el año 2006 ha tenido otras en los siguientes períodos:
- 30.05.2006 a 27.03.2007
- 24.07.2007 a 29.02.2008
- 04.04.2008 a 11.04.2008
- 30.05.2008 a 26.08.2008
(Folios 64 y 41 y 42 y 283 a 293 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).
Los días 7, 8, 13 y 14 de Noviembre de 2008 el actor acudió a la Discoteca "Lobby" sita en el Paseo de Recoletos, nº 16 de Madrid, a la hora y permaneciendo hasta la que refiere el informe de Detective que obrante a los folios 262 a 275 se da íntegramente por reproducido.
Durante su estancia en el local permaneció en un apartado de dicho establecimiento sin acceso al público en una mesa de mezclas con pantalla visual o monitor, realizando la actividad de iluminación de la Discoteca.
El actor permaneció sólo en dicho puesto, levantándose...
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