STSJ Galicia 654/2009, 12 de Febrero de 2009
| Ponente | BEATRIZ RAMA INSUA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:68 |
| Número de Recurso | 5440/2008 |
| Número de Resolución | 654/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005440/2008 interpuesto por Íñigo contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.
Que según consta en autos se presentó demanda por Íñigo en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandados JOSE LANTERO E HIJOS SA y FLEXIPLAN SA ETT, con intervención del MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000532/2008 sentencia con fecha seis de Octubre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Don Íñigo , con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la demandada JOSE LANTERO E HIJOS S.A. dedicada a la fabricación de papel con la categoría profesional de Auxiliar de Taller y un salario mensual de 1777,98€ con inclusión de la prorrata de pagas extras. Comenzó su relación mediante contratos de puesta a disposición, firmando los siguientes contratos con la empresa FLEXIPLAN S.A. E.T.T. Contrato de interinidad de 16 de junio de 2005 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Mauricio por vacaciones, finalizando el 22 de julio de 2005; contrato de interinidad de 27 de junio de 2005 como carretillero para sustituir al trabajador Iván por vacaciones; contrato de interinidad de 26 de julio de2005 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Evaristo por vacaciones, hasta el 19 de agosto; contrato de interinidad de 19 de septiembre de 2005 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Casimiro por vacaciones, hasta el 16 de febrero de 2006; contrato de interinidad de 10 de octubre de 2005 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Alejandro en situación de incapacidad temporal; contrato de interinidad de 26 de octubre de 2005 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Juan Pablo en situación de incapacidad temporal, no apareciendo mencionado trabajador como integrante de la empresa en las bases de datos de la S.S. ni el listado de trabajadores de la empresa; contrato de interinidad de 25 de mayo de 2006 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Jesus Miguel por I.T.; contrato de interinidad de 1 de junio de 2006 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Alejandro con permiso de paternidad; contrato de interinidad de 21 de agosto de 2006 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Juan María por vacaciones; contrato de interinidad de 7 de agosto de 2006 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Alejandro por vacaciones; contrato de interinidad de 19 de septiembre de 2006 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Ignacio por vacaciones; contrato de interinidad de 23 de octubre de 2006 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Ismael por vacaciones; contrato de interinidad de 6 de noviembre de 2006 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Narciso en situación de I.T. contrato de interinidad de 26 de enero de 2007 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Plácido por enfermedad; contrato de interinidad de 12 de febrero de 2007 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Rafael por permiso retribuido; contrato de interinidad de 28 de mayo de 2007 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Jose Ángel por vacaciones, hasta el 14 de octubre de 2007; contrato de interinidad de 25 de junio de 2007 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Carlos Miguel por vacaciones; contrato de interinidad de 23 de julio de 2007 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Jesús Luis por vacaciones; contrato de interinidad de 20 de agosto de 2007 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Augusto por vacaciones; contrato de interinidad de 17 de septiembre de 2007 como auxiliar de taller para sustituir al trabajador Cosme por vacaciones; contrato eventual por circunstancias de la producción de 15 de octubre de 2007 como auxiliar de taller por exceso de pedidos de las empresas citadas en el anexo y con una duración hasta el 30 de noviembre de 2007, finalizando el 31 de octubre de 2007. En los meses de marzo y abril de 2006 trabajó para ALBONIGA S.A. los días 14, 30 y 31 de marzo, 3, 4, 6 y 10 de abril, para CARRASACO S.L. el 29 de marzo y para Jose Pablo el l0 y 12 de abril, percibiendo subsidio de desempleo desde el 14 de febrero de 2007 al 27 de mayo de 2007. El demandante normalmente atendía la maquina WARD y otras, no coincidiendo nunca con el puesto de trabajo y tipo de maquina utilizada por el trabajador sustituido. Otros cinco trabajadores de la empresa prestaban sus servicios en circunstancias similares./
En fecha 30 de octubre de 2007 presentó por escrito a la empresa FLEXIPLAN E.T.T. la comunicación de su baja voluntaria, firmando contrato eventual con la empresa LANTERO E HIJOS en fecha 2 de noviembre de 2007 por la implantación del 4° turno con una duración hasta el 1 de mayo, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de artes graficas. En fecha 28 de abril de 2008 se comunicó al actor que el próximo día 1 de mayo quedará extinguido el contrato por expiración del tiempo convenido, poniendo a su disposición la indemnización por contrato temporal y liquidación correspondiente, percibiendo a continuación prestación de desempleo desde el 2 de mayo. / TERCERO.- Por el comité de empresa de LANTERO E HIJOS se presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo que giró visita al centro de trabajo el día 13 de marzo de 2008, interesando la entrega de diversa documentación el 2 de abril de 2008, entre ella los contratos del demandante. Por el organismo citado se extendió acta de infracción con el numero 1362008000097995 proponiendo la imposición de una sanción de 10000€ a la empresa FLEXIPLAN E.T.T.S.A. apreciando la existencia de fraude de ley y cesión irregular entre ambas entidades, presentando la primera de ellas escrito de alegaciones frente a mencionada acta de infracción, iniciándose expediente sancionador contra LANTERO E HIJOS por infracción muy grave en julio de 2008. Las empresas impugnaron las actas mencionadas./ CUARTO.- Por la empresa JOSE LANTERO E HIJOS S.A. se procedió a consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado la cantidad de 3233,46€ el día 13 de junio de 2008 , presentando en fecha 2 de julio de 2008 escrito haciendo constar la subsanación de la cantidad consignada al omitir una parte de los salarios de tramitación, consignando a favor del demandante la cantidad de 1694,80€, manifestando el actor en fecha 7 del mismo mes que no se hará cargo de la cantidad mencionada. El demandante presentó en fecha 26 de mayo de 2008 papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. celebrándose el acto en fecha 13 de junio de 2008, con el resultado de sin avenencia, manifestando la empresa JOSE LANTERO E HIJOS S.A. que la antigüedad del actor es la de 28 de mayo de 2007 y que reconoce la improcedencia del despido, ofreciendo en función de esta antigüedad la cantidad de 3233,46€ en concepto de indemnización y los salarios de tramite, no aceptando el actor que considera que el despido es nulo por cesión ilegal de trabajadores, manteniendo la antigüedad fijada en demanda.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Íñigo frente a FLEXIPLAN S.A. ETT y JOSÉ LANTERO E HIJOS S.A. declaro improcedente el despido del trabajador mencionado, y en suconsecuencia condeno a la empresa JOSÉ LANTERO E HIJOS S.A a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos en esta resolución, o a su elección, al abono de las siguientes cantidades: a) una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 42 mensualidades, resultando una indemnización de 7679,41 €. B) Una cantidad en concepto de salarios de tramitación desde la fecha del despido, 1 de mayo de 2008 hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, siendo el salario diario de 59,26 €. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, en espera de su firmeza. En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera. En todo caso deberá mantener en alta del trabajador en la Seguridad Social durante el período de devengo de los salarios de tramitación. Absuelvo a la empresa FLEXIPLAN S.A. E.T.T. de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La parte demandante, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, añadiendo al hecho probado tercero el siguiente párrafo:
El 10 de septiembre de 2007, la inspección de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra, inició un...
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