STS 796/2009, 15 de Julio de 2009

La sentencia ahora recurrida en casación condenó a los cuatro acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud (en el caso, hachís), como consecuencia de haber declarado probado que aquéllos fueron detenidos cuando, en las cercanías del canal navegable del río Guadalquivir, tripulaban una embarcación neumática semirígida de unos 6 metros de eslora y motor fuera borda, que transportaba "a la vista" 45 fardos de hachís con un peso de 1.586.785 gramos y un porcentaje de THC del 2,8%, valorados en 1.369.395,4 euros.

RECURSO DE Manuel

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega indebida aplicación del art. 370.3 C.P. que establece la agravante específica de "extrema gravedad".

Sostiene el motivo que la aplicación del citado precepto exige ponderar junto a la cantidad del producto objeto del ilícito tráfico, otros elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los medios materiales utilizados, la existencia de una organización, y una logística especialmente preparada. Esta alegación está superada desde la L. Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre que modificó el precepto, estableciendo como criterio autónomo de otros que prevee para calificar el hecho de "extrema gravedad", que la cantidad de las sustancias objeto del delito exceda notablemente de la considerada como de "notoria importancia".

El Pleno de esta Sala Segunda del T.S. de 19 de octubre de 2.001 acordó que, respecto al hachís, la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia.

Por Acuerdo Plenario de la misma Sala de 25 de noviembre de 2.008, se adoptó el siguiente:

"La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P., referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia".

Lo que significa que la "extrema gravedad" por razón de la cantidad de hachís se ha de apreciar a partir de los 2.500 kgs., por lo que siendo en el caso de autos de 1.586,7 kgs. el motivo -que también apoya el Ministerio Fiscal- debe ser estimado, casada la sentencia de instancia y dictándose otra por esta Sala en la que se tipifiquen los hechos como constitutivos del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6º y 10º. Consideramos adecuada la de 4 años de prisión y multa de 2.000.000 de euros, porque: a) La suma intervenida, más de 1.500 kilogramos de hachís, se encuentra cercana a aquélla que a raíz del Pleno se ha fijado para determinar la extrema gravedad y supera con creces la cuantía fijada para la notoria importancia, constituyendo una cantidad que, con anterioridad al acuerdo plenario, venía siendo considerada de forma habitual como de extrema gravedad por la doctrina jurisprudencial, como pone de manifiesto el Tribunal de instancia. Debe recordarse como el propio Tribunal Supremo, cuando se produjo el cambio jurisprudencial de las cantidades que determinaban la aplicación de la notoria importancia, estimó que estaba justificada la exasperación punitiva para aquellos supuestos que superaban las cifras que con la doctrina anterior integraban el subtipo agravado (vid. sentencia del T.S. de 30 de octubre de 2.001 y Auto del T.S. número 1406/2005, de 14 de julio, entre otros muchos); b) en el presente supuesto, los acusados trataban de introducir subrepticiamente en el territorio nacional utilizando para ello una embarcación semirígida, un importante alijo de hachís de enorme valor, circunstancia que acredita el empleo de medios económicos que no están al alcance de los simples traficantes de droga al menudeo y que los hace acreedores de una mayor sanción punitiva; c) el propio recurrente, en el tercero de los motivos del recurso, aunque por distintas razones, estima adecuada y proporcionada la imposición de la pena de 4 años y 6 meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, debe mantenerse la impuesta que no supera el duplo del valor de la droga.

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la incorrecta inaplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento del art. 21.4 C.P., alegando que habiendo confesado el acusado su participación en los hechos, describiendo los pormenores de la operación, en la declaración prestada ante el Instructor, debe apreciarse la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21.6 en relación con el 21.4º del C. Penal.

Los presupuestos fácticos necesarios para configurar cualquier circunstancia extintiva o modificativa de la responsabilidad criminal del acusado, deben figurar inexcusablemente en la declaración de Hechos Probados. En nuestro caso, el silencio es absoluto, por lo que la queja casacional carece de fundamento.

Por lo demás, la argumentación jurídica de la sentencia impugnada para no apreciar esta circunstancia es acertada y correcta, pues, en efecto es doctrina consolidada del Alto Tribunal (por todas las SS.T.S. de 20 de diciembre de dos mil seis y 12 de enero de dos mil siete, por citar las más recientes) que la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4º C.P. confesando a las autoridades la infracción debe producirse antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable y no cuando ya está detenido, toda vez que está consolidada la doctrina según la cual en el "procedimiento judicial" que cita el art. 21.4 C.P. se incluye la actuación policial, por lo que ya faltaría el elemento cronológico que exige el legislador para la apreciación de la atenuante. Es cierto, sin embargo, como dice el Alto Tribunal que cuando la confesión se produce extemporáneamente, todavía puede aplicarse la atenuante como analógica pero siempre que quede constatada que la tardía confesión tiene una utilidad notoria y especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables. Trasladada esta doctrina al caso particular, resulta que el acusado no declaró en comisaría y fue en sede instructora donde reconoció los hechos, con lo cual fue extemporánea.

Y por otra parte, no se ha producido contribución relevante alguna para el esclarecimiento de los hechos o averiguación de otros responsables mediante el aporte de datos no conocidos o de difícil averiguación por la fuerza actuante.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Juan Alberto

El primer motivo que formula este coacusado denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E.

En esencia, el reproche casacional sostiene que no se ha practicado nignuna prueba que permita acreditar con la debida y exigible certeza que el recurrente participara en la actividad ilícita de tráfico de drogas que se le imputa y por la que fue condenado.

El Tribunal sentenciador fundamenta su convicción sobre la participación de Juan Alberto (y también de Sergio y Cipriano ) en el delito de transporte de hachís desde Tanger a la península, en la prueba indiciaria. Maneja la sentencia como datos indiciarios que estas tres personas embarcaron en la lancha en la que se encontraban estibados los fardos de arpillera, que ocupaban casi todo el espacio, por lo que necesariamente tuvieron que ver ese cargamento, rechazando las manifestaciones de aquéllos de que no vieron los fardos al embarcar porque estaban tapados con lonas ponderando las manifestaciones contradictorias sobre este dato concreto y que, a la postre, es cuestión de credibilidad privativa del Tribunal a quo, y, además, valora el hecho incontrovertible de que estos tres coacusados se encontraban a bordo de la embarcación cargada de droga cuando fueron interceptados y detenidos. Valora también el Tribunal a quo como elemento indiciario incriminatorio las manifestaciones de los coacusados que de consuno afirmaban que su único objetivo era llegar a nuestro país para lo que pagaron unos 3.000 euros para ser trasladados en la embarcación, a las que no da crédito porque ninguno de los acusados ha justificado documental o testificalmente o de otra forma cómo pudieron reunir el dinero para abonar el supuesto precio de su inmigración clandestina. Todo queda en simples referencias de los acusados sin contraste probatorio alguno.

Cuando la prueba de cargo es de carácter circunstancial o indiciario, la función de esta Sala de casación consiste en verificar la concurrencia en el supuesto de una serie de extremos: a) la existencia de una pluralidad de indicios que han de estar debidamente probados y que sean concomitantes con el hecho básico a acreditar e interrelacionados entre sí; b) la racionalidad de la inferencia deducida de esos hechos indiciarios, lo que significa que debe darse un enlace lógico y coherente entre los indicios y la conclusión obtenida, es decir, que el hecho-consecuencia fluya del análisis de los datos indiciarios efectuados según las reglas de la razón, del recto criterio humano y de las enseñanzas que nos ofrece la experiencia; y, c) finalmente, la exteriorización suficiente del proceso intelectual a través del cual el juzgador ha efectuado la hilazón entre los indicios y la conclusión alcanzada; conclusión que debe estar presidida por la racionalidad de la inferencia que excluya no sólo todo signo de arbitrariedad, sino también toda duda razonable de que con los mismos indicios se hubiera podido llegar a otra conclusión, igualmente lógica, favorable al acusado.

Pues bien, lo que la sentencia recurrida considera un indicio incriminatorio consistente en la ausencia de acreditación de que los coacusados embarcaron en Tanger con el único propósito de trasladarse -ilegalmente- a España, pagando un precio por ello, es más bien un contraindicio, del que cabe destacar la clara debilidad como elemento inculpatorio, porque en las circunstancias en que tuvo lugar el hipotético abono por el viaje, no queden rastros documentales de una acción constitutiva de delito. Pero, además, cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC nº 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: "el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable". Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1.998, en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, "aceptar o rechazar razonadamente" la versión del inculpado. En el mismo sentido, en nuestra STS de 25 de octubre de 1.999, tras reiterar la doctrina antedicha, establecía con meridiana claridad que "si la prueba de la culpabilidad incumbe a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a exigirle la prueba de su inocencia".

De manera que solamente queda un indicio, cual es el de que los ciudadanos marroquíes viajaban en la embarcación que patroneaba el otro acusado, repleta de fardos de hachís y sentados encima de éstos, con conocimiento desde que embarcaron de que la lancha transportaba droga. Cabe señalar que la prueba indiciaria puede vencer la presunción de inocencia cuando sólo exista un indicio suficientemente vigoroso y especialmente relevante del que se infiera racionalmente la participación consciente y voluntaria del acusado en la acción delictiva (por todas, véase STS de 2 de noviembre de 1.994 ).

En el caso presente, carece de toda lógica y racionalidad que el transporte de más de 1.500 kilos de hachís distribuidos en cuarenta y cinco fardos en una lancha neumática semirígida de unos seis metros de eslora, se encomiende a una sola persona que gobernara aquélla y se ocupara en solitario de las múltiples contingencias que depara una travesía en estas condiciones, para lo que necesariamente tendría que contar con ayuda de terceros.

No menos relevante es la consideración de que el grupo criminal que organizara y decidiera ese transporte asumiera el riesgo de embarcar a tres personas ajenas a la actividad delictiva que en cualquier momento hubieran podido reducir fácilmente al patrón y apoderarse de un cargamento tan valioso, que ha sido cifrado en 1.369.395,4 euros.

Los principios de la razón y de la lógica, así como del recto criterio humano, avalan el juicio de inferencia de la culpabilidad de estos tres coacusados, por lo que los motivos formulados deben ser desestimados.

Por vía del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la indebida incardinación de los hechos en los arts. 368, 369.6 y 370 C.P.

Estimada ya la reclamación por indebida aplicación del art. 370 citado, por lo que el motivo será estimado parcialmente en este extremo, la subsunción jurídica de los hechos declarados probados en los arts. 368 y 369.6, no admite discusión al haberse declarado en el relato histórico que los cuatro acusados "tripulaban" la embarcación que trasladaba a las costas españolas el cargamento de hachís que "iba a ser destinado a la entrega y posterior distribución por terceras personas y cuyo transporte efectuaron los acusados a cambio de contraprestación"

Esta queja casacional debe ser desestimada.

En el mismo motivo se impugna de modo alternativo la imputación del delito al recurrente a título de autor y no de cómplice. Pero la doctrina de esta Sala ha dicho con reiteración que las formas imperfectas de participación en el delito tipificado en el art. 368 C.P. únicamente pueden apreciarse en casos extraordinarios de una colaboración de mínima entidad, pues la amplitud de la conducta típica engloba en el concepto de autoría toda acción de facilitación del ilícito tráfico, de manera que lo que en otros delitos pudiera constituir complicidad, en el de tráfico de drogas integra el concepto de autoría o coautoría del art. 28 C.P. En el caso presente la actuación del recurrente, coadyuvando al transporte de la droga desde Marruecos a España, es lo suficiente relevante como para incluirla en la acción típica de "ejecución de actos de tráfico" que contempla el precepto.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Sergio

El primer motivo que formula este coacusado alega la indebida aplicación del art. 368 C.P., señalando que el porcentaje de principio activo del haschís objeto del tráfico se sitúa en el "factum" en el 2,8%, lo que implica -sostiene- que "tan escaso grado de pureza implica que la sustancia no pueda ser tenida por estupefaciente por cuanto no aclanza el mínimo psicoactivo".

En el Pleno de esta Sala de 3 de febrero de 2005 se acordó establecer el principio activo del hachís en 10 miligramos de THC, por lo que el reproche no puede ser estimado.

En el mismo motivo se vierte otra alegación que nada tiene que ver con el art. 849.1º L.E.Cr. en que se ampara la censura casacional, sino con el error de hecho en la apreciación de la prueba, con base documental en el Informe Pericial Analítico de la sustancia incautada (folio 72) en el que se consigna que "el coeficiente de variación sobre el porcentaje de pureza en THC es de + - 4,5%". De ahí, sostiene el recurrente, si la desviación posible en menos es superior a la propia pureza detectada, parece obvio, que, in dubio pro reo, la pureza, con arreglo a los criterios establecidos en el propio informe analítico, no superaría el mínimo legal para considerar que la sustancia es psicoactiva, y por tanto estaríamos ante cáñamo sin potencial psicoactivo, es decir, con un principio activo de cero y por tanto, carecería de la cualidad para ser tenida como sustancia estupefaciente.

La censura debe ser rechazada.

El producto objeto del tráfico pertenece a la planta "cannabis sativa", considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961, cuyo cultivo está además expresamente prohibido por el art. 8º de la Ley 17/67, de 8 de abril sobre estupefacientes y previsto expresa y nimonatim como hipótesis típica punible. Siendo de destacar, además, que la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga (sentencias de 20 de mayo, 11 de junio y 30 de septiembre de 1.993 ), siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa.

Hemos declarado frecuentemente (véase por todas STS de 6 de junio de 2.000 y 12 de junio de 2.002 ), que, "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o "cannabis sativa", son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite)". Es decir, que toda planta "cannabis sativa" o "cáñamo indico", por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kgrs., de acuerdo con los módulos anteriores al acuerdo plenario de esta Sala de 19 de octubre de 2001, y entre dos y medio y doce kilogramos y medio, conforme a dicho acuerdo), se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una substancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana (S 14-06-2001, núm. 1140/2001, entre otras ).

En tal caso el subtipo agravado no resulta aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs. ( 12,5 kgrs, tras el acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001), conforme a una doctrina reiterada en Sentencias de 15 de octubre de 1991, 25 de abril de 1994, 28 de abril y 8 de noviembre de 1995, 17 de abril de 1996, 18 de mayo, 23 de julio y 12 de septiembre de 1997, 4 de junio de 1998 y 14 de junio de 2001, núm. 1140/2001, entre otras.

Esta doctrina se encuentra sólidamente fundada en el bien jurídico protegido por la norma penal, dado que si éste consiste en la salud pública, el fundamento material de la agravación se encuentra en el mayor riesgo para la salud que se deriva de unas u otras drogas, daño o peligro que indudablemente se encuentra en función del principio activo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar los módulos determinantes de la agravación por consideraciones meramente formales (el formato o apariencia del producto) en lugar de tomar en consideración su naturaleza básica (el daño que determina para la salud). Es por ello por lo que cuando la concentración de principio activo es muy baja el derivado del cannabis de que se trate tiene judicialmente la consideración de marihuana, lo que no afecta a su sanción penal por el tipo básico, pero eleva el umbral a partir del cual se aplica el subtipo agravado.

Pese a que se han pretendido contraponer estas dos declaraciones jurisprudenciales (la irrelevancia general de la pureza en los derivados del cannabis y su relevancia en supuestos muy concretos o excepcionales), como si obedeciesen a criterios o doctrinas diferenciadas, no cabe aceptar esta supuesta contraposición, salvo en resoluciones aisladas, pues ambas declaraciones jurisprudenciales son complementarias y no contradictorias.

Es claro, como señala la S 14-06-2001, núm. 1140/2001, que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de "notoria importancia" pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: doscientos gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (800 gramos, con una pureza del 25%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aún cuando aparentemente supere el umbral de 750 gramos que este Tribunal utiliza actualmente para determinar la notoria importancia.

En cambio en el caso de los derivados del "cannabis sátiva" la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la "pureza" de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto (12,5 kilogramos para la griffa, 2,5 kgs. para el hachís y 500 gramos para el aceite).

Cuando la cantidad de hachís intervenido es muy elevada se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, "ello sólo supondría que la sustancia pasaría de hachís a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kgs (hoy 12,5), por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta", (sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre ).

En el caso examinado, la analítica oficial refleja que la sustancia incautada es hachís, con una riqueza báisca de THC del 2,8%. De acuerdo con la doctrina consignada, siendo el principio activo inferior al 4%, la sustancia podría ser considerada marihuana, que es también un estupefaciente de ilícito comercio, incluido en las listas del Convenio mencionado como droga prohibida y que en ningún caso la concentración de THC podría ser cero por las razones ya consignadas. Es decir, el tráfico y demás modalidades de conducta típica de esta clase de sustancia, constituye el delito del art. 368 en su modalidad de drogas o estupefacientes que no causan grave daño a la salud. Y siendo la cantidad objeto del ilícito tráfico de casi 1.600 kilogramos - que, como se ha dicho- es el dato a que hay que atender, ninguna duda cabe que sobrepasa sobremanera la cantidad a partir de la cual se aplica la agravante específica de notoria importancia.

El submotivo debe también ser desestimado.

RECURSO DE Cipriano

Los motivos segundo y tercero que formula este coacusado se refieren a la vulneración de la presunción de inocencia y a la indebida imputación del mismo como responsable del delito en concepto de autor y no de cómplice. El contenido de ambos motivos no presenta especiales diferencias con las que con el mismo contenido articulan otros recurrentes, por lo que, para la desestimación de los presentes, nos remitimos a los homónimos que ya hemos analizado.

El primer motivo se formula al amparo del art. 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Alega el recurrente que la vigente L.E.Cr., viola el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, puesto que el recurso de casación penal, impide una plena revisión de los hechos, sin que se haya desarrollado adecuadamente la Ley Orgánica número 19/2003, de 23 de diciembre que, reformando la L.O.P.J., introduce la generalización de la segunda instancia penal, mediante la potenciación del recurso de apelación.

La respuesta a esta censura, para rechazarla, nos la brinda el Ministerio Fiscal en una argumentación jurídica tan extensa como fundamentada, que recoge la doctrina jurisprudencial de esta Sala de casación sobre la cuestión controvertida: Como dice la sentencia del T.S. número 773/2007, de 10 de octubre, "El recurrente reitera la cuestión sobre si la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, suscitada fundamentalmente a partir del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2.000. La sentencia del T.C. 70/2002 (recordada en la STC 123/2005 y en la STC 136/2006 ) ubica esa cuestión en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías.

"Pero también ha advertido el T.C. que el art. 14.5 del PIDCP, aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E., a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP, e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (SSTEDH de 13 de febrero de 2.001, caso Krombach c. Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, precisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto y aún, se añade, por otro lado, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP, lo que permite que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal Superior.

"La doctrina del T.C. se cierra con la afirmación de que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de Tribunal superior que revisa las sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" (S. Tribunal Constitucional 123/1986, de 22 de octubre, FJ 2 ). "En definitiva [concluye la STC 70/2002 ], conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" (FJ 7).

"Por otra parte la previsión en la legislación orgánica de la estructura habilitada para dirimir los procesos de apelación que pueda llegar a introducir la norma procesal, no implica que tal recurso haya de darse por ya instaurado. De ahí que las reformas aludidas en el recurso (L. O. 19/2003 de 23 de diciembre ) no supongan variación del contexto normativo, en relación con la expuesta doctrina, que implique caducidad de ésta."

Añade, con acierto, la sentencia reseñada que "El presente caso los recurrentes alegaron como motivo de casación la infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia. En virtud de tal alegación hemos examinado en los dos motivos anteriores la licitud de la prueba como la suficiencia de la misma para justificar que se llegase a tener por enervada la invocada garantía dada la razonabilidad de las inferencias realizadas por el Tribunal de instancia. Tal control equivale a la revisión íntegra entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba" (STC 70/2002, FJ 7 ).

La doctrina sentada, ha sido reiterada en multitud de resoluciones de la Sala Segunda (por todas, SSTS número 16/2007, de 16 de enero, y 918/2007, de 16 de noviembre).

En esta última, además, se hace mención al cambio de posición del Comité de Naciones Unidas, sobre la doble instancia, afirmándose que: "Con posterioridad a Comunicación nº 715/1996, de julio del 2000, el mencionado Comité consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 del Pacto dependía de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el Tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la legalidad de la obtención y la valoración de la prueba, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del art. 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; específicamente refiriéndose al recurso de casación español este cambio de criterio de los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2.005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2.006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 (en lo relativo a la revisión por el Tribunal Supremo de la condena impuesta por la Audiencia de instancia; en lo referente a la condena impuesta por el Tribunal Supremo respecto a delitos absueltos en la instancia, el Comité considera que existió violación del Pacto por no poder someter la condena a revisión por un Tribunal superior); y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006. En este sentido es de hacer notar que el tenor literal del art. 14.5 del Pacto deja en manos de los Estados que lo suscriben la regulación de los recursos y que en la medida en la que el razonamiento sobre la valoración de la prueba del Tribunal de instancia, la legalidad de las pruebas y de su obtención de las pruebas es objeto de la casación por infracción de ley, al menos desde 1988, y que la medida de la pena es también un objeto admisible del recurso, por lo que no cabe sostener que el recurso de casación no cumple con las exigencias de la revisión del "fallo condenatorio" y "de la pena" que requiere el ciado art. 14.5 del Pacto ".

Por último, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 13 de septiembre de 2.000, declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo, en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instarse un recurso de apelación previo al de casación.

El motivo debe ser desestimado.

III.