ATS 1406/2005, 14 de Julio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1406/2005 |
| Fecha | 14 Julio 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 41/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado 2991/2004 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 9 de julio de 2004, en la que se condenó a Guillermo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta y nueve mil novecientos setenta y nueve euros con diecinueve céntimos, y al pago de las costas de este juicio por mitades iguales.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Guillermo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Lucía Sánchez Nieto, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 120.3 de la Constitución en relación con el 66.1 del CP ; el segundo motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 15 de la Constitución en relación con el principio de proporcionalidad de la pena; el tercer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 21.2 en relación con el 20.2 del CP, y el último motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 89 del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Méndez de Luarca.
Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 120.3 de la Constitución en relación con el 66.1 del CP.
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Dice el recurrente que no existe argumentación en la sentencia respecto de las inferencias realizadas por la Sala para imponer una pena superior a la mínima -sic-. Y se añade que la motivación es insuficiente y exige tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente. Y se finaliza arguyendo que con la fórmula de tener por reproducida la prueba documental no puede decirse que las diligencias practicadas en orden a determinar la pureza, peso y cantidad de droga se incorporaran al material probatorio hasta constituirse en válidos elementos de prueba de cargo para fundamentar la pena a imponer.
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La facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66-1º C.P . Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).
La penalidad concreta debe atemperarse a la cantidad neta de cocaína que conforma el principio activo de la misma, reveladora de la potencialidad lesiva de la droga transportada, conforme a los parámetros que se determinan en el art. 66 del Código penal, que permiten recorrer toda la banda punitiva que autoriza el art. 368 del Código penal (tipo básico), y que oscilan entre tres años y nueve años de prisión y multa ( STS 19-7-02 ).
Cuando la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo agravado de notoria importancia, la pena a imponer no debe ser inferior a los cinco años de privación de libertad ( STS 30-10-01 ).
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La sentencia recurrida establece la pena de prisión atendiendo a la gravedad del hecho lo que no conculca ni el derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo recibido la parte oportuna respuesta fundada a las pretensiones debatidas en juicio, ni el deber de motivación, pues queda claro cuál es la razón que lleva a considerar procedente la pena de cinco años de prisión; en modo alguno se vulneran tampoco los preceptos legales aplicables al supuesto. Como se indica al razonar tal imposición, se trata de 283,728 gramos de cocaína pura. Ha de recordarse que se trata de más del doble de la cantidad que antes del nuevo criterio sobre apreciación de la cantidad de notoria importancia determinaba la agravación del tipo. Y que no constan circunstancias personales relevantes en la acusada.
Y debe añadirse que la extemporánea sugerencia sobre la imposibilidad de entender acreditada la pureza y peso de la droga, resulta infundada, al existir prueba pericial acreditativa de tales extremos no cuestionada en autos -es más, según el acta de juicio oral, ante el reconocimiento de los hechos por la acusada, se renunció a la comparecencia de los peritos en el plenario-.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 15 de la Constitución en relación con el principio de proporcionalidad de la pena.
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Alude el motivo a que los correos de droga constituyen el eslabón más débil de la cadena del narcotráfico, y que la imposibilidad práctica de que transporten pocos gramos de droga ha de tenerse en cuenta y no emplearse para elevar la pena sobre el mínimo establecido.
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La relación entre pena amenazada y gravedad del delito es, en principio, materia propia del legislador ( STS 18-2-02 ).
El Tribunal ha establecido la pena concreta con observancia de las reglas previstas en el CP, conforme se razona en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, sin que su fijación infrinja el invocado principio, que fuera de este ámbito individualizador -regido esencialmente por los arts. 66 y ss del CP -, se dirige al legislador, como se ha visto al que corresponde la determinación de las penas que corresponde imponer a cada tipo delictivo ( STS 3-10-02 ).
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La pena impuesta responde a la tipificación del hecho enjuiciado y declarado probado. La concreta fijación de la pena no se aparta de la legalidad ni resulta desproporcionada al caso, como se ha visto, pues la Ley otorgaba la posibilidad de bascular por el tramo que oscila entre los 3 y 9 años de prisión. El Tribunal aduce de un lado, la cantidad de droga aprehendida y, de otro, la ausencia de circunstancias modificativas, y fija la pena en cinco años, lo que excede la pena mínima pero a su vez resulta proporcionado. Ya se dijo que conforme a la doctrina jurisprudencial actual, cuando se supera el anterior límite para fijar la notoria importancia la pena no debería ser inferior a cinco años. La pena mínima de tres años resulta aplicable en casos -muy habituales- de escasas o más reducidas cantidades.
No es de recibo invocar precisamente la propia gravedad de la conducta -el transporte de mayores cantidades- para pretender una rebaja de la pena correctamente impuesta.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim. TERCERO.-Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 21.2 en relación con el 20.2 del CP .
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Se refiere el recurrente a que debió añadirse al hecho probado que la acusada era adicta al consumo de drogas cuando intervino en los hechos concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción. Y se basa para ello en las propias manifestaciones de la acusada. B) Como es bien sabido la denuncia de infracción legal al amparo del art.849.1 requiere, pues lo exige el propio precepto, el respeto a los hechos declarados probados en la sentencia para comprobar la correcta calificación de los mismos; en este caso el factum no recoge adicción alguna en la acusada, expresa y fundadamente rechazada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida sobre la base de la ausencia de prueba alguna al respecto más allá de las declaraciones de ella misma, de quien se afirma que no presenta aspecto físico ni mental revelador del deterioro propio de tal abuso, sino todo lo contrario.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim. CUARTO.-Se formula el último motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 89 del CP .
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Alude el recurrente a la reforma del código operada por LO 11/2003, y alega que la sentencia recurrida no cumplió con lo dispuesto en el art. 89 CP, omitiendo el trámite de audiencia al Fiscal, no habiéndose opuesto por ello a la posibilidad de expulsión, lo que aboca a estimar esta pretensión solicitada en su día.
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La decisión del Tribunal sentenciador en esta materia no era otra cosa que el ejercicio de una facultad discrecional de primer grado que le otorga la Ley, como se deduce del empleo de la expresión legal "podrán" de que se hace uso en el precepto y, por consiguiente, no censurable en casación, ya que, una vez acreditado que el acusado carece de residencia legal en España, se trata de una decisión del juzgador no sometida a condición ni a criterio legal alguno preestablecido, pues si así fuese estaríamos ante un caso de discrecionalidad reglada o arbitrio de segundo grado, que podría ser impugnada casacionalmente cuando se alegase la falta de concurrencia de dichas condiciones.
La mencionada Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el art. 89 C.P ., utilizándose ahora la fórmula imperativa del "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Esta excepción legal es la que fundamenta la legalidad de la decisión de la Audiencia y, en consecuencia, la correcta aplicación del precepto.
Por otro lado, la sustitución pretendida por la parte recurrente, lo mentaría la impunidad que menciona la sentencia respecto de conductas de inequívoca gravedad como es el tráfico de drogas, lo que impulsaría la proliferación de tan dañinas actividades por ciudadanos extranjeros ante la garantía de que, de ser descubiertos, serían repatriados a su país tras escaso tiempo de prisión (en el caso presente, cinco meses) ( STS 28/10/04 ).
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En el fundamento jurídico cuarto, la Sala de instancia expone y razona el porqué de su decisión, señalando, junto la existencia de un delito grave y la impunidad que supondría la expulsión de quien ya tiene decidido previamente abandonar el territorio nacional una vez logrado su objetivo, lo esperpéntico de que la comisión del delito estuviera así destipificada para los extranjeros no residentes en España quienes obtendrían el premio económico del viaje ya previsto de vuelta a su país a costa de los presupuestos del estado, además de otras consideraciones igualmente fundadas.
En realidad, el motivo parece denunciar únicamente la omisión del trámite de audiencia al Fiscal, lo que resulta inconsistente habida cuenta de que en el escrito de acusación aquél solicitó la pena de siete años de prisión y en el escrito de defensa se expuso junto a la petición, en su caso, de tres años y un día de prisión la posibilidad de expulsión de la acusada, petición que en el pertinente traslado fue conocida entonces por el Ministerio Público, quien sostuvo la suya, ya indicada, de siete años de prisión al elevar a definitivas sus conclusiones, y considerando que su opinión en ningún caso es vinculante para el Tribunal. La audiencia al Ministerio Fiscal, al tanto de la pretensión como se ha visto, no se ha omitido y no se ha conculcado el precepto invocado.
Y procede por todo ello la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STS 796/2009, 15 de Julio de 2009
...cifras que con la doctrina anterior integraban el subtipo agravado (vid. sentencia del T.S. de 30 de octubre de 2.001 y Auto del T.S. número 1406/2005, de 14 de julio, entre otros muchos); b) en el presente supuesto, los acusados trataban de introducir subrepticiamente en el territorio naci......