STS 915/2009, 19 de Octubre de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Lora del Río instruyó sumario con el nº 1 de 2.007 contra Cipriano y Eduardo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 22 de enero de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 1.- En hora no exactamente precisada, pero sobre las 22'00 del día 14/05/2006, en la localidad de Alcolea del Río (término de Lora del Río), día de celebración de una romería y ya viniendo los asistentes de recogida, se produjo un enfrentamiento por causa indeterminada entre Florencio y el acusado Eduardo , quien en un momento determinado golpeó a Florencio con una fusta que llevaba. 2.- Desencadenada la disputa, se unieron a ella personas allegadas a Eduardo , entre otras, su hermano, el también acusado Cipriano , y empleando tanto uno como otro hermano navajas o cuchillos, acometieron a Florencio al que llegaron alcanzar en diversas acometidas. 3.- Algunos conocidos de Florencio , ya herido y sangrando, consiguieron retirarlo del lugar. Sin embargo, cuando habían recorrido entre unos 50 ó 100 metros, Florencio , cogiendo un palo que halló en el suelo, se acercó en solitario hacia el grupo de la familia Cipriano Eduardo con quienes se enfrentó, produciéndose un nuevo altercado con Eduardo , Cipriano , y otras personas en número que no se puede concretar, en el curso del cual Florencio consiguió golpear en la cabeza a Eduardo con el palo que llevaba, siendo a su vez Florencio golpeado por los otros contendientes, y entre ellos los hermanos Cipriano Eduardo , hasta hacerle caer para una vez en el suelo, uno de los acusados, en presencia y con consentimiento del otro, con una azada pequeña o "zoleta" de la que se habían hecho, propinar un golpe en la cabeza a Florencio que lo dejó inconsciente, dándose ambos a la fuga de inmediato llevándose con ellos la herramienta empleada. 4.- A consecuencia de los sucesos, Florencio sufrió heridas superficiales toraco abdominales, neumotórax izquierdo, herida inciso contusa con aplastamiento de la bóveda craneal, y contusiones hemorrágicas frontoparietales y hemorragia subaracnoidea traumática. Estas lesiones sanaron en 140 días, 8 de los cuales fueron de ingreso hospitalario, y 120 de impedimento para sus ocupaciones, precisando el que se le practicase una esquirlectomía y reposición de fragmentos de fractura con drenaje subcutáneo craneal. Necesitó de respiración asistida, se le practicaron curas locales de heridas y tomó fármacos para alivio de síntomas. A resultas de las lesiones, tuvo pérdida de sustancia ósea aunque no precisó de craneoplastia, resultó con un síndrome postconmocional y le han quedado cinco cicatrices, una de 5 cm. en abdomen, lineal, transversal y levemente sobreelevada; otra en zona costalizquierda de 3 cm. lineal, transversal, hipercrómica y levemente sobreelevada; otra cicatriz lineal costal izquierda hasta la espalda de 29 cm., hipercómica y levemente sobreelevada, y una cicatriz de 8 cm. en forma de zigzag en zona parietal izquierda con hundimiento craneal y en la que no le crece ya el pelo, siendo la fractura craneal apta para haberle podido provocar la muerte. 5.- Eduardo , que padece un leve déficit intelectual, que no le priva de la capacidad de entender la maldad o bondad de actos elementales y de prever sus consecuencias, resultó con una herida de 7 cm. en cuero cabelludo que precisó sutura y una laceración en hombro y brazo izquierdo.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Eduardo y Cipriano como autores responsables de un delito intentado de homicidio concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno, y costas del juicio por mitad que incluirán las de la acusación particular. Los acusados indemnizarán a Florencio en la suma de 6.700 # por lesiones y 30.000 # por secuelas. En el cumplimiento de las penas de prisión serán de abono los días que hayan estado privados de libertad por esta causa. Se acuerda la prohibición de acercamiento de Eduardo y Cipriano a Florencio a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera que se encuentre por un período de cinco años superior al de la pena de prisión impuesta. Notifíquese la presente resolución a las partes interviniéndoles que contra la misma cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Eduardo y Cipriano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cipriano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula por la vía casacional del art. 5º, número 4 de la L.O.P.J. Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la C.E ., al haber condenado a mi representado Cipriano como autor de un delito intentado de homicidio, a pesar de no existir una actividad probatoria mínima de cargo -procesalmente válida-, por lo que con la sentencia condenatoria dictada se ha conculcado, respecto a mi mandante, el derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la C.E.; Segundo .- Se formula al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr ., al entender que se han infringido preceptos de carácter sustantivos, y más concretamente por la no aplicación de los arts. 20.4 y, en su caso, 21.1 ambos del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr ., al entender que se han infringido preceptos de carácter sustantivos, y más concretamente por la aplicación del art. 22.2 del C. Penal .

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eduardo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula por la vía especial del art. 5, número 4 de la L.O.P.J ., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24, párrafo 1º de la C.E ., al haber vulnerado la sala de instancia en la sentencia que recurrimos el principio in dubio pro reo, que conforme reiteradísima doctrina del T. C. -STC 30/81 - y de esta Excma. Sala -STS de 20 de diciembre de 1994 y 23 de octubre de 1996 - está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el citado artículo de la Carta Magna; Segundo.- Se formula por la vía del art. 849, número 1 de la Ley de Ritos , por cuanto que la Sala de instancia en la sentencia que recurrimos, considera a mi mandante, Eduardo , como autor de un delito de homicidio en tentativa, por lo que se incide en infracción de ley, por aplicación indebida de dicho precepto y no aplicación del art. 148 nº 1 del mismo cuerpo legal, así como la jurisprudencia de esta Excma. Sala que lo interpreta y desarrolla, ya que no concurrió en mi mandante el "animus necandi" o ánimo de matar a sus víctimas, y sí solo el "animus laedendi" o ánimo de lesionar; Tercero.- Se formula por la vía del art. 849, número 1, de la L.E.Cr . por cuanto que la Sala de instancia, condena a nuestro representado como autor de un delito de homicidio en tentativa sin aplicar la eximente incompleta de legítima defensa, de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.4 del C. Penal , preceptos que se denuncian infringidos por no aplicación; Cuarto.- Se formula por el cauce del art. 5.1 de la L.O.P.J . denunciando la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y vulneración del principio acusatorio; Quinto.- Se formula por la vía del art. 849, número 1, de la Ley de Ritos , por cuanto que la Sala de instancia, en la sentencia que recurrimos, considera a mi mandante autor de un delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del C. Penal , por lo que se incide en infracción de ley, por aplicación indebida de dicho precepto, así como la jurisprudencia de esta Excma. Sala que lo interpreta y desarrolla, ya que no concurrió en el presente caso la circunstancia agravante sostenida por la Sala a quo; Sexto.- Se formula por el caucedel nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al considerar la Sala de instancia que respecto a mi representado, a pesar de constar acreditado que presenta una toxicomanía, desde hace años, así como un retraso mental, no se ha probado hasta qué punto ha afectado dichas patologías a las facultades volitivas e intelectivas del mismo, no apreciando en el mismo en su consecuencia la concurrencia de la eximente incompleta del número 1º del art. 21, en relación con el nº 2º del art. 20 ; Séptimo.- Se formula por la vía del art. 849, número 1, d ela L.E.Cr ., y como complementario del anterior motivo casacional de error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto que la Sala de instancia finalmente, no aplica la semieximente de drogadicción del número 1º del art. 21, en relación con el nº 1 y 2 del art. 20, todos del C. Penal , y que denuncian como preceptos infringidos por inaplicación, alegando que no consta acreditado que la grave toxicomanía que presente mi mandante haya influido en la comisión del delito.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando los recursos, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de septiembre de

2.009.

PRIMERO.- El primer motivo articulado por los acusados denuncia la vulneración de su derecho

constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E ., por cuanto, sostiene, no se ha practicado prueba de cargo mínimamente suficiente para enervar ese fundamental derecho.

Hemos declarado reiteradamente que la presunción de inocencia se mueve en el marco de los hechos y de la participación del acusado en los mismos. En el caso presente, la prueba testifical directa y los informes médico- forenses, demuestran que, cuando al concluir un incidente previo entre la víctima y los acusados, en el curso del cual éstos habían acometido a aquélla pinchándole con armas blancas que portaban, la víctima - Florencio - ya separado de sus agresores por otras personas, y estando alejado de éstos a unos 50 ó 100 metros, abandonando el lugar, cogió un palo del suelo y volvió a donde estaban los acusados con su grupo, golpeando en la cabeza a Eduardo , siendo a su vez golpeado por los hermanos Cipriano Eduardo y otros, cayendo al suelo en la refriega y en esta situación fue golpeado en la cabeza con una azada pequeña o "zoleta" que lo dejó inconsciente, dándose a la fuga los acusados.

La prueba pericial médico-forense acredita la gravedad de las lesiones ocasionadas por el golpe de azada, "un aplastamiento craneal con las consecuentes hemorragias, una aracnoidea, que precisó una esquirlectomía para reponer fragmentos, que en su tratamiento el paciente necesitó de respiración asistida suponen una gravedad para la vida indiscutible". El verdadero y gran problema que nos plantean los recurrentes en este motivo, es el de que el Tribunal no determina ni en el relato histórico ni en ningún otro apartado de la sentencia cuál de los dos acusados asestó el golpe de azada a la víctima.

La observación es certera, y la propia sentencia señala que las discrepancias de las testificales sobre este extremo "ha impedido que en el relato no identifiquemos a uno u otro" (sic) como el ejecutor material de esta agresión. Conclusión a la que llega tras analizar la prueba practicada a tal fin, concretamente las declaraciones de los testigos presentes en el suceso, que discrepan en la identificación del ejecutor del golpe con la azada, e, incluso, algunos de ellos manifiestan que el autor material fue un tercero. Y en este punto es menester insistir en que las dudas explícitas del Tribunal a quo para determinar un dato fáctico capital, que no pudieron ser despejadas tras la práctica de las pruebas personales dirigidas a tal fin, no pueden ser solventadas en trance de casación, mutando en certidumbre la incertidumbre de los juzgadores de instancia, cuando esta Sala no ha tenido oportunidad de presenciar aquellas pruebas que tampoco pueden ser reproducidas ahora y no puede beneficiarse de la insustituible ventaja de la inmediación.

La sentencia, a pesar de tan esencial indeterminación y de las dudas que expone sobre quien fuera el autor material de la agresión con la azada, salva el problema estableciendo que se trata de "un caso claro de coautoría, fuera Eduardo o Cipriano quien empuñando la pequeña azada diera el golpe a Florencio una vez éste estaba caído ....", argumentando, con citas de sentencias de esta Sala de 1.990 y 1.991 que "cuando concurra más de una persona a la ejecución de un hecho y previa o simultáneamente ha surgido un concierto o unidad de voluntades, ese vínculo de solidaridad los hace igualmente responsables y en el mismo grado cualquiera que sea la participación que cada uno toma, ya que todos son coadyuvantes, de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, independientemente de los actos que individualmente realice cada uno de ellos".SEGUNDO.- La moderna doctrina de este Tribunal Supremo a partir del nuevo Código Penal de 1.995 establece que la coautoría del art. 28 C.P . se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, una decisión conjunta , un codominio del hecho, y una aportación eficaz al mismo en fase ejecutiva . El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes (SS.T.S. 1365/97, de 7 de noviembre; 294/2002, de 18 de febrero; 650/2002, de 15 de marzo ).

También en la STS de 11 de marzo de 2003 se establece que la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177 / 98, 14 de abril de 1999, núm. 573 / 1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240 / 2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto , es decir, al hecho delictivo.

No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas (véase STS de 10 de julio de 2.008 , entre muchas otras).

Es muy importante destacar que los hechos que la sentencia califica de homicidio intentado y de los que declara coautores a los dos acusados, son los que tienen lugar cuando, terminado y concluido el primer episodio, Florencio vuelve sobre sus pasos armado con un palo y se produce el altercado que hemos consignado. Es patente que en ese altercado, siempre según el "factum", Florencio fue agresor y agredido luego entre otros por los dos hermanos acusados. La escena que se nos describe es la típica riña o trifulca, donde no aparecen armas o instrumentos peligrosos (salvo el palo que llevaba Florencio con el que golpeó en la cabeza a Eduardo ). A partir de que aquél cae al suelo la situación presenta un giro radical , pues es en ese momento cuando uno de los acusados, en "presencia y con consentimiento del otro", con una azada pequeña o "zoleta", propina un golpe en la cabeza a Florencio que lo dejó inconsciente.

Proyectando sobre estos hechos la doctrina jurisprudencia reseñada, debemos subrayar que no concurren los elementos que configuran la coautoría. La exigible concurrencia del "pactum sceleris", o decisión compartida de matar no aparece con la necesaria claridad y certeza por parte de quien no asestó el golpe de azada. Hasta ese momento había existido una riña más o menos tumultuaria en la que participaron los dos acusados y otras personas de su grupo con evidente "animus laedendi", si bien no cabe ignorar en los mismos una reacción defensiva al ser agredido uno de ellos por Florencio con un palo, acción ésta que provocó la refriega. Es en el momento en que el agresor se encuentra ya caído en el suelo cuando "en presencia y con consentimiento del otro", según el "factum", uno de los dos acusados, sin saber quien, ejecuta el golpe cuasi mortal.

Este consentimiento del "otro" al golpe fatal podría constituir un acuerdo por adhesión instantáneo a la acción homicida ejecutada por el autor material del golpe. Pero esa unidad de pensamiento y de intención debe estar acreditada en la sentencia y es lo cierto que en ésta se observa un vacío probatorio y argumental sobre tan esencial extremo. Se echa en falta un mínimo desarrollo explicativo del proceso intelectual por el que, a partir de los hechos probados, se llegue a la inferencia, con exclusión de toda duda razonable, de que "el otro" (el no ejecutor material de la acción homicida) hacía causa común con el autor del golpe, compartiendo con éste la intención de matar en un acuerdo de voluntades anterior o simultáneo a la agresión con el tan repetido instrumento.

La sentencia se limita a exponer que "ambos acusados estaban juntos, ambos en actitud de acometimiento, ambos observando que uno de ellos lleva un instrumento contundente con el que el otro descarga el golpe una vez Florencio está en el suelo ....". A lo que cabe replicar que el hecho de que estuvieran juntos y en actitud de acometimiento es de todo punto natural cuando los dos acusados ya estaban juntos (y con otras personas) cuando Florencio asestó el golpe con el palo que portaba en la cabeza de Eduardo , lo que, también naturalmente, generó la réplica de acometer al agresor. Y, en cuanto al último punto, la sentencia huye de toda precisión sobre cuándo y cómo se hizo con la zoleta el acusado que la utilizó, ni consigna prueba alguna de tan fundamental dato, pues resulta esencial saber si ya la portaba con anterioridad y a la vista de los demás miembros del grupo cuando éstos tenían concentrada su atención en agredir a Florencio para repeler la agresión, o la tomó inmediatamente antes de propinar elgolpe, en lo que pudo fácilmente ser un arranque súbito e individual en el seno de la refriega.

La sentencia citada de esta Sala de 14 de junio de 2.007 , al tratar de la comunicabilidad a los partícipes en un delito de lesiones con la agravante específica de uso de medio peligroso (en el caso, una piedra) con el que uno de ellos golpeó a la víctima, "fotografía" en buena medida el caso que examinamos, al señalar que "el tribunal hace a todos responsables de las lesiones en virtud de un acuerdo entre los tres acusados en la producción de unas lesiones agravadas por el medio empleado sobre la base de un genérico acuerdo previo que no llega a ser explicado, ni tan siquiera dónde se cogió la piedra, si era portada con anterioridad, que hubiera determinando el conocimiento, o si la cogió del lugar de manera ignota para sus acompañantes. En otros términos subraya, existió un acuerdo cuando todos los intervinientes participan de la acción que conocen en su desarrollo y al que se suman sucesivamente, realizando la acción de golpear, manteniendo durante su desarrollo el dominio del hecho, pero ese acuerdo no llega a alcanzar la utilización de un medio peligroso, como la piedra, respecto al que ni lo declara el hecho probado, ni resulta de la prueba practicada.

"Consecuentemente, procede estimar el motivo opuesto por estos recurrentes, y subsumir el hecho en el delito de lesiones, para el que existió acuerdo en su realización, y así resulta de su propia conducta al dirigirse al perjudicado y golpearle los tres y el menor, pero no en la agravación por el medio peligroso".

Pero si el "pactum sceleris" presenta amplios flancos a la duda, ninguna ofrece la no concurrencia del elemento objetivo del delito, toda vez que el relato de Hechos Probados no contiene dato alguno de que "el otro" realizara acción alguna tendente a coadyuvar a producir la muerte (al cabo no consumada) de la víctima. Hubo -repítese- una pelea al ser agredido Eduardo por Florencio , pero en la acción individual con la azada de uno de los acusados, "el otro" se limitó a estar presente cuando el ejecutor de la acción golpeaba a Florencio con la zoleta en el cráneo. No consta acto alguno de ayuda en esa acción, ni golpes simultáneos o posteriores, ni actos de sujetar al agredido, ni palabra de incitación al ataque. O sea, una actitud manifiestamente pasiva, absolutamente incompatible con la exigencia -reconocida por la sentencia impugnada al transcribir determinadas resoluciones de esta Sala- de que "lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos . Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción del coautor signifique un aporte eficaz y relevante a la realización del hecho propuesto. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional , de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención".

La actuación material de quien no ejecutó el acto de golpear a la víctima caída en el suelo con la azada en la cabeza, que a punto estuvo de producir la muerte de Florencio , es la propia de quien participa en una riña junto con otras personas contra quien inmediatamente antes ha golpeado con un polo en la cabeza a uno de ellos. De ahí los golpes propinados a Florencio por aquéllos antes de caer al suelo, siendo necesario insistir en que en esa escena no se emplearon armas, ni instrumentos u objetos peligrosos, no presentando Florencio lesiones por esa pelea, hasta que ésta se interrumpe cuando queda caído en el suelo que es el momento en el que uno de los dos acusados, en una acción que rompe y desborda el marco preexistente de la mera reyerta, golpea al caído con la tan repetida zoleta en el cráneo produciéndole las lesiones que casi acaban con su vida.

Por las razones que hemos consignado, no existe coautoría en esa acción homicida, fuera ejecutada con dolo directo o eventual . Y como quiera que el único responsable criminalmente de esa acción no ha sido identificado, procede declarar la absolución de ambos procesados por ese concreto hecho, que ha sido correctamente calificado por el Tribunal a quo como constitutivo de un delito intentado de homicidio, pero del que no existen pruebas para imputar la acción delictiva a ninguno de los acusados.

Los hechos que el Tribunal de instancia califica como delito de homicidio intentado cometido conjuntamente por los dos acusados, guardan notables similitudes con el caso que resolvió esta Sala en su STS de 11 de noviembre de 2.008 .

Se trataba en ella de un grupo de personas concertadas por el común propósito de agredir a un tercero, que llevan a cabo efectivamente. Decíamos en esa resolución que sometidos con todo rigor al contenido del "factum", allí se diferencian fácilmente dos secuencias bien distintas: la primera consistente en la agresión que los cuatro acusados realizan contra Eleuterio de manera conjunta, propinándole patadas y puñetazos hasta que éste cae al suelo, ".... continuando todos ellos golpeándolo con fuerza con puñetazos y patadas ....".

"Ninguna duda cabe de que hubo entre los cuatro procesados un acuerdo, inicial o sobrevenido,incluso por adhesión, para llevar a cabo el apalizamiento de Eleuterio , y que cada uno de ellos ejecutó los hechos relevantes propios de esa agresión. Lo que cabe discutir es si al decidir propinar la paliza y llevarla a cabo, el "pactum sceleris" se extendía también a quitar la vida como propósito directo o al menos asumido como probable. Siempre en el ámbito de esa primera secuencia, consideramos que no existen datos probados de los que se pueda inferir esa conclusión: ninguno de los agresores utilizó armas, ni tampoco instrumentos contundentes o peligrosos de ninguna clase, sino sólo las manos y los pies. Tampoco se indica en el "factum" que los golpes fueran dirigidos a la cabeza, al rostro o a órganos principales, y, desde luego, no se menciona dato alguno que señale las lesiones, heridas o contusiones que presentara la víctima por tales patadas y puñetazos o la entidad o gravedad de las mismas.

"Consideramos, pues, que en esta primera escena existió una auténtica coautoría en los cuatro acusados en la agresión de la víctima, y se ejecutaron por todos los actos adecuados a tal propósito.

"La segunda secuencia se inicia sin solución de continuidad -siempre con escrupuloso acatamiento al hecho probado-, cuando la hija del atacado se presenta en el lugar con un cuchillo para "disuadir" a los acusados de que siguieran golpeando a su padre. Caído el cuchillo al suelo por el forcejeo con María, lo cogió Ismael , se lo clavó dos veces a la víctima en presencia de los otros tres acusados "que no hicieron nada por impedirlo". Cabe matizar que el "factum" tampoco dice que hicieran algo por ayudarle o colaborar de alguna manera en el apuñalamiento. No cabe excluir con la necesaria certeza la existencia en aquel instante en que Ismael se apodera del cuchillo y lo clava, de un pacto tácito sobrevenido para matar del que participaran los otros tres acusados. Pero tampoco puede afirmarse que lo hubiera, fuera de toda duda razonable. Al contrario: el relato de lo sucedido sugiere decididamente que fue cuando Ismael vio el cuchillo y se apoderó de él, cuando surgió en él la decisión de clavarlo a Eleuterio , y así lo hizo en una progresión rapidísima. Ningún dato coadyuva a sostener la idea de que los otros, que hasta entonces se habían limitado a golpear a la víctima con manos y pies, pactaron, convinieron o se sumaron a la decisión homicida de Ismael . El plan conjunto (repítese, componente subjetivo de la coautoría de inexcusable concurrencia), no se advierte con la debida garantía y seguridad.

" Pero, además de la voluntad de sumarse al proyecto colectivo, la coautoría requeriría también -ya se ha dicho- una acción relevante del partícipe en el marco del núcleo del tipo penal de homicidio , o, como decíamos en nuestra STS de 11 de marzo de 2.003 la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (SS.T.S. de 14 de diciembre de 1.998, núm. 1177/98, 14 de abril de 1.999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2.000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2.000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2.000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C.P. 1995 como > implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto . En el caso objeto de estudio, ninguna acción esencial, eficaz y con relevancia causal se atribuye en el "factum" a los otros tres acusados respecto al apuñalamiento de Eleuterio , sino, simplemente, que no hicieron nada por impedirlo, aunque tampoco se nos dice si hubieran podido o tenido tiempo para hacerlo. Es decir, se quedaron quietos mientras Ismael clavaba el cuchillo y huyeron todos de inmediato. Nada se indica de algún género de colaboración a quien ejecutó materialmente la acción, golpeando a su vez a la víctima, o sujetándole para asegurar las cuchilladas, para impedirle la defensa, o para vigilar intromisiones que pudieran frustrar el apuñalamiento.

"No advertimos, por consiguiente, ningún acto decisivo, relevante y eficaz para asegurar la acción homicida, ni tampoco una colaboración accesoria que bajo el conocimiento y la voluntad de matar, con dolo directo o eventual, facilitase de modo accesorio pero prescindible la conducta típica, esto es, la complicidad, pues en esta alternativa faltaría también -o no aparece con la debida y necesaria certeza- el plan conjunto de matar al que se integrarían la voluntad de los tres coacusados, ni la ejecución de esos actos principales o subalternos a que nos hemos referido, la conjunción de los cuales darían lugar a la coautoría o a la complicidad".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 14 de junio de 2.007 al señalar que respecto a la coautoría ha de concurrir, un elemento objetivo que no consiste en la ejecución de todos los actos que integran el tipo penal, sino en la aportación por cada uno de los coautores de actos esenciales para la consecución del propósito común. En lo supuestos de agresión a una persona por parte de un grupo, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en virtud del cual se entiende que todos aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la integridad física de las víctimas. Resultando también coautores desde el punto de vista del "dominio del hecho", siempre que éste llegue a ser un acto de todos, porque a todos pertenece. Pero en el caso de que uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes no responderán del exceso, salvo que resulte acreditadala concurrencia del conocimiento de su concurrencia.

Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

TERCERO.- Llegados a este punto, podría argumentarse que el relato histórico de la sentencia recurrida describe otros hechos que pudieran ser constitutivos de delito. Nos referimos al episodio precedente en el que los dos acusados acometieron a Florencio con navajas o cuchillos alcanzándole en diversas acometidas, causándole diversas heridas, una de las cuales provocó en la víctima un neumotórax. Estos hechos, confirmados y acreditados son declarados atípicos por el Tribunal sentenciador "porque no sabemos la gravedad del mismo [el neumotórax] aunque en ciertos casos sea una lesión apta para provocar la muerte".

Ocurre que las partes acusadoras no impugnaron este pronunciamiento, conformándose con el mismo, aunque debemos señalar que esos hechos difícilmente pueden escapar a una subsunción en el delito de homicidio intentado o, desde luego, en el delito de lesiones ejecutado con armas, instrumentos u objetos concretamente peligrosos para la vida o salud física del lesionado que contempla el art. 148.1º C.P .

Las acusaciones podían y debían haber previsto la posibilidad, y aún la probabilidad, de que ante un recurso de casación del acusado, esta Sala resolviera en el sentido en que lo ha hecho en relación con la condena de los acusados por coautoría en delito de homicidio intentado, y, en tal supuesto, impugnar la atipicidad de los hechos anteriores a la agresión con la azada, e interesando la subsunción de éstos en alguno de los tipos penales antes mencionados. No lo hicieron y este Tribunal se encuentra por ello imposibilitado de modificar la resolución del Tribunal a quo respecto de la repetida escena de la agresión con armas blancas de los dos acusados, por proscribirlo el principio "reformatio in peius".

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSO DE CASACIÓN

interpuestos por las representaciones de los acusados Cipriano y Eduardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 22 de enero de 2.009, en causa seguida contra los mismos por delito de homicidio intentado. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lora del Río, con el nº 1 de 2.007 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, por delito de homicidio intentado contra los acusados Eduardo , nacido en Villanueva del Río y Minas (Sevilla), el 16/07/1974, hijo de Miguel y Mª Josefa, con DNI NUM000 , con antecedente penal cancelado; en libertad provisional por esta causa; de ignorada solvencia y contra Cipriano , nacido en Villanueva del Río y Minas (Sevilla), el día 7/10/1986, hijo de Miguel y Mª Josefa, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; de ignorada solvencia, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de enero de 2.009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Los que se relatan en el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.III.

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Eduardo y Cipriano del delito de homicidio intentado que les venía siendo imputado

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.